Концессия как правовая форма использования природных ресурсов: проблемы правового закрепления

Т.И. Макарова

В соответствии со статьей 16 Закона Республики Беларусь от 26 ноября 1992 года «Об охране окружающей среды» в редакции от 17 июля 2002 года использование природных ресурсов в процессе экономической деятельности осуществляется на основании решений государственных органов, в компетенцию которых входит принятие таких решений, специального разрешения (лицензии), договора аренды, концессионного договора и на иных основаниях, предусмотренных законодательством Республики Беларусь[223]. В приведенной норме речь идет о специальном природопользовании, или таком использовании природных ресурсов, которое направлено на извлечение из природной среды материальных благ, необходимых обществу, осуществляется, как правило, с применением технических средств, а значит, со значительным (зачастую необратимым) воздействием на природную среду. Специальное природопользование как правоотношение, урегулированное совокупностью правовых норм, т. е. как субъективное право, обладает следующими признаками: разрешительный порядок его возникновения, закрепление участка природного ресурса за конкретным природопользователем; платный характер. Эти признаки позволяют отличать специальное природопользование от иных правоотношений и, в первую очередь, от общего пользования природными ресурсами, осуществляемого без получения соответствующих разрешений, без закрепления природных ресурсов за пользователями, безвозмездно[224].

Особый правовой подход к использованию природных ресурсов в порядке специального права обусловлен в первую очередь тем, что по законодательству Республики Беларусь недра, воды, леса, животный мир, а также большая часть земель являются объектом государственной собственности, и физическим и юридическим лицам могут быть предоставлены лишь в пользование[225]. В силу государственного характера собственности на природные ресурсы для возникновения права природопользования необходимо волеизъявление собственника – государства. Таким волеизъявлением является решение Президента, компетентного государственного органа – Совета министров, соответствующего исполнительного и распорядительного комитета, органа Министерства природных ресурсов и охраны окружающей среды Республики Беларусь, Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь, либо местного Совета[226]. Перечень юридических фактов, лежащих в основании возникновения права специального природопользования, зависит как от физических свойств компонента природной среды, предоставляемого в пользование, так и от вида природопользования. Однако мы можем выделить несколько общих, присущих большинству видов природопользования, условий возникновения права: предоставление лицензии (если в соответствии с законодательством на осуществление вида деятельности требуется лицензия)[227]; решение государственного органа о предоставлении природного ресурса в пользование; отвод, т.е. определение границ участка на местности; выдача документа, удостоверяющего право на пользование; регистрация права или учет вида пользования.

