Обоснование права в ситуации постмодерна

Когда речь идет о постмодернизме, то следует иметь в виду, что этот термин используется в трех основных значениях: Во-первых, постмодер­низм понимается как стиль в искусстве, прежде всего в таких его видах, как литература, архитектура, театр. Во-вторых, постмодернизм часто ис­пользуется как "ярлык" для обозначения современной эпохи. И, наконец, в-третьих, постмодернизм понимается и используется как методология, то есть как совокупность концептуальных установок, методов и принципов изучения объектов, которые чаще всего ассоциируются с деконструктивизмом.

Для постмодернизма как методологии характерны два основных мо­мента, из которых вытекают и все остальные.

1. Постмодернизм отказывается от целостного и связного описания, масштабного теоретизирования, систематизации. Для него свойственно утверждение плюрализма, принципиальной равноценности всех возмож­ных точек зрения на изучаемые явления. Реальность при этом рассматри­вается как совокупность слабо связанных между собой фрагментов. Связ­ность и целостность – это либо видимость, искусственный продукт описа­ния, либо результат действия конкретных сил, то есть опять-таки является искусственным продуктом.

2. Постмодернизм отказывается проводить четкую границу между субъектом и объектом. Наиболее распространенным методом, которым пользуется постмо­дернизм, является деконструкция. Она трактуется как процесс "разборки" текста или дискурса на составляющие элементы, проделывание всех шагов в обратном направлении, с подробным выяснением оснований, по кото­рым каждый из этих шагов был сделан. Хотя деконструкция первоначаль­но была задумана как метод анализа текстов в постструктуралистской па­радигме, её распространили на исследование внелингвистических объек­тов.

Любое целое (общество, язык, право, политика, культура и т.д.) под­вергается в деконструктивизму "разборке" на самые элементарные фраг­менты и элементы, которые при этом лишаются того смысла, который они имели в составе целого. К примеру, в деконструированном тексте каждая фраза анализируется на предмет выявления её внутренних возможностей, которые не были использованы в самом тексте и оказались "обрезаны", преднамеренно подавлены или замаскированы. В частности, в известных классических произведениях осуществляется перестановка персонажей и их переоценка, второстепенные фигуры выдвигаются на первый план, а главные герои отодвигаются в тень.

Применительно к праву постмодернистский подход заключается в использовании большинства приемов, характерных для постмодернист­ской методологии в целом.

Прежде всего, постмодернизм утверждает, что под внешней целост­ностью права скрывается противоречивый набор фрагментов, отношения между которыми являются неоднозначными и неопределенными. Инстан­ции, уполномоченные заниматься правовым творчеством, искусственно придают этой неопределенной совокупности четкую форму: одни интере­сы и ценности заглушают, другие усиливают, выдвигают на передний план. Отсюда – несправедливость права. Для того чтобы указанной выше несправедливости избежать, необходимо сконцентрировать внимание не на поиске общего знаменателя или интегрирующего символа, а на Разли­чии. Внимание к Различию, Иному и означает справедливость в современ­ных условиях. Согласно постмодернизму, правовой полицентризм являет­ся единственно возможным решением в условиях культурного плюрализ­ма и рассматривает основную проблему права как проблему отношения между различными группами, придерживающимися особых правил пове­дения.

Единое правовое пространство, считает постмодернизм, возможно не через принуждение, а через согласие, консенсус. Поиском точек сопри­косновение для такого консенсуса и должна заниматься философия права. Но даже если согласие и достигается, оно может иметь временный характер, по принципу: "Здесь и сейчас". "Завтра и в другом месте" необходима новая работа по выработке новых условий компромисса. Постмодернизм не является апологией хаоса и не настаивает на том, что единство в современных условиях невозможно. Он выступает лишь против таких форм и способов единства, которые предполагают подавление всякой индивидуальности и самобытности.

Самым уязвимым местом постмодернистской модели права является её субъективизм. На первый план выходит искусство манипулирования разнородными нормативными системами, и успех зависит от людей, осу­ществляющих политику в области права. По-видимому, этим объясняется возросший интерес к компаративным исследованиям различных правовых систем.

