Виды источников права 2 страница

<QUEST24< FONT>Соответственно сторонники признания судебного прецедента источником права делают вывод о том, что акты высших судебных инстанций содержат норму права, что, впрочем, признавалось даже в советской юридической литературе.³⁰ Другие же авторы полагают, что разъяснения высших судебных инстанций содержат не нормы права, а так называемые правоположения, не имеющие признаков правовых норм.³¹ Правоположения определялись как содержащиеся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций сложившиеся в процессе правоприменительной практики общие положения, конкретизирующие правовые нормы применительно к однородным фактическим составам.

В современной дискуссии о возможности признания судебного прецедента источником права важно учитывать мнение представителей самой судебной власти. Так, секретарь Пленума судья Верховного суда РФ В. В. Демидов отмечает, что «разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений».³²

Кроме того, необходимо учитывать позицию судебной власти, сформулированную, в частности в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В соответствии с данным актом судам «следует» учитывать:

1) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле;

2) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

3) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Судебная и административная практика. Судебную и административную практику не следует отождествлять с судебным и административным прецедентом. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2 Судебная и административная практика представляют собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение правовых норм.

<QUEST25< FONT>Понятие судебной практики является в научной литературе дискуссионным.

В научной литературе сложились широкий и узкий подход к определению понятия судебной практики. Представителем первого — широкого — подхода является С. С. Алексеев. По его мнению, судебная практика — это «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов». При этом он выделяет три вида судебной практики: 1) текущая, 2) прецедентная и 3) руководящая.

Текущая практика включает в себя опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов по конкретным юридическим делам.

Прецедентная практика, по мнению С. С. Алексеева, — это опыт применения законодательства, выраженный в постановлениях и определениях высших судебных инстанций по конкретным делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями. Этот вид судебной практики создает прецедент толкования. Однако С. С. Алексеев отмечает, что, в отличие от прецедента как источника права прецедентная практика не создает новой нормы права, а представляет собой разъяснение уже существующей нормы права.

Руководящая практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженных в особых актах высших судебных инстанций (например, постановлениях Пленума Верховного суда), в которых прецедентная практика вторично обобщенно формулируется в виде конкретизирующих норму предписаний.

Таким образом, судебная практика представляет собой опыт применения законодательства, выраженный в решениях судов как первой инстанции, так и высших судебных инстанций, а также опыт применения законодательства, выраженный в виде конкретизирующих смысл правовой нормы предписаний.³³ Иначе говоря, судебная практика — это совокупность всех решений судов всех инстанций. Данной позиции придерживается также А. В. Цихоцкий. Н. Д. Егоров рассматривает судебную практику как «многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел».³⁴

Узкий подход к понятию судебной практики обосновывают С. Н. Братусь и А. Б. Венгеров. По их мнению, «судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера — правоположений. Судебная практика представляет собой единство: 1) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации; 2) специфического результата, итога этой деятельности — самих правоположений».³⁵ Таким образом, ученые относят к судебной практике только третий из выделяемых С. С. Алексеевым видов судебной практики — руководящую практику. Данной позиции придерживается также М. А. Гурвич.

Вторая дискуссионная проблема связана с тем, является ли судебная практика источником права?

Ряд авторов признают судебную практику источником права и даже выдвигают предложения по ее законодательному закреплению (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. В. Цихоцкий, В. В. Ярков, В. М. Жуйков, Р. З. Лившиц и др.). При этом под судебной практикой в этом случае, как правило, понимаются судебные решения высших судебных инстанций. Другие не считают возможным рассматривать судебную практику в качестве источника права (С. С. Алексеев, В. В. Лазарев и др.).

Следует отметить, что правовая норма формируется не только в результате интерпретации законов и других нормативно-правовых актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и административной практики. Французский правовед-компаративист Р. Давид не без основания утверждал, что для того, чтобы сделать вывод о возможности рассматривать судебную практику в числе источников права, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики», которые «пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права».³⁶

Профессор А. В. Поляков выделяет и такой источник права, как правовая практика, которая, в терминологии ученого, является вторичным источником права. Под правовой практикой в данном случае понимается повседневная практика реализации субъектами их прав и обязанностей, благодаря которой происходит корректировка смысла правовой нормы. В пояснение своей мысли ученый приводит следующий пример. В Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена наличием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к документальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются не административными органами, а поведением самих участников данных отношений.

