Тема 6. Происхождение права: общая характеристика

ПЛАН

1. Этимология понятия права.

2. Нравственная (естественно-правовая) концепция права.

3. Нормативистская и социологическая теория права.

4. Поиски нового правопонимания.

Право – одно из самых загадочных и таинственных явлений в жизни обще­ства. Выступая «на службе» у государства, оно в то же время призвано связывать его своими правовыми законами. Сложность феномена – в его многогранности, динамизме, тесной связи с развитием общества, стремительным изменением ха­рактеристик, с различными подходами авторов, исходя из их интереса, культуры, идеологии, морали, правопонимания.

По мнению И. Канта – что такое право: «Этот вопрос может так же смутить правоведа, как пресловутый вопрос: «Что есть истина?», обращенный к учителям логики». Существуют десятки и сотни определений права. Как писал И. Кант – юристы все еще ищут определение права. По мнению Н.Н. Алексеева – юристы никогда не найдут определение права, как естествоиспытатели не ответят на во­прос – что такое природа вообще.

Проблема имеет большое значение в теоретическом, методологическом, ми­ровоззренческом и инструментальном плане. Степень ее разработанности показы­вает состояние нашей правовой действительности. На основе определенного пра­вопонимания, законодатель формулирует правовую норму, а судья, чиновник претворяет ее в жизнь. Это «ключ», «глаза», с помощью которых юрист видит правовую действительность. В методологическом плане – это «основной вопрос» правоведения, от решения которого зависит не только реализация права, но и пу­ти построения правового государства. По мнению B.C. Нерсесянца, понятие права – это сжатая юриспруденции, юриспруденция – развернутое определение права.

Право соединяет в себе должное и сущее, правовой идеал, идею права и ее эмпирическое выражение.

Представляется, что в условиях идеологического, духовного кризиса именно религия и право могут стать стержнеобразующими, цементирующими основами нашего общества, призванными сыграть роль стабилизатора и регулятора поведе­ния.

Серьезной проблемой по-прежнему остается отрыв закона от потребностей общественной практики, интересов народа. Не случайно многие пред­ставители русской дореволюционной интеллигенции ставили право ниже таких ду­ховных ценностей как нравственное совершенство, научная истина, религиозная святыня. Как писал Б.А. Кистяковский: «Русская интеллигенция состоит из людей, которые ни индивидуально, ни социально не дисциплинированы. И это находится в связи с тем, что русская интеллигенция никогда не уважала право, никогда не ви­дела в нем ценности; из всех культурных ценностей право находилось у нее в наибольшем загоне». Отождествление права исключительно с государственным приказом являлось моральным основанием его игнорирования, что дало повод А.И. Герцену произнести сакраментальную фразу о том, что всякий русский, ка­кого бы он звания не был, обходит или нарушает закон всюду, где это можно сделать безнаказанно и также поступает правительство. К.И. Леонтьев утверждал, что русский скорее может быть святым, чем честным. Отсюда трактовка права как минимума, нижнего уровня нравственности у Л.Н. Толстого, Вл.С. Соловьева. По словам Вл. Соловьева, задача права не в том, чтобы лежащий во зле мир превра­тить в царство Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад. Негатив­ное отношение к праву высказывали анархисты, проблему отмирания права рас­сматривал марксизм. У А. Шопенгауэра – право – это часть нравственности.

Следует иметь в виду, что несмотря на обилие точек зрения, проблема оп­ределения права так и не получила окончательного разрешения. Особенно неяс­ным остается вопрос о будущем права, перспективах и тенденциях его развития.

В истории правовой мысли понятие права проходит долгий путь от идеала, эталона справедливости, правды через огосударствление, санкционирование норм, до этикотизации, эстетизации его принципов, понимания его как «матема­тики» свободы, меры гуманизма, справедливости и равенства, равной право­способности по отношению к неравным людям. В Древней Индии, Китае, Египте видели в праве волю богов. В Древней Греции источником права вместе с боже­ственной волей называли разум человека. Аристотель рассматривал право как критерий справедливости.