Постмодернистский подход акцентирует внимание на том, что в со­временных условиях право уже не может рассматриваться как система универсальных и незыблемых правил, которые могут прилагаться к потен­циально бесконечному множеству конкретных случаев. Его следует харак­теризовать как процесс, как деятельность по порождению правовых моде­лей, регулирующих спонтанно возникающие отношения между субъекта­ми. В частности, Н. Луман, Г. Тойнбер и К. Ледер предлагают анализировать право как автопойетическую (самоорганизующуюся) систему. Это озна­чает, что право квалифицируется как сложный, многоуровневый организм, находящийся в состоянии постоянного изменения.

Понятие «автопойетической системы» было заимствовано из биоло­гии. Такие системы обладают такими основополагающими свойствами, как непрерывность и самосозидание. В них отсутствуют отношения ие­рархии между элементам, нет постоянных и строгих правил, а законы, по которым живут эти системы, порождаются в самом процессе их функцио­нирования. Базовыми компонентами автопойетической системы являются события, то есть временные связи между операциями.

Современное право функционирует таким образом, что решения по конкретным вопросам является одновременно процессом правового твор­чества и деятельностью, направленной на поддержание работоспособно­сти правовой системы. Оно представляет собой непрерывное созидание новых отношений и введение новых ограничений, которые, в свою оче­редь, создают возможность возникновения новых взаимоотношений.

Согласно автопойетической теории ядро правовой системы образу­ют не законы и нормативные акты сами по себе, а индивидуальные дейст­вия, имеющие или не имеющие правовые последствия, а также судебная практика. Правовая методология сосредотачивается, таким образом, на правовых коммуникациях как базовой правовой реальности.

Одним из признаков современных обществ выступает то, что расши­ряется понятие «социальной нормы»: она уже не ассоциируется с жестки­ми правилами и законами, и для её легитимации привлекается множество перспектив. В орбиту нормотворчества вовлекаются негосударственные структуры, предлагающие такие правовые нормы, необходимость которых доказана самой «жизнью», в первую очередь потребностями хозяйствен­ной деятельности. Подход, в котором в число источников права включают общественные, хозяйственные, финансовые, торговые и другие инстанции, получил название «сетевой концепции права» (Network – concept of Law).

Эта концепция сосредотачивается на исследовании разнообразных горизонтальных связей и контактов между правовыми инфраструктурами в рамках международных экономических и политических отношений. К примеру, при экологических катастрофах в нейтральных территориях (к примеру, при разливе нефти в открытом море) необходимо решать вопро­сы, связанные с установлением ответственных за них лиц и организаций. Практика решения таких споров показывает, что наиболее эффективным является подход, когда заинтересованные стороны имеют возможность устанавливать частные правила для разрешения таких сложных и спорных коллизий. Подобный подход целесообразен и для решения вопросов, свя­занных с банкротством крупных международных финансовых и хозяйст­венных организаций.

Во Франции легализован такой источник права, как «независимые административные авторитеты» – это негосударственные инстанции, наде­ленные правом создавать нормы, обязательные к применению в сфере их компетенции. К примеру, «Национальный комитет по оценке» координи­рует деятельность публичных учреждений национальной системы образо­вания. Благодаря существованию «независимых административных авто­ритетов» удается снижать социальное напряжение в обществе, вовлекать в правовое творчество представителей различных социальных групп.

Можно сделать вывод, что в современной философии права, наряду с традициями естественного и позитивного права, предпринимаются по­пытки выработать интегрированный подход к обоснованию права. Его не­обходимость продиктована реалистическим взглядом на современное со­стояние права, признанием его плюральности, многомерности и невоз­можности его описания посредством одного дискурса.

3. МУЛЬТИКУЛЬТУРАЛИЗМ И ПРАВО

С одной стороны, ситуация мультикультурализма ставит вопрос о поиске общественного порядка, который был бы соразмерен культурному плюрализму и санкционирует выработку средств, обеспечивающих такой порядок. Поскольку диапазон этих средств ограничен, рано или поздно в поле зрения попадает право. Анализ существующих правовых форм и принципов, выяснение причин их кризисного состояния приводит к пони­манию того, что причины этого кризиса – в изменившейся онтологии эпо­хи, в кардинальной трансформации социальной материи. Таким образом, мультикультурализм и право оказываются связанными вполне реальными, а не надуманными отношениями.