<QUEST26< FONT>Правовая доктрина. Правовая доктрина является одним из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. Правовая доктрина представляет собой изложение правовых принципов, правовых норм, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общезначимое и общеобязательное значение.

<QUEST27< FONT>В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались в судах как на текст закона. Император Валентиниан III в 426 г. издал закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различии мнений вышеупомянутых юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

Рецепция римского права, под влиянием которой сформировалась романо-германская правовая семья, определила тот факт, что правовая доктрина в течение длительного времени была основным источником права данной правовой семье. Именно в XIII-XIX вв. в университетах были выработаны основные принципы права, которые легли в основу правового регулирования. Приоритет закона стал результатом кодификационных процессов, которые имели место в европейских государствах в XIX в. По мнению Р. Давида иК. Жоффре-Спинози, представление о том, что все право выражается в нормах, исходящих от публичной власти, противоречит всей романо-германской правовой традиции. Более того, ученые полагают, что правовая доктрина и по сей день сохраняет значение источника права, поскольку именно доктрина создает словарь и юридические понятия, которыми пользуется законодатель.³⁷ Мнение ученого можно подтвердить ссылкой на ст. 166 Семейного кодекса РФ, которая при применении норм иностранного семейного права обязывает суд устанавливать содержание этих норм в соответствии с их толкованием правовой доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Как отмечает М. Н. Марченко, правовая доктрина продолжает сохранять свое значение в семье общего права, хотя и выступает «лишь в виде общего принципа, своеобразного указателя стратегической линии поведения законодательных и исполнительно-распорядительных органов». При этом в качестве доктрины выступают не мнения отдельных выдающихся юристов, а «цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков… права». Примером таких правовых доктрин в Великобритании является уже упоминавшийся принцип stare decisis, т. е. доктрина (принцип) обязательности следования судебному прецеденту; в США — доктрина «политического вопроса», запрещающая федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, поскольку все такие дела содержат политический конфликт, который должен решаться не в судебном порядке, а при помощи политических средств.³⁸

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых традиционалистских правовых системах, например, в мусульманском праве. Мусульманско-правовая доктрина (фикх) сложилась в результате необходимости дать разъяснение конкретным вновь возникавшим вопросам, которые не были урегулированы в главных источниках мусульманского права — Коране и Сунне, представляющей собой собрание преданий о поступках и высказываниях пророка Магомета. Из общих положений шариата (Корана и сунны) методом дедукции, т. е. рассуждения от общего к частному, выводятся так называемые фатвы — пояснения, комментарии, мнения, правовые заключения, рекомендации, суждения сподвижников пророка Магомета, а также выдающихся исламских ученых — специалистов по Фикху (Факихов). На протяжении веков мусульманская правовая доктрина являлась основным источником мусульманского права.

Как отмечается в литературе, сформулированные мусульманской правовой доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются извлеченными из шариата — Корана и Сунны. На практике они нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формулировками. В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, следующие правовые принципы: «необходимость делает разрешенным запретное», «ущерб должен быть компенсирован», «ущерб не может возмещаться причинением вреда», «из двух зол выбирают менее тяжкое», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения», «обычай имеет значение нормы» и др. В результате «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов»: «Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан».³⁹

Священные книги. <QUEST28< FONT>Священные книги представляют собой письменные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога и признаваемые государством и обществом в качестве общеобязательных (например, Библия, Коран и др.). Священные книги также являются одним из древнейших источников права, в настоящее время сохраняющим свое значение в традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском и иудейском праве).