Римский юрист Яволен подчеркивал сложность темы: «Всякое опреде­ление опасно, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто». Римский юрист Павел говорил: «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, – како­во естественное право. В другом смысле, «право» – это то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве – каково цивильное право». Ульпиан полагал, что слово «право» идет от правды, справедливости, добра и равенства. «Жить че­стно, не чинить вреда другому, каждому предоставлять то, что ему принадлежит» (Ульпиан).

Средневековые мыслители (А. Августин, Ф. Аквинский) развивали божест­венную сущность права. Вечный Закон, как всеобщая основа права, установлен Богом.

Новое время – это «всплеск» естественно-правовых концепций.

Огромный вклад в изучение сущности права внес Г. Гегель. В «Философии права» он изучал идеальное, духовное начало, лежащее в основе права. Право у Гегеля – это, прежде всего, свобода, ограниченная законом. Он тесно связывает право и нравственность.

Большое внимание изучению права уделял марксизм. В марксистском праве – подчеркнут его классово-волевой характер, социально-экономическая обусловленность.

Сейчас идет поиск нового правопонимания, наполнения права гуманистиче­ским содержанием.

Именно в праве общеобязательные правила поведения приобретают го­сударственно-властный, волевой характер, проявляющийся из всех социальных норм в наиболее концентрированном, формализованном виде, выступая в каче­стве главной, социально дисциплинирующей нормативной системы на массовом уровне. Причем, ее содержание зависит напрямую от уровня демократии, парламентаризма, политической и правовой активности граждан, состояния пра­вовой культуры. «Пока нет развитого гражданского общества, нет и развитой концепции права», – считает О.Э. Лейст.

Классическое определение права мы находим у древнеримских юристов. По мнению Ульпиана, Цельса, Павла, этимология слова «право» идет от правды, правосудия, справедливости, добра, равенства, дозволенного поведения. Корень «прав» содержится в словах «правда», «правый», «правильный», «спра­ведливый». По-латыни – jus – право, права, привилегия, власть, суд; juro – кля­сться, присягать; justa – справедливо, законно; justiae (f) – справедливость, правосудие; justa – должное, принадлежащее по праву; Justus – справедливый, честный, законный, правильный, настоящий. По-английски – right – право, справедливость, правильность, справедливое требова­ние; human rights – права человека, rights – истинное положение вещей, порядок; to be right – быть правым. По-немецки – das Recht – юридическое правило и право данного лица (право на труд, образование), правильный, справедливый. По-польски – Prawo – совокупность правил, правовых норм, регулирующих отношения между людьми данного общества..., а также полно­мочие, права, принадлежащие физическому или юридическому лицу, спра­ведливое притязание, привилегия. По-болгарски, сербскохорватски – право – юриспруденция, возможность, основание, причина. По-нидерландски – recht – это и правовые правила, нормы установленные властями, в которых указывается, что можно и нельзя делать, вынесение судебного решения, законное или нравственное правомочие, то, о чем договорено и применение предписаний закона. По-датски – ret – это правота, суд, правосудие; по-шведски – ratt – суд, закон.

Понятие «право» используется в разных значениях:

- как совокупность формально определенных, установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения, норм, наряду с политическими, моральными, религиозными и т.д.;

- как совокупность объективных, реально существующих нормативных правовых актов, законных и подзаконных (объективное право);

- как мера возможного поведения субъектов, индивидуализация объективно­го права (субъективное право);

- как система государственно-правовых институтов и учреждений, осуществляющая властные функции (суд, прокуратура, милиция, ис­правительно-трудовые учреждения и т.д.);

- как основание, мера притязания, причина поступать определенным обра­зом (право отца, матери, моральное право и т.д.);

- мера свободы, справедливости, равенства, гуманизма, компромисса инте­ресов.