Культурный плюрализм влияет на право, ибо правовые нормы и принципы загружены определенным ценностным содержанием, вовлечены в историю и необходимы для полного самоосмысления культуры. Если мировоззрение современных людей, включая их субъективное чувство справедливости, сформировано под знаком плюрализма, то неизбежно возникает вопрос об основополагающей норме объективной справедливо­сти, которая учитывала бы индивидуальные и групповые представления о справедливости и в то же время не уничтожала бы идею общей политиче­ской справедливости. Противостоящие друг другу культуры имеют свои политические, экономические, социальные и иные интересы, и эти интере­сы воплощены в нормативной системе, обеспечивающей групповую соли­дарность. Не всегда этой нормативной системой является официальное право. Небольшие по размерам локальные общности людей живут, руко­водствуясь нормами морали, традиций, обычного права. Но в условиях мультикультурализма невозможно предложить мораль, действенность ко­торой распространялась бы за пределы конкретной социальной общности. Это объясняется тем, что социальные нормы не является результатом слу­чайного стечения обстоятельств, а вытекают из истории конкретного сообщества, его языка, почвы, практики. В ситуации, когда солидарность в рамках большого общества является проблематичной, только относитель­но небольшие сообщества людей, называемые локальными "жизненными формами", в состоянии обеспечить культурную и моральную идентифика­цию.

Очевидно, что в современном обществе с разнородными ценност­ными установками не существует универсальной этики, которая могла бы служить основой для единого согласованного морального действия. Слишком уж несовместимы предельные основания каждой из этих этик. Поэтому существование (или сосуществование) различных моральных и правовых миров следует расценивать не как зло, а как достижение нашего времени, как результат социального прогресса. В плюралистических куль­турах, признающих множество способов мышления и действия, Абсолюты теряют свое значение, и возникает даже впечатление, что они совершенно не нужны, ибо каждый индивид и каждая группа хотят развиваться сво­бодно. Но общественный порядок, в необходимости которого мало кто сомневается, требует института, который преобразовывал бы абсолютный плюрализм в относительный. И поскольку конкуренция этических прин­ципов непреодолима, то, пожалуй, с этой задачей может справиться только право.

Самым главным, на наш взгляд, является вопрос о том, изменяется ли в современных условиях сущность права. Для эпохи модерна, когда право выполняло задачу обеспечения общественной солидарности через гарантирование равных индивидуальных и групповых прав и свобод, его сущность видели в том, что эту свою задачу оно выполняет с помощью ле­гального применения принуждения. То есть сущность права сводили к си­ле. Поскольку главная проблема мультикультурного общества состоит в поиске оснований для социального согласия, и праву в этом деле отводится главная роль, то есть смысл перенести акценты при рассмотрении сущ­ности права и искать последнюю не в форме права, а в его функциях. Пра­во можно определить по той роли, которую оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно является выражением чье-то воли. Общество в на­стоящее время нуждается в таких инстанциях, которые могли бы высту­пать в качестве посредника между различными "жизненными мирами", и право выполняет в первую очередь коммуникативную функции, которая отодвигает на задний план тот факт, что при этом оно не перестает поль­зоваться разнообразными средствами государственного принуждения.

Чтобы быть адекватной мультикультурализму системой обществен­ного порядка, право должно, с одной стороны, учитывать интересы ло­кальных культурных групп, а с другой стороны, гарантировать обществен­ное благо. Наиболее перспективным для разрешения коллизии универ­сального и локального нам представляется путь отказа от содержательно нагруженных частных правовых норм в пользу предельно формальных норм и принципов, которые не были бы связаны с определенными част­ными интересами. Для этого необходимо произвести "инвентаризацию" норм и принципов права и установить, какие из них в современных усло­виях утрачивают универсальную упорядочивающую силу и приобретают локальное, приватное значение. Эта проверка показывает, что такие поня­тия, как "свобода", "человеческое достоинство", "нравственный закон", интерпретируются согласно приватным взглядам на мир и не могут слу­жить основанием для общей нормы. Поэтому не стоит включать их в го­сударственное законодательство и в судебное законотворчество.

