Понятие и виды источников гражданского права

Термин «источник права» появился благодаря Титу Ливию, назвавшему законы 12 таблиц источником «всего публичного и частного права». Г. Ф. Шершеневич отмечал, что этот термин слишком многозначен. Так, под ним понимают:

а) юридические памятники, ранее имевшие значение источников права, сохранившие свое историческое значение в качестве средства познания прежнего права;

б) материалы, положенные в основу классификации (например, римское право как источник Французского гражданского кодекса);

в) «правопроизводящая сила», под которой понимались народное правосознание или воля законодателя – т.е. исток права, воля определенной социальной группы.

Ю. С. Гамбаров отмечал двоякое значение термина:

1) как все то, что оказывает влияние на развитие права (характер народа, его нравы, общественный строй и т.д.);

2) свидетельства, документы, факты, с которыми связано приобретение субъективных прав[1].

Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить термин «источник права» выражением «форма права» – в значении средства ознакомления с действующим правом.

В российской цивилистике в качестве источника права рассматриваются именно формы его выражения, т.е. сохранен технико-юридический подход – под источником права понимаются формы объективирования (т. е. существование в к.-л. «наличном виде») юридических норм.

Итак, термины «источник права» и «форма права» равнозначны. Источник права – форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер. Не признанный источник права (и содержащиеся в нем правила поведения) юридического значения не имеют.

Основной источник права континентальной системы – нормативный акт. Выделяют также правовой договор, прецедент и правовой обычай.

Правовой договор применяется как источник права иными отраслями (коллективный договор, договоры, определяющие взаимоотношения внутри субъектов федерации).

Судебный прецедент (вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу) в РФ, как и во всех странах континентальной системы права, не признан источником гражданского права, хотя есть мнение, что и он является источником права. Косвенным доказательством сторонники этого утверждения[2] приводят ст. 309 АПК, в которой говорится, что судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении АС норм права.

Общепризнано, что регулярно публикуемые решения по конкретным делам, обзоры и обобщения судебной практики учитываются судами при разрешении подобных дел; при этом решения судов по конкретным делам являются лишь правоприменительными актами.

Надо учитывать предусмотренное Конституцией (ст. 125, 126, 127) право Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ давать руководящие разъяснения по вопросам судебной практики по делам, которые подсудны этим судам. Это право закреплено так же в ст. 23 ФКЗ от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ».

Такие разъяснения в порядке судебного толкования обычно принимаются в форме постановлений пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм[3]. Важно отметить, что в постановлениях содержится именно толкование, а не сами нормы права. Постановления Пленумов важны при устранении пробелов законодательства, содействуют единообразию правоприменительной практики. Фактически это толкование закона, т.к. разъяснения воспринимаются и потенциальными субъектами такого рода правоотношений. Поэтому, хотя источниками права разъяснения не являются, их значение велико, т.к. судебная защита – основная форма защиты гражданских прав. При этом нормы процессуального законодательства (ст. 179 АПК РФ) обязывают арбитражный суд обосновывать решение не только нормами материального и процессуального права, но и постановлениями Пленума ВАС, разъясняющими вопросы применения той или иной нормы права[4].

Однозначно обязательны постановления Конституционного Суда РФ, хотя и они, в традиционном понимании, не содержат правовых норм. С позиции иерархии правовых актов по юридической силе все нормативные акты должны соответствовать Конституции РФ, поэтому признание Конституционным судом той или иной нормы не соответствующей Конституции означает невозможность ее дальнейшего применения.

Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.[5]

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера [6], не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т.п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что "договор - закон для двоих") или входит в состав соответствующего юридического лица, т. к. основаны на исключительно добровольном подчинении их действию. Их главное отличие от НПА – локальные акты не являются актами публичной (законодательной) власти. Такие акты в механизме гражданско-правового регулирования играют роль юридических фактов, а не правовых норм.

Таким образом, источники гражданского права РФ делятся на две неравновеликие части: 1)законодательство – нормативные акты; 2) обычаи делового оборота [7].

Обычай – фактически сложившееся и признаваемое законом (ст. 5 ГК) правило поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности, прямо не выраженное в нормативном акте или договоре, но не противоречащее им. Обычай можно признать сложившимся, если он является постоянным, имеет достаточно определенное содержание и широко применяется в имущественном обороте (т.е. не имеет узкоспециального и потому частного характера). Общепризнанный обычай признается источником права независимо от того, отражен ли он в каком-либо документе, т.е. форма его фиксации значения не имеет, хотя такие документы часто существуют.

При регламентации вещных отношений обычаи учитываются редко (ст. 221 дает возможность руководствоваться местными обычаями при обращении в собственность общедоступных для сбора вещей – сбор ягод, лов рыбы). Обычаи делового оборота имеют место в сфере обязательственных правоотношений. О необходимости или возможности применения обычаев делового оборота прямо сказано в ряде статей ГК – 309, 312, 314, п.5 ст. 421, п.2 ст. 459, п.1 и 2 ст. 474, 510 и др. Обычаи учитываются при толковании судом условий договора (п. 5 ст. 421).

Порядок применения обычая может быть прописан в ГК и иных правовых актах (см. ст. 6, 309, 311, 314, 315, 421, 427 ГК).

Обычаи по силе уступают законодательству и договору, поэтому не должны им противоречить.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что обычное право имеет такую же силу, как закон, но его действие начинается лишь там, где молчит закон.

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в РФ, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ[8]. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п.2 ст. 427).

Обычаи традиционно отличают от обыкновений. Обыкновение – такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора, соглашение партнеров.

От обыкновений следует отличать заведенный порядок – практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. По сути это то же подразумеваемое сторонами условие договора, а потому оно отменяет в соответствующей части действие, как диспозитивной нормы, так и обычая.

Однако, ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия договоров, не являются источниками права, этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их.

ГП различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон», в частности, отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом – ч. 2 ст. 431 ГК. Но значение источника ГП наш закон придает только обычаю.

Нормативные акты. Ранее к источникам гражданского права относили акты, издаваемые в установленной форме с соблюдением процедуры их принятия органами государственной власти нашего государства. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ в качестве составной части правовой системы России (и источников гражданского права – ст. 7 ГК) рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ – двух и многосторонние договоры, ратифицированные РФ, либо договоры, в которых РФ является правопреемницей СССР, например, Женевская конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселе. В понятие международного договора включаются как межгосударственные, так и межправительственные и межведомственные соглашения РФ с иностранным государством либо с международной организацией.

Международные договоры имеют приоритет над гражданским законодательством. Применяются международные договоры непосредственно, если не предусмотрено издание для их применения внутригосударственного акта.

Что касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они, как и общие принципы ГП, определяют содержание и применение соответствующих гп-норм. Пример – запрет дискриминации (ухудшения правового положения) иностранных граждан и ю.л. по сравнению с национальными субъектами права.

Дата добавления: 2014-01-13