В основе нравственной концепции права лежат духовные, нравственные факторы.

В нее входят естественно-правовая, психологическая, историческая, теологи­ческая школы. Истоки естественно-правовой школы мы находим в Древней Греции, давшей миру философию права и Древнем Риме, создавшем разработанную сис­тему частного права. Право рассматривалось, как нечто естественное – традици­онный (догосударственный) порядок жизни. Это важнейший признак западной правовой культуры, где естественные права лежат в основе концепции правового государства. Источник его – божественный разум, законы природы, природа самого человека. Идея идет от Аристотеля, Цицерона, Ф. Аквинского...

Бурное развитие теория получила в Новое время. Это право на жизнь, свободу, равенство, не­прикосновенность, определение своей судьбы, частную собственность и другие неотъемлемые права человека. Под флагом этой доктрины совершались буржуаз­ные революции. В ней отмечалось, что законы являются несправедливыми, если они не соответствуют таким нравственным ценностям, как справедливость, сво­бода, равенство.

Положительные моменты теории:

- идея естественных, неотчуждаемых прав человека;

- критика позитивного права с точки зрения естественного;

- признание приоритета естественного права над государственным (позитив­ным);

- отличие права и закона (не правового закона).

Отрицательные стороны:

- неконкретность понятий справедливости, свободы, добра, достойного уровня жизни у разных классов, слоев, в разные эпохи;

- этот идеал, фантазию, трудно, порой невозможно формализовать в нормах позитивного права.

По мнению Г. Кельзона, одного из творцов нормативистской теории, естест­венное право – это словесная фикция, а неотчуждаемые права – химера вообра­жения и «чепуха на ходулях».

Современное понимание естественного права включает в перечень естест­венных прав человека не только права, отражающие его личную свободу, незави­симость от государственной власти, но и социально-экономические права, поли­тические свободы. Современная естественно-правовая концепция смыкается с теориями социального государства и плюралистической демократии. Само есте­ственное право больше не рассматривается как совокупность незыблемых идей претендующих на вечную справедливость. Появилась теория «естественного пра­ва с изменяющимся содержанием», где особое место занимают нравственные и другие ценности конкретного общества. Данный подход стал именоваться «воз­рожденным естественным правом» и «нравственной школой права».

Как считают сторонники нормативистской концепции права, право – это совокупность норм, выраженных в законах и других норматив­ных правовых актах, созданных государством. Данная теория возникает как результат критики естественно-правовых учений, оторванных по их мнению от жизни. Нормативистская теория выразила надежды «среднего класса» на стабильность, устойчивый право­порядок. Корнями она уходит в философию позитивизма О. Конта, Г. Спенсера, Дж. С. Милля, которые пытаясь создать позитивную (положительную) филосо­фию, изгоняли из нее идейную, содержательную сторону. Идеологами нормати­визма были И. Бентам, Д. Остин, Г. Кельзон. Основная идея – освободить право от мо­рали, религии, психологии, политики, духовной основы и «очистить» его. Г. Кельзон пишет на этот счет книгу с символическим названием: «Чистая теория права». Право – это принудительные нормы, созданные государством, логически непротиворечивая и беспробельная система. Юрист-практик руководствуется исключительно «буквой» закона, исходя из юри­дических фактов и норм, где на один вопрос уже логически заложен только один юриди­чески верный ответ. Здесь действует юридически бездушная, неподкупная и беспощадная «машина», суровый, но справедливый закон.

В основе теории лежит принцип: «Пусть правят законы, а не люди». Норма – священна, она основа всего. На вершине пирамиды находится основ­ная норма - непосредственно связанная с конституцией. Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке, затем нормы подзаконных актов, а нижнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкрет­ных юридических дел.

Теория имеет свои сильные и слабые стороны.

Сильные:

- выделено определяющее свойство права - его нормативность;

- четкая фиксация основных признаков нормы, прав и обязанностей;

- конкретность и понятность для индивида;

- возможность для практического применения.