Требования максимальной нейтральности и формальности, предъяв­ляемые к современному праву, заставляют вспомнить "чистое учение о праве" Х. Кельзена. Этот правовед, как известно, симпатизировал неокан­тианству и придерживался основополагающего для этого течения принци­па свободы от ценностных суждений. Формальные признаки, приписы­ваемые им "основной норме", сходны с теми, которые хотят увидеть в правовой норме мультикультурного общества. Кельзен, в частности, ут­верждал, что существует непозитивная основная норма (конституция), служащая условием для того, чтобы правовая наука могла определить свой эмпирический материал как позитивное право. То есть основная норма, будучи внепозитивной, оказывается условием остального позитивного права.

Плюрализм требует нейтральных по отношению к интерпретациям мира формальных принципов справедливости, равенства и права. Эти формальные принципы обладают значимостью позитивного права. Имен­но поэтому формальные учения о праве (типа кельзеновского) более соот­ветствуют радикальному плюрализму, нежели материальные ценностные этики, содержащие концепции справедливости, равенства, благой жизни.

Так, допущение идеи прав человека в качества фундамента права весьма рискованно, ибо реальная история показывает, что многие войны в про­шлом и в настоящем возникали именно из-за различий в понимании прав человека. Однако реальной альтернативы, похоже, не существует. Необхо­димо только более детальное обоснование этой идеи.

Права человека образуют универсальную совокупность политических, экономических, социальных и культурных прав. Они рассматривались и формировались как универсальные права: индивидуум как таковой и чело­вечество как целое образуют субъект неотчуждаемых основных прав. Но эта универсальная идея прав человека накладывается на различные культуры, связана с разнородными экономическими, политическими и социальными интересами. Многие страны с традиционной культурой очень болезненно реагируют на попытки насадить у них западные стандарты прав человека. Тем не менее, необходимо во всем этом культурном разнообразии найти общие для всех культур аспекты прав человека и стремиться к их осуществ­лению.

К ним, в частности, относятся такие признаки: • права человека – это универсальные права всех людей; • права человека обладают значимостью в качестве конкретных правовых требований, которым может быть придан статус правовых норм; • функция идеи прав человека в современных условиях состоит в том, что она может служить обоснованию универсального консенсуса.

Таким образом, можно постулировать, что основная норма, служа­щая основой согласия в плюралистическом обществе, по своей форме мо­жет быть концепцией прав человека.

В пользу того, что современное право должно быть формальным, го­ворит и такой фактор современной жизни, как чрезвычайная динамич­ность политической и экономической сфер. Чтобы поспевать за этой ди­намикой, то есть быть вариативным, право должно содержать элементы, доступные манипулированию со стороны людей. Возрастание вариативно­сти права сопровождается, таким образом, не повышением произвольно­сти содержания правовых предписаний, а через возрастание их формаль­ности.

Онтология мультикультурного общества диктует необходимость многоуровневой системы нормативного регулирования, на каждом из которых используются соразмерные способы обеспечения социального по­рядка.

1) Элементарным "атомом" плюрального общества является культур­ная группа, где основным средством идентификации выступает сознание принадлежности к единому сообществу и где происходит формирование главных добродетелей, составляющих нравственный каркас общества и индивида. В многонациональном обществе локальный уровень совпадает, как правило, с культурой отдельной этнической группы, а в однородном с этнической точки зрения государстве, он может быть представлен жиз­ненными практиками, формируемыми по местному, профессиональному, религиозному и иным признакам. Основным средством достижения соли­дарности на этом уровне выступает мораль, формируемая в течение всей истории данного сообщества. В локальной культурной группе отношения между людьми являются предельно прозрачными, а принципы справедли­вости не нуждаются в обосновании, ибо обладают эмпирической очевид­ностью. Здесь человек находит поддержку, признание, защиту. Локальные сообщества обладают максимальной степенью солидарности. Прибывая на новое место жительства, представитель небольшой этнической группы или религиозной конфессии обращается в первую очередь в местную диаспо­ру, где вправе рассчитывать на помощь и поддержку. Локальная культур­ная группа является наиболее полной и последовательной выразительни­цей тех фундаментальных ценностей, которые считаются "последними" и не подлежат внешнему регулированию. Поэтому этот срез общественной жизни находится вне зоны прямого воздействия центрального права.

