Судебный прецедент как источник права в англо-американской и романо-германской правовой системах

Судебный прецедент. Судебный прецедент является одним из важных источников права в таких странах как Англия, США, Канада, Австралия и др. В этих странах в обязательном порядке публикуются отчеты, в которых содержится информация о прецедентах.

Признание прецедента источником права позволяет суду выполнять правотворческие функции, вне зависимости от того существует соответствующий закон или нет. Данное положение характерно для правовых доктрин всех стран системы общего права.

Ведущую роль в создании и формировании в Англии судебного прецедента сыграли Королевские суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы. Все суды общего права вели свою юрисдикцию от самого короля, поскольку источником правосудия являлся король.

Рассматривая судебные споры, английские судьи следовали своим предыдущим решениям (английский судья-раб прошлого и деспот будущего). Для изучения и анализа сложившейся судебной практики в помощь судьям выпускают ежегодники, которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов.

В XIX веке произошло полное признание прецедента. Установлению прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ создается развитая система судов, определены высшие суды, создающие своими решениями судебные прецеденты.

Централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, что обеспечило силу обязательности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Укрепление судебного прецедента приводит к необходимости более четко наладить систему публикаций судебных отчетов. Для реализации этого в Англии создается совет по судебным отчетам. Публикуются наиболее авторитетные собрания прецедентов.

В начале своего развития страны континентальной Европы не восприняли принципы общего права. Становление правовых систем строится на основе римского права. В этот период закон становится основным источником права.

Но после второй мировой войны в Западной Европе появилась концепция судейского права. Высшие судебные инстанции ФРГ, встали на путь судейского правотворчества. Кассационный суд Италии создает своими решениями судебный прецедент. В Швейцарии решения Федерального суда выступают источником права. Решения пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческая роль судебной практики Верховного суда признана в Испании.

Судебный прецедент в ряде стран получает законодательное закрепление. Судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в сходных случаях

Вместе с тем в романо-германской правовой семье судебный прецедент занимает вторичное место после закона, но, тем не менее, он выполняет функции источника права. Этому способствует развитая судебная система, высокая квалификация судей и официальность судебных сборников.

В правовой системе России судебный прецедент не признавался источником права, хотя судебная практика и прецеденты высших судебных органов играли определенную роль при разрешении сходных казусов, когда норма закона отсутствовала.

В современных условиях вопрос о правотворческой деятельности высших судебных органов по созданию прецедента обретает актуальность. Это находит поддержку и развитие в научных трудах ряда ученых, практических работников судебных органов. В России создана новая судебная система, установлена обязательность юридического образования для судей, налажена публикация решений высших судебных органов. Поэтому можно сказать, что в правовой системе России сложились необходимые предпосылки и условия для судебного правотворчества. Высшие судебные органы не только применяют закон, но и могут создавать норму – общее правило поведения, особенно для аналогичных дел в будущем[24].

Немаловажным фактором, способствующим утверждению прецедента в правовой системе России, является прецедентное право Европейского Суда, юрисдикцию которого по правам человека признала Россия.

Следует согласиться с утверждением, что распространенная в отечественной юридической науке догма о невозможности признания судебного прецедента в качестве источника права тормозит возможность распространения опыта Европейского суда для развития российского законодательства. Вместе с тем, мировая судебная практика подтвердила значимость прецедента для науки и особенно для практики защиты прав человека.

В странах общего права в настоящее время активно используются нормативные акты государственных органов и прецеденты в качестве источника права и это не приводит ни к какому краху правосудия[25].

В России же вопрос о признании судебного прецедента источником права остается открытым. Считается, что суды в Российской Федерации – это органы правосудия, правоприменительные органы. Они должны решать конкретные дела на основе действующих норм права. Право на создание судами правовых норм нигде четко не закреплено, их акты толкования – это вспомогательные акты и т.п.[26]

С формально-теоретических позиций все это правильно. Но юридическая природа и правовой статус принятых судебными органами (их высшими инстанциями) некоторых решений дают основание для сомнения в правильности подобных взглядов и позволяют сделать иные выводы.

Наиболее близко к прецедентному праву в России стоят решения Конституционного Суда, которые не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в официальных изданиях и обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Правоприменительные органы нередко обращаются не только к Конституции РФ, но и к решениям Конституционного Суда РФ, которые становятся дополнительным правовым регулятором. Они устраняют пробелы в законодательстве, заполняют правовой вакуум своим нормативно-правовым содержанием, регулируют определенный круг общественных отношений, т.е. осуществляют роль дополнительного источника права.