Слабые:

- абсолютизация решающей роли государства в правотворчестве;

- отказ от духовной наполненности права;

- не учитывается ее реализация.

Особое место занимает социологическая теория. Она зародилась в середине XIX в. Ее родоначаль­никами были Р. Иеринг, Е. Эрлих, Р. Паунд, Л. Дюги, Г. Канторович, С.А. Му­ромцев. Сторонники данного направления предприняли попытку понять социальную природу права, выявить влияние социальных факторов на нормативную систему, изучить право в реальной жизни.

Право – это правоотношения, динамичный правопорядок, реальная правовая действительность. Нормы закона, правосозна­ние не отрицаются, но и не признаются правом. Это признаки права. А само право – это порядок в общественных отношениях, в действиях людей. Выявить суть та­кого порядка, разрешить спор в конкретной ситуации призваны судебные и ад­министративные органы. Социологическая теория основывается на эмпирических исследованиях. «Право следует искать не в норме или психике, а в реальной жиз­ни». Это – «живое право».

Источник права – реальная жизнь. Поэтому нужно изучать правоохранитель­ную практику, обычаи, правопонимание судей. Настоящее право выступает отражением сложившегося социального порядка в обществе, оно содержится в практической жиз­ни. Право в действительности – это не столько система официальных норм, сколько фактический уклад жизни общества. Если официальные законы расходят­ся с жизнью, то действовать нужно по свободному усмотрению. Большое значе­ние придается интуиции, чувствам, предположениям, обосновывается свобода су­дейского усмотрения при вынесении решений. «Живое» право формулируют, прежде всего, судьи и государственные чиновники, вынося определенные реше­ния и «наполняя» законы правом. Однако, способы разрешения дел всегда раз­личны, особенно в условиях состязательного процесса.

«Плюсы» теории:

- общество и право рассматриваются как целостные, взаимосвязанные явле­ния;

- ориентирует на реализацию права, возвышает роль судебной и административной систем;

- изучает не только нормы права, установленные государством, но и всю со­вокупность сложившихся в обществе правовых отношений.

«Минусы»:

- отрицает нормативность и нравственно-гуманистические начала в праве;

- может привести к произволу и субъективизму;

- отрицает нормативную юридическую основу принимаемых решений;

- переносит центр тяжести правотворчества на судебные и административные органы.

Кризис законности, правовой нигилизм, рассогласование права с жизнью ведут к поиску оптимального права. Они должны включать в се­бя:

- самостоятельную ценность права;

- верховенство закона для всех лиц и государства в том числе, недопусти­мость его нарушения, чем бы оно не мотивировалось;

- реализацию на практике прав и свобод человека и гражданина;

- наполнение права духовным содержанием.

Нормативизм сегодня на практике – это ведущее учение в большинстве стран мира, претендующее на объективность и справедливость. Однако, данное учение не спасло право от произвола и субъективизма, от «телефонного права», «блата», коррупции, необъективности.

Важной проблемой является соотношения права и закона. Юснатурализм[12] разводит эти два понятия, легизм[13] – отождествляет их. Право и закон диалектически взаимосвязаны:

1) право составляет «фундамент», содержание, а закон его форму, концентри­рованное выражение;

2) право более широкое понятие, включает не только законы, но и кодексы, декреты, постановления, решения и т.д., а также правовые идеи, принципы, правовые отношения, правовое сознание и т.д.;

3) право – объективно, т.к. формируется в недрах общества, обеспечивая инте­ресы и потребности людей в регулировании и охране, закон – субъективен, как результат правотворчества парламента или народа на референдуме. Госу­дарство – творец, источник законов, но не права;

4) право – первично, закон вторичен, но они обладают и относительной само­стоятельностью;

5) право – это совокупность государственных норм, закон – нормативный правовой акт.