В соответствии с ч.3 ст. 16 Закона «Об охране окружающей среды» одним из оснований возникновения права специального природопользования является концессионный договор. Законодательство Республики Беларусь рассматривает концессию как форму инвестиционной деятельности[228]. Под концессией понимается договор, заключаемый Республикой Беларусь с национальным инвестором (юридическим лицом частной формы собственности либо (и) юридическим лицом, в имуществе которого доля Республики Беларусь, ее административно-территориальных единиц, а также государственных организаций составляет не более 25 %), или иностранным инвестором о передаче на возмездной основе на определенный срок права на осуществление на территории Республики Беларусь отдельного вида деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо права пользования имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь. Инвестиционная деятельность в отношении недр, вод, лесов, земель, как объектов, находящихся только в собственности государства может осуществляться на основе концессий. Анализ общих положений о порядке осуществления инвестиционной деятельности в форме концессии представляет интерес, как с позиции экономических перспектив, так и с точки зрения обеспечения экологической безопасности и охраны окружающей среды в процессе хозяйственной деятельности, осуществляемой на условиях концессии. Статья 53 Инвестиционного кодекса определяет следующие виды концессионных договоров: полный концессионный договор, концессионный договор о разделе продукции, концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ). В отношении недр, вод, лесов и земель, как объектов права собственности Республики Беларусь применимы полный концессионный договор, рассматриваемый как договор с сохранением за концессионером права собственности на произведенную им продукцию (например, изъятые природные ресурсы), либо концессионный договор о разделе продукции, под которым в данном случае понимается договор, согласно условиям которого изъятые природные ресурсы делятся между концессионером и Республикой Беларусь. При этом в случае полного концессионного договора концессионер уплачивает все установленные законодательными актами налоги и другие обязательные платежи, при договоре о разделе продукции ‑ концессионер в соответствии с условиями договора полностью или частично освобождается от уплаты налогов и других обязательных платежей, установленных законодательными актами в связи с передачей Республике Беларусь права собственности на часть произведенной им продукции. Очевидно, что в последнем случае концессионер должен освобождаться от платежей за использование природных ресурсов только в части передаваемой Республике Беларусь продукции (изъятых природных ресурсов), поскольку платный характер специального природопользования вызван не только экономическими, но и экологическими соображениями, в силу того, что в соответствии со ст. 83 Закона «Об охране окружающей среды» платежи за природопользование включают не только плату за использование природных ресурсов, но и плату за вредное воздействие на окружающую среду[229]. Инвестиционное законодательство предусматривает, что предполагаемый участник концессии ‑ концессионер определяется посредством проведения конкурсов или аукционов, проводимых публично и гласно. Конкурс или аукцион для заключения концессионного договора проводится концессионным органом ‑ республиканским органом государственного управления либо государственной организацией, уполномоченными Правительством Республики Беларусь. Концессионный орган создает конкурсную или аукционную комиссию, в состав которой входят представители республиканских органов государственного управления и независимые эксперты, включая иностранных экспертов. Объявления о конкурсах или аукционах публикуются в республиканской печати и (или) для привлечения к участию в конкурсе или аукционе иностранных инвесторов - в иностранных периодических изданиях не позднее, чем за шесть месяцев до установленного срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе. Решение о победителе конкурса или аукциона принимается концессионным органом в соответствии с заключением конкурсной или аукционной комиссии и подлежит публикации в печати не позднее 30 дней с момента утверждения их итогов конкурсной или аукционной комиссией. Результаты конкурса или аукциона могут быть обжалованы в судебном порядке.В соответствии со ст. 67 Инвестиционного кодекса концессионный договор в качестве обязательных условий должен включать указание на срок действия концессионного договора, виды деятельности, осуществляемые в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии; права сторон, обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности; право собственности на произведенную продукцию и полученную, прибыль (доходы), территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором, обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство и правила техники безопасности, обязанность концессионера соблюдать законодательство в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, порядок проверки деятельности концессионера, ответственность сторон договора, порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.В качестве дополнительных условий концессионного договора предусмотрены: обязательства концессионера по использованию новых и высоких технологий, взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры региона, а также иные условия в зависимости от вида концессионного договора и специфики конкретного объекта концессии. Как специальные условия, подлежащие включению в концессионный договор о разделе продукции, рассматриваются порядок определения общего объема произведенной продукции, порядок определения части произведенной продукции, сохраняемой в собственности концессионера в качестве компенсации за внесенные инвестиции, и возмещения расходов производства, а также порядок их оценки, порядок раздела между сторонами произведенной продукции и процедуру передачи в распоряжение концессионного органа продукции, относящейся к государственной собственности.