2) Следующий уровень общественной солидарности представлен ре­гиональным сообществом и включает в себя множество жизненных прак­тик, сложившихся на относительно небольшой территории и имеющих сходные традиции, религию, язык, историю. В отличие от локальной куль­турной группы, региональное сообщество играет заметную хозяйственную и политическую роль в жизни большого общества и потому попадает в зо­ну правового воздействия со стороны государства. Внутри этих сообществ большое значение имеет институт обычного права, внимание к которому в условиях мультикультурного мира значительно повысилось и, потому, есть смысл более подробно остановиться на роли этого способа норматив­ного регулирования и его отношениях с официальным государственным правом.

Обычное право представляет из себя правовые кодексы различного типа, разной степени формализации и действенности, которые действуют на региональном уровне и являются результатом истории и культуры ло­кальных групп, обитающих в этом регионе. Обычное право сосуществует вместе с централизованными правовыми системами, то есть в одном пространстве с универсальным государственным правом. Это положение, соб­ственно, и является тем, что называют "правовым плюрализмом".

В связи с тем, что ситуация мультикультурализма характеризуется децентрализацией общественной, политической и культурной жизни и пе­ренесением центров активности на региональный и локальный уровни, понятие "правового централизма" становится проблематичным. Те право­веды, для которых сутью права является унитарная истина, унитарные нормы и унитарная воля в установлении истины и в отправлении воли, сталкиваются с трудностями при попытках объяснить факт правового плюрализма. В действительности же, институт обычного права вполне со­гласуется с государственным правом и отношения между ними могут строиться по принципу комплементарности.

Понятие правового плюрализма предполагает признание того, что го­сударство не обладает исключительной монополией на право. В жизни ци­вилизованного мультикультурного общества имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием. Право­вой централизм или государственное право обычно отражает доминирую­щий интерес и доминирующую волю, за которыми стоят господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, стремящиеся создать так называемое "единое правовое пространство" на контролируемой территории. Поэтому всегда имеет место ситуация, когда централизованное право вступает в противоречие с местной традицией, с локальной специфи­кой или просто с новой и еще некодифицированной ситуацией. Это столк­новение двух легальных систем или нормативных регистров может иметь различные последствия. В современных условиях данная коллизия часто присутствует и актуализируется в борьбе за права меньшинств или за созда­ние новой государственности в рамках процесса деколонизации. Очень час­то сотрудники различных подразделений ООН, государственные чиновни­ки, занимающиеся вопросами образования, социального обеспечения и ми­грации, сталкиваются в своей деятельности с проблемами из-за того, что люди, с которыми они работают, существуют в ситуации одновременного действия норм обычного права и государственного права. Основываясь на знании локальных культур, юридическая антропология изучает характер этих коллизий и способствует их разрешению.

Ценность обычного права в том, что оно способствует сохранению самобытности и культуры этноса, гармонизирует отношения между его представителями, порой восполняет пробелы в праве и облегчает понима­ние закона, права вообще и права каждого народа в частности. В царской России действовала установка на инкорпорацию обычая в действующее право.

Можно выделить типы взаимоотношений между государственным и обычным правом.

1. Государственное право отрицательно относится к обычному праву. Это проявляется в том, что нормы государственного права проти­воречат обычному праву и ставят конкретных людей в положение, когда они не в состоянии следовать требованиям обоих видов права и должны выбирать.

2. Политика разделения, когда ситуация правового плюрализма ли­квидируется через введение разграничений между группами населения, придерживающимися различных видов права.

