В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 16 страница

6.4.1. Альтернативные коллизионные нормы

Отличительной чертой данной группы является наличие нескольких равнозначных и конкурирующих между собой привязок, из которых будет выбрана только та, которая позволяет добиться заданного законодателем желательного материально-правового результата <508>.

--------------------------------

<508> В учебнике Кр. фон Бара и П. Манковски отмечается, что с точки зрения категорий формальной логики альтернативные коллизионные нормы было бы правильнее назвать "дизъюнктивными" , поскольку применение одной альтернативной привязки исключает действие других (von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 614). Вместе с тем в связи со сложившимся словоупотреблением авторы этого учебника продолжают использовать устоявшийся термин "альтернативные коллизионные привязки" .

В связи с разнообразием норм данной группы немецкие авторы считают необходимым использовать деление альтернативных коллизионных норм на подвиды. Уже немецкий коллизионист конца XIX в. Цительман, впервые употребивший термин "альтернативная привязка" , обратил внимание на то, что альтернативные нормы могут существенно различаться по своей структуре. С одной стороны, существуют альтернативные нормы, в которых законодателем четко задан желательный материально-правовой результат, на предмет соответствия которому проверяется каждый из правопорядков, к которому отсылают альтернативные привязки. Иными словами, применимость того или иного права зависит от положительного или отрицательного ответа на сформулированную законодателем задачу. Французский исследователь И. Киш (I. Kisch) называет данный подвид альтернативных норм "классом законов о действительности и недействительности" (classe de la loi validante ou invalidante) <509>. Немецкий ученый Х. Баум характеризует данные альтернативные нормы как имеющие "закрытый состав" (geschlossener Tatbestand) <510>.

--------------------------------

<509> Цит. по: Baum H. A.a.O. S. 24 - 25.

<510> A.a.O. S. 59.

Ярким примером данного подвида альтернативных коллизионных норм является правило ст. 1 Гаагской конвенции 1961 г. о применимом праве в отношении формы завещательных распоряжений <511>. В указанной норме предусматривается восемь альтернативных привязок для вопроса определения формальной действительности завещания, причем соблюдения правил о форме, установленных хотя бы в одной из указанных стран, достаточно для признания завещания действительным с точки зрения соблюдения формальных требований <512>. В альтернативных нормах с закрытым составом суд должен поставить сформулированный законодателем вопрос (действительно ли завещание с точки зрения его формы?) перед каждым из правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки, и проверить полученный ответ ("да или нет"). Важной отличительной чертой данного подвида альтернативных коллизионных норм является отсутствие свободы усмотрения у правоприменительных органов: предпочтительный материально-правовой результат четко формулируется законодателем, причем каждый из коллидирующих правопорядков либо положительно реагирует на данный результат (признает завещание действительным с точки зрения его формы), что позволяет суду завершить коллизионный анализ, либо отрицает возможность достижения этого материально-правового результата (считает завещание в данной ситуации недействительным как составленное с нарушением установленных в материальном праве этой страны формальных требований).

--------------------------------

<511> Convention on the conflicts of laws relating to the form of testamentary dispositions (Hague, 5 October 1961). По состоянию на 2009 г. участниками Конвенции являлись 39 государств. Россия участницей данной Конвенции не является.

<512> В ст. 1 формулируется следующая норма: "Завещательное распоряжение считается действительным в части формы, если его форма соответствует внутреннему праву:

a) места, где оно было составлено завещателем, или

b) страны, чье гражданство завещатель имел либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

c) места, где завещатель имел место жительства (domicile) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

d) места, где завещатель фактически пребывал (had his habitual residence) либо в момент составления завещания, либо в момент своей смерти, или

e) в отношении недвижимого имущества, места, где оно находится".

Немецкая доктрина единодушно относит к данному подвиду альтернативных коллизионных норм и положения ст. 11 Вводного закона к ГГУ о форме сделки <513>, которая по своему строению аналогична отечественному правилу (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). В связи с этим следует признать правильным отнесение российской коллизионной нормы о форме сделки (а также нормы о форме завещания и способности лица к составлению и отмене завещания из п. 2 ст. 1224 ГК РФ) к разряду альтернативных коллизионных норм с закрытым составом.

--------------------------------

<513> См., например: Baum H. A.a.O. S. 59; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 614.