Инвестиционное законодательство наделяет концессионера правом пользоваться за счет собственных средств всей необходимой ему для осуществления предусмотренной договором деятельности информацией экономического, производственного, научно-технического и иного характера об объекте, являющемся собственностью Республики Беларусь, и получать ее в порядке, определяемом актами законодательства Республики Беларусь. Концессионеры также свободны в выборе способов осуществления деятельности, предусмотренной этими договорами. По истечении срока договора концессионер, добросовестно выполнивший основные условия этого договора, пользуется преимущественным правом на его перезаключение[230]. Приведенные общие положения инвестиционной деятельности в форме концессии в целом применимы и к использованию природных ресурсов на основе концессионного договора. Они соответствуют требованиям природоресурного законодательства, определяющего порядок использования природных ресурсов, исходя, в первую очередь, из соображений экологической целесообразности. К таким, учитывающим потребности охраны окружающей среды, требованиям мы можем отнести: определение концессионера посредством проведения конкурсов или аукционов, проводимых публично и гласно; обязанность концессионера соблюдать законодательство в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, контроль за деятельностью концессионера, обязательства концессионера по использованию новых и высоких технологий и др.Однако обращает на себя внимание недостаточное, с нашей точки зрения, отражение специфики природопользования в форме концессии в законодательстве об использовании природных ресурсов. В действующем природоресурсном законодательстве право специального природопользования на основе концессионного договора предусмотрено только в ст. 45-1 Лесного кодекса, которая устанавливает, что перечень лесов (участков лесного фонда), предоставляемых в пользование на основе концессии, порядок их предоставления, условия и сроки концессии определяются в соответствии с законодательством Республики Беларусь об инвестиционной деятельности.[231]. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь устанавливает, что инвестиционная деятельность на основе концессий может осуществляться также в отношении недр, вод и земель[232]. Причем ст. 57 Инвестиционного кодекса предусматривает, что если объектами концессии являются недра и иные природные ресурсы, то их использование осуществляется в соответствии с актами законодательства о недрах и иных природных ресурсах с учетом положений Инвестиционного кодекса[233]. Следует отметить, что основной законодательный акт о порядке использования и охраны недр – Кодекс о недрах вообще не содержит нормы, устанавливающей частноправовые основания возникновения права пользования недрами[234]. Кодекс о земле и Водный кодексы, соответственно регулирующие порядок использования и охраны земель и вод, не включают в число оснований возникновения права специального земле- и водопользования такое частноправовое основание как концессия[235]. Исходя из определения кодекса, как «закона, обеспечивающего полное системное регулирование определенной области общественных отношений»[236] (в данном случае – горных, земельных, водных) названные природоресурсные акты должны содержать нормы о концессии, как правовой форме природопользования. Включение в названные природоресурсные акты норм о концессии природных ресурсов потребует определенных изменений в порядке предоставления недр, вод, лесов и земель в пользование. Так, норма ст. 57 Инвестиционного кодекса устанавливает, что если объектами концессии являются природные ресурсы, то специальное разрешение на пользование недрами, а также предоставление со стороны государства права пользования иными природными ресурсами на срок действия концессионного договора не требуется. Из предложенного ранее анализа оснований возникновения права специального природопользования вытекает, что подобное невозможно, поскольку речь идет о возникновении особых – природоресурсных отношений, объектом которых является участок природного ресурса – земельный, леса, недр, водный объект. Этот участок всегда индивидуально определен, поскольку в окружающей среде нет, и не может быть двух одинаковых месторождений полезных ископаемых, водных объектов и т.д. Отвод участка, т. е. определение его границ на местности, является важнейшим юридическим фактом, лежащим в основании возникновения права. Кодекс о недрах определяет горный отвод именно как участок недр, предоставляемый пользователю недрами для добычи полезных ископаемых, строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых[237]. Кодекс о земле предусматривает возможность использования земель до выдачи правоустанавливающего документа, но при условииопределения границ земельного участка в натуре (на местности)[238]. Очевидно, что в данном случае необходимо вести речь об особенностях возникновения права природопользования на основании договора концессии, и закрепить эти особенности как в природоресурсном, так и в инвестиционном законодательстве. Основываясь на том, что предполагаемый концессионер определяется посредством проведения конкурсов или аукционов, на подобный конкурс или аукцион должны предлагаться уже отведенные участки ‑ земельные, лесные, водные объекты, месторождения полезных ископаемых, решение о передаче которых в пользование на основании концессионного договора принято органом государственного управления, уполномоченным Правительством Республики Беларусь. Решение о передаче природных ресурсов в концессию есть в данном случае ничто иное, как волеизъявление собственника – государства. Такой подход согласуется с общим порядком возникновения права специального природопользования и не противоречит нормам Инвестиционного кодекса, предусматривающего в ст. 67 в качестве обязательного условия концессионного договора «описание имущества, являющегося объектом концессии». Однако в этом случае следует говорить не о концессии недр, вод, лесов, земель, являющихся в соответствии с экологическим законодательством компонентами природной среды[239], а о концессии земельных участков, участков лесного фонда, участков недр (месторождений полезных ископаемых), водных объектов, рассматриваемых в качестве объектов природоресурсных отношений[240].