3. Политика агломерации, когда допускается упорядоченное суще­ствование различных видов права. К примеру, иногда целесообразно, что­бы светское государство и церковь, обладающие политической властью, достигали такого "status vivendi", при котором к исключительной юрис­дикции каждого из них относился определенный вид общественной деятельности.

4. Политика объединения, когда обычное право включается в госу­дарственное право. Конечной целью является и усиление обычного права и одновременно установление контроля за ним.

5. Политика интеграции – сосуществование различных правовых систем.

Самым оптимальным типом взаимоотношений между государствен­ным и обычным правом является такое их сосуществование, при котором юрисдикция обычного права не простирается за пределы социальной группы, порождением которой оно и является, а государственное право, вследствие своей формальности и нейтральности по отношению к ценностям конкретных сообществ, регулирует лишь проблемы, представляющие общий интерес.

Многие современные государства, имеющие разнородное в этниче­ском или религиозном отношении население, допускают различные пра­вовые системы в рамках общего политического пространства. К примеру, в Малайзии уживаются обычное право, британское право и шариат. В Израиле, несмотря на то, что иудаизм является там государственной религией, мусульмане пользуются также конституционно закрепленной нормой, декларирующей свободу вероис­поведания, и получают финансовую поддержку из государственного бюд­жета. Политику мультикультурализма, в том числе и в области права, офи­циально провозгласили Австралия, Канада и Швеция.

В современной России также идет поиск оптимальной модели госу­дарственного устройства, и противоречия центральной власти и регио­нальных сообществ являются наиболее явными и опасными. Многие субъ­екты Федерации претендуют на особый статус в рамках единого государ­ства, объясняя свои притязания особенностями религии, культуры, гео­графии или этнического состава населения. Этот особый статус предпола­гает, в том числе, и особое судопроизводство, и особые права в рамках единого государства. Такая модель получила название "асимметричной" и имеет много сторонников среди представителей региональных элит и сре­ди перспективно мыслящих политологов и правоведов. К примеру, быв­ший президент Ингушетии Р. Аушев активно выступал за введение элемен­тов шариатского судопроизводства при рассмотрении вопросов семейно-брачных отношений и при урегулировании вопросов наследования. При этом он ссылался на то, что "де-факто" эта практика все равно действует и необходимо лишь признать её, возведя в "де-юре". Губернаторы отдален­ных от центра регионов России требуют особого статуса, выдвигая аргу­менты геополитического положения, многоэтнического состава населения, удаленности от центральной власти.

Самым щепетильным вопросом при обсуждении особого статуса яв­ляется баланс регионального и государственного интересов. Концептуаль­ной и методологической основой государственно-правовой политики в плюралистическом политическом пространстве может быть, по нашему убеждению, только мультикультурализм.

В этих условиях принципиально изменяется роль государства, кото­рое становится по настоящему социальным государством, то есть берет на себя функции планирования, распределения и организации. Тем самым государство впервые за свою историю реально становится средством вопло­щения в жизнь конституции, а не наоборот, когда конституция использо­валась государством для реализации определенных политических интере­сов.

Правовая система плюралистического общества должна удовлетво­рять таким минимальным требованиям:

• она должна быть асимметричной, то есть исходить не из принципа равенства субъектов политических отношений, а из их особого статуса;

• она должна быть комплементарной, то есть непротиворечиво со­вмещать в себе различные институты правового нормирования – от обыч­ного права до официального государственного права;

• основной функцией права должна стать коммуникативная, заклю­чающаяся в посредничестве между разнородными нормативными систе­мами с целью выработки общественного согласия;

• государство, для того, чтобы способствовать реализации правом этой коммуникативной функции, должно стать социальным государством.