Свой исторический пик данный источник права пережил в начальный период жизни человечества, когда в священных текстах формулировались правила обыденной жизни.Например, в библейской книге «Второзаконие» содержится множество правовых предписаний по всем аспектам человеческого бытия, адресованных Богом через Моисея сынам Израиля. В частности, в данной библейской книге содержатся правовые ограничения в употреблении пищи: «Всякий скот, у которого раздвоены копыта и на обоих копытах глубокий разрез, и который скот жует жвачку, тот ешьте. Только сих не ешьте… верблюда, зайца и тушканчика; потому что, хотя они жуют жвачку, но копыта у них не раздвоены: не чисты они для вас; и свиньи, потому что копыта у нее раздвоены, но не жует жвачки: нечиста она для вас; не ешьте мяса их, и к трупам их не прикасайтесь» (Второзаконие. 14:4-8). Имеются здесь и правовые правила, сомнительные с точки зрения иных культурных координат. Ветхозаветный закон, например, гласит: «Если продастся тебе брат твой, Еврей, или Евреянка, то шесть лет должен он быть рабом тебе, а в седьмой год отпусти от себя на свободу. Когда же будешь отпускать его от себя на свободу, не отпусти его с пустыми руками; но снабди его от стад твоих, от гумна твоего и от точила твоего; дай ему, чем благословил тебя Господь, Бог твой. Помни, что (и) ты был рабом в земле Египетской, и избавил тебя Господь, Бог твой; потому я сегодня и заповедую тебе сие. Если же он скажет тебе: «не пойду я от тебя, потому что я люблю тебя и дом твой», потому что хорошо ему у тебя: то возьми шило и приколи ухо его к двери; и будет он рабом твоим на век. Так поступай и с рабою твоею» (Второзаконие. 15:12).

Нормативно-правовой договор. Нормативно-правовой договор <QUEST29< FONT>представляет собой письменный правовой текст, созданный на основе взаимного волеизъявления сторон и содержащий информацию об установленных сторонами договора правовых нормах — общезначимых и общеобязательных правилах поведения, имеющих предоставительно-обязывающий характер.

В качестве основного источника права нормативный правовой договор выступает в международном праве. Международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью её правовой системы. Международные договоры РФ могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры).

Нормативные правовые договоры имеют распространение также в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен «Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации» 1992 г. В области трудового права значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры. Коллективный договор — это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками конкретной организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников как нынешних, так и принятых на работу впоследствии. Таким образом, нормативный правовой договор содержит информацию о правовых нормах, которые адресуются неопределенному кругу лиц, поименно не перечисленным.

<QUEST30< FONT>От нормативного правового договора следует отличать индивидуальный правовой договор, который представляет собой письменный текст, также созданный на основе взаимного волеизъявления сторон и содержащий информацию об установленных сторонами правилах поведения, обязательных только для сторон данного договора. С точки зрения этатистского подхода индивидуальный правовой договор не является источником права, так как не содержит норм права, т. е. правил поведения, обращенных к неопределенному кругу лиц.

С неэтатистских позиций индивидуальный правовой договор признается источником права, содержащим индивидуальные правовые нормы, т. е. правила поведения, обращенные к конкретным субъектам. Такой позиции придерживается, в частности, Т. В. Кашанина,⁴⁰ а также некоторые цивилисты, например, Б. И. Пугинский.⁴¹ В коммуникативной теории права индивидуальный правовой договор с целью подчеркнуть его нормативный характер называется индивидуально-нормативным правовым договором. Он рассматривается как вторичный источник права, конкретизирующий смысл правовой нормы, информация о которой содержится в первичном правовом тексте, например, тексте закона. Индивидуально-нормативный правовой договор также создается в результате взаимного волеизъявления сторон и содержит информацию об индивидуальных правовых нормах, предназначенных для регулирования поведения конкретных субъектов — поименно названных в договоре продавца и покупателя, арендатора и арендодателя, заимодавца и заемщика и т. д. Индивидуально-правовой договор является источником (вторичным) права, поскольку вытекающая из него правовая норма конкретизирует и уточняет смысл социально признанной, легитимированной нормы, конституированной в результате интерпретации первичного правового текста. Следовательно, возникающие на основе индивидуальной правовой нормы права и обязанности конкретных субъектов являются социально оправданными, что, в частности, обусловливает возможность привлечения к правовой ответственности субъекта, не исполнившего вытекающую из индивидуального правового договора правовую обязанность.

Общепризнанные принципы и нормы международного права. <QUEST31< FONT>Общепризнанные принципы и нормы международного права согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» общепризнанные принципы международного права определяются как «основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо». К таким принципам, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права понимается «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного». При этом подчеркивается, что содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и её специализированных учреждений.

Дата добавления: 2014-11-25