Ряд российских ученых (С.А. Авакьян, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, Б.С. Эбзеев и др.) категоричны в том, что решения Конституционного Суда РФ следует относить к источникам права. Решения Конституционного Суда по делам о толковании Конституции, по их мнению, представляет собой выявление смысла ее норм и несет в себе новое понимание и, соответственно, новое регулирование общественных отношений. Подобными решениями по существу восполняются пробелы или неясности норм Конституции РФ.

Нормативность решений Конституционного Суда по другим вопросам имеет определенные особенности. В них разрешается конкретный спор, в данном случае вырабатывается норма поведения для участников аналогичных отношений. Правда, подобная норма, как правило, имеет характер отрицания прежнего регулирования, т.е. в результате решения суда нормы признаются неконституционными, возникает новое регулирование уже без старой нормы, на новых принципах и по новому правилу.

Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд Российской Федерации «законодателем со знаком минус» или «негативным законодателем»[27], то есть органом, принимающим решения, имеющие силу нормативного акта, однако не создающего какие-либо новые нормы, а исключающего из действующей нормативной базы дефектные акты. Данная позиция соответствует пониманию правотворчества в теории права. Известно, что правотворчество – это процесс создания, изменения и отмены нормативных актов. Если Конституционный Суд признает недействующей ту или иную норму - значит он своеобразный участник правотворческого процесса. Как следует из текста самой Конституции, при принятии соответствующего судебного решения (о неконституционности нормативного акта, либо его отдельных положений), такой акт или его отдельные положения утрачивают юридическую силу; не соответствующие конституционным нормам международные договоры Российской Федерации не вводятся в действие и не применяются.

Очевидно, что такие решения Суда чтобы быть бесспорными источниками права должны иметь важные дополнительные характеристики, в частности, порядок их вступления в силу, сроки опубликования, механизм исполнения и другие атрибуты актов, обладающих свойствами нормативности. Отсутствие указанных признаков, чаще всего, служит одним из аргументов для тех ученых и практиков, которые не признают за Конституционным Судом правотворческих функций. По их мнению, суд вправе лишь дать юридическую квалификацию (правовую оценку) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону[28]. Решение судебного органа о несоответствии рассматриваемого акта Конституции, закону – лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не сама отмена. Нам же представляется, что трудно отрицать тот факт, что решение суда об отмене того или иного нормативного акта порождает новые права и обязанности участников общественных отношений. По существу, такое решение оказывается нормотворческим[29]. Отменяя норму, Конституционный Суд Российской Федерации нередко фактически создает новую норму, и в этом случае выступает уже не только как «негативный законодатель», но и как орган, выполняющий позитивную правотворческую функцию.

Позитивные правотворческие функции Конституционный Суд осуществляет и в связи с рассмотрением дел по спорам о компетенции и по толкованию Конституции Российской Федерации. Более всего нормативный характер решений Конституционного Суда проявляется именно в актах толкования Конституции Российской Федерации. Дать толкование Конституции Российской Федерации без создания соответствующей новой нормы, считает С.А. Авакьян, практически невозможно[30].

Расширение юрисдикционных полномочий Конституционного Суда Российской Федерации за счет осуществления им правотворческих функций не может рассматриваться как нарушение принципа разделения властей и вторжение в компетенцию законодателя. Исходя из практики, складывающейся в европейских государствах, признание решений Конституционного Суда источником права не будет являться противоречием международной практике и теории права. Все больше оснований для вывода о том, что правовая система России не может развиваться изолированно и только на базе нормативных актов специальных правотворческих органов. Суды способны оказывать позитивное воздействие на становление новой правовой системы путем выработки единых правил поведения в однотипных фактических ситуациях. При этом признание решений Конституционного Суда источником российского права требует указания их места в общей системе источников права. Поскольку решения Конституционного Суда Российской Федерации занимают специфическое место в системе правовых актов, так как сочетают в себе качества как правоприменительного, так и нормоустанавливающего акта[31].

Как уже отмечалось выше, прецедент представляет собой решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Различаются административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент – это решение административно-исполни­тель­ного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Сложилась практика, что судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда «пройдет» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Можно отметить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права:

1. Судебный прецедент создается только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами.

2. Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры.

3. Судебный прецедент обладает обязательностью применения.

4. Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Данные признаки наиболее полно раскрывают понимание прецедента как источника права. Поэтому можно дать развернутое его определение: Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем[32].

Дата добавления: 2014-01-15