Философия права в разнородном обществе исходит из признания того, что границы права становятся очень подвижными и расплывчатыми,
смещаются в сторону центра и охватывают значительно меньший круг
проблем, попадающих в сферу правового регулирования. По своему со­
держанию оно придерживается принципа нейтральности в отношении
культурных различий и сосредотачивает свое внимание не на фундамен­тальных, основополагающих принципах и ценностях, а на тех индивиду­альных и групповых интересах, которые могут быть реализованы только
сообща. Это следует понимать таким образом, что в современном мире
существует много представлений, верований, жизненных идеалов, каждое
из которых законно и правомерно. Протестанты, мусульмане, цыгане,
бомжи, инвалиды, пенсионеры – все они живут в соответствии со своими
представлениями о жизни, опираются на собственные идеалы и ценности.
В этих условиях законодательная и правоприменительная деятельность
должна опираться на два основополагающих принципа.

1. За локальными сообществами признается право регулироватьбольшинство внутренних вопросов, в том числе определять контуры прав и свобод членов сообщества при условии, что нахождение в этом сообще­стве является добровольным со стороны индивида. Это требование доб­ровольности вступления и выхода из сообщества является принципиаль­ным.

2. Государство разрабатывает минимум законов, обладающих без­условной обязательностью на всех уровнях. Оно законодательно закрепля­ет право локальных сообществ на самобытность при условии, что эта самобытность не нарушает прав других сообществ и не угрожает целостно­сти государства.

Для мультикультурного общества наиболее подходит понимание права как "живого организма, предусматривающего и обеспечивающего сосуществование всех граждан общества, какими бы они не были, и при­нятого всеми членами общества не в силу абстрактного принципа легитимности, но в силу его соответствия, в каждом конкретном случае, идее справедливости". Право, таким образом, перестает быть жесткой систе­мой, обеспечивающей 'среднюю норму" добра и справедливости, и пре­вращается в процесс непрерывного творчества, в котором органично со­единяются общее и особенное, а результатом выступает компромиссная формула справедливости.

Важным является вопрос об источниках легитимации такого права, и мы вновь оказываемся перед дихотомией "естественного" и "позитивного" права. Главное требование, предъявляемое к праву в условиях мультикультурализма, состоит в том, что оно должно быть справедливым, а справедливость понимается как внимание к особенному. Идея справедли­вости может быть легитимирована как в естественно-правовой, так и в по­зитивистской парадигме. Более сложной является реализация этой идеи на практике, ибо речь идет о форме и содержании основной нормы, на основе которой должна быть построена система справедливого позитивного пра­ва. На эту роль подходит норма прав человека, понимаемая предельно аб­страктно. Наполнение этой нормы конкретным содержанием в решающей степени зависит от деятельности профессиональных юристов, занимаю­щихся применением законов.

Философия права особенно подчеркивает возросшую роль субъек­тивного фактора в правоприменительной сфере. Юрист, в особенности су­дья, не только применяет закон, он одновременно участвует в его создании и корректировке. От него требуются не только специальные юридические познания, но и широкий культурный кругозор, гуманитарная культура и чувство ответственности. Н. Луман считал, что в настоящее время цен­тральным элементом правового порядка является судебная система, обла­дающая большей мобильностью в сравнении с законодательными органа­ми. Судья способен противостоять «плохим» законам, то есть таким, кото­рые устаревают еще до своего вступления в силу. Известный русский пра­вовед Г.Ф. Шершеневич писал, что судья призван играть роль «хранителя правопорядка в изменчивых и нестабильных экономических условиях»².

Распространенный в современной философии права процедурный подход предлагает судье стратегию, в соответствие с которой он бо­лее не должен просто выводить конкретные решения из общего закона, а может «творить правосудие», следуя собственной логике рассматриваемо­го дела и принимая во внимание решения по аналогичным делам (то есть, беря на вооружение логику прецедентного права).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

События, происходящие в нашей стране и в мире в последнее деся­тилетие, подтверждают тот факт, что время простых и однозначных реше­нии внутренних и международных проблем безвозвратно ушло. В совре­менном мире сосуществуют разнородные культуры и пересекаются разные истории. Богатое прошлое с его уходящими вглубь веков корнями рождает множество переплетений, и конфликты между традицией и либеральной современностью неизбежны. Поэтому проблемы философии морали и права имеют важнейшее значение в процессе формирования нового миро­воззрения.

Дата добавления: 2014-01-15