Серьезной проблемой является проблема правового закона. Правовой закон – это закон, в концентрированном виде, выражающий регу­лятивную и охранительную сущность права, отвечающий общественному про­грессу и интересам большинства населения.

«Закон есть выражение не общей воли, которой не существует, не воли госу­дарства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон и есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большин­ство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их», – писал в начале ХХ в. Л. Дюги.[14]

Попытки претворения в жизнь цивилитарной концепции права в России че­рез «чубайсовскую приватизацию» лишь завершили «великую криминальную ре­волюцию» и эпоху «первоначального» накопления капитала. В цивилитарной концепции права B.C. Нерсесянц попытался соединить принцип формального равенст­ва с обладанием одинаковым для всех минимумом государственной собственно­сти путем ее десоциализации. Однако на практике это не привело к желаемому результату.

Анализируя «широкую» и «узкую» трактовки права, необходимость инте-гративного подхода, все же следует иметь в виду, что нельзя «растворять» право в правовой надстройке и включать в него наряду с нормами, правоотношения, правосознание, субъективное право. Нам представляется, что государственная нормативность – это первичная, существенная реальная основа права. Именно благодаря государственной нормативности, естественные права человека через систему официальных нормативных правовых актов переводятся в субъективное право как меру свободы и справедливости.

Право должно быть воплощением разума, добра, интересов, свободы, ра­венства, нормативности, формально определенной точности в отношении прав и обязанностей. Это невозможно без интегрирования в праве всего ценного, присущего нравственности, религии, обычаям, традициям и всего лучшего, накоп­ленного предыдущей историей права.

Главным является сейчас вопрос практического, содержательного наполнения права. «Буква» закона имеет «душу». Этой «душой» является его социальность, гуманистическая направленность, справедливость, свобода, естественные права человека. Этими наполнителями могут быть христианские ценности, философия гуманизма, ненасилия, антропокосмизм, учение о ноосфере. Вся проблема заклю­чается в том, как вдохнуть их в право, перевести из сферы теории в сферу прак­тики. Здесь необходима прочная материальная, социальная, политическая и ду­ховная база, сформированная на основе рыночной экономики, гражданского обще­ства, правового государства, возрожденных национальных ценностях. Философии права тут принадлежит важная роль.

Итак, право – это система государственно-определенных правил поведения, выражающих волю политических сил (или народа), стоящих у власти и высту­пающая нормативным оформлением существующих в обществе меры свободы, гуманизма и справедливости.

Согласно закону Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Рес­публики Беларусь» (от 10 января 2000 г., с изменениями и дополнениями от 4 ян­варя 2002 г.), право – это система общеобязательных правил поведения, устанав­ливаемых (санкционируемых) и обеспечиваемых государством в целях регулиро­вания общественных отношений.

Словарь основных понятий

Этимология слова «право» идет от правды, правосудия, справедливости, добра, равенства, дозволенного поведения. Корень «прав» содержится в словах «правда», «правый», «правильный», «спра­ведливый».

В основе нравственной концепции права лежат духовные, нравственные факторы.

Право рассматривалось, как нечто естественное - традици­онный (догосударственный) порядок жизни.

Это право на жизнь, свободу, равенство, не­прикосновенность, определение своей судьбы, частную собственность и другие неотъемлемые права человека.

Нормативистская теория считает правом совокупность норм созданных государством.

Согласно социологической концепции, право – это правоотношения, динамичный правопорядок, реальная правовая действительность.

Правовой закон - это закон, в концентрированном виде, выражающий регу­лятивную и охранительную сущность права, отвечающий общественному про­грессу и интересам большинства населения.

Право – это система государственно-определенных правил поведения, выражающих волю политических сил (или народа), стоящих у власти и высту­пающая нормативным оформлением существующих в обществе меры свободы, гуманизма и справедливости.

Право – это система общеобязательных правил поведения, устанав­ливаемых (санкционируемых) и обеспечиваемых государством в целях регулиро­вания общественных отношений.

Дата добавления: 2014-01-15