Представляется также целесообразным разграничение между инвестиционным и природоресурсным законодательством общего и специального регулирования концессионных отношений. Инвестиционное законодательство в данном случае определяет лишь общие условия инвестиционной деятельности в форме концессии: порядок заключения договора концессии, включая проведение конкурса, аукциона, порядок подготовки и заключения концессионных договоров, обязательные и дополнительные условия концессионного договора и т.д. Содержание же названных условий должно быть объектом специального – природоресурсного законодательства. Однако Лесной кодекс в ст. 45-1 предусматривает, что перечень лесов (участков лесного фонда), предоставляемых в пользование на основе концессии, порядок их предоставления, условия и сроки концессии участков лесного фонда определяется инвестиционным законодательством.[241] Подобный подход представляется ошибочным, поскольку отношения лесопользования, пусть даже на условиях концессии (или ином частноправовом основании, например, аренде) в своей содержательной части являются природоресурсными (лесными), и, следовательно, должны быть урегулированы специальным (лесным) законодательством. Это касается, в частности, специальных условий, подлежащих включению в концессионный договор. К таким условиям должен относиться и установленный ст. 72 Инвестиционного кодекса срок, на который может быть заключен концессионный договор. Обращает на себя внимание то, что предложенный инвестиционным законодательством срок (до 99 лет) значительно расходится со сроками земле- (до трех лет краткосрочное и от трех до десяти лет долгосрочное[242]), недро- (до пяти лет –краткосрочное, до двадцати, двадцати пяти – долгосрочное[243]) и водопользования (до пяти лет ‑ краткосрочное и от пяти до двадцати пяти лет ‑ долгосрочное[244]). Правда, Кодекс о земле предусматривает возможность заключения договора аренды на срок до 99 лет[245]. Однако в этом случае при предоставлении земельного участка в аренду на столь длительный срок речь может идти, в первую очередь, об использовании земли как пространства для расположения объектов хозяйственной и иной деятельности. Иные виды природопользования (например, заготовка древесины, добыча полезных ископаемых, использование земель в сельскохозяйственном производстве, добыча рыбы или водных животных) в течение такого срока должны быть особым образом обоснованы. При длительных сроках пользования в принципе невозможно говорить о традиционном для действующего законодательства предоставлении в пользование одного природного ресурса. Общий подход в разрешении имеющей место проблемы может быть найден в институте комплексного природопользования, известном правовым системам других государств, но отсутствующем в белорусском законодательстве. Основанием возникновения комплексного природопользования может быть, в том числе и концессионный договор на использование участка природной среды, как территории, заключаемый между Республикой Беларусь и концессионером. Предметом такого договора следует признать деятельность по использованию не отдельного компонента природной среды (земли, недр, вод и т.д.), а природного комплекса. Комплексное природопользование целесообразно при рекреационном, оздоровительном использовании природных ресурсов, осуществлении хозяйственной деятельности в особо охраняемых природных территориях, например в национальных парках и заказниках, а также в случае осуществления инвестиционных программ в крупных промышленных районах, например при добыче калийной соли в Солигорском промышленном районе. Экологическое законодательство предусматривает такую возможность, определяя в качестве объекта государственной экологической экспертизы, с одной стороны, схемы комплексного использования и охраны природных ресурсов, а с другой ‑ обоснования инвестиций[246]. Приведенная норма показывает, что научное обоснование природопользования на условиях концессии на этапе планирования хозяйственной деятельности должно проводиться на основании государственной экологической экспертизы. В процессе реализации инвестиционного проекта в форме концессии возможны иные формы экологического сопровождения хозяйственной деятельности – экологический аудит, экологическая сертификация, экологическое страхование.Возможность комплексного природопользования на основании концессии заложена и в инвестиционном законодательстве. Так, в соответствии со ст. 51 Инвестиционного кодекса по одному концессионному договору концессионеру может быть передано одновременно несколько разных объектов (недра, воды, леса, земли), а также право на осуществление отдельных видов деятельности. Более того, статья 67 Инвестиционного кодекса в качестве обязательного условия, включаемого в концессионный договор, наряду со сроком действия концессионного договора, видами деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, правами сторон называет такое особое условие как «территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности»[247].

Предложенный анализ показывает имеющиеся в законодательстве возможности по использованию природных ресурсов на условиях концессии. Однако для того, что подобная правовая форма природопользования была целесообразна как с экономической, так и с экологической точки зрения, она должна быть соответствующим образом закреплена не только в инвестиционном, но и в законодательстве, регулирующем использование и охрану природных ресурсов.

Статья опубликована:

Макарова, Т.И. Концессия как правовая форма использования природных ресурсов: проблемы правового закрепления / Т.И. Макарова // Вестн. высш. хоз. суда Респ. Беларусь. ‑ 2005. ‑ № 4. ‑ С. 80‑89.

Дата добавления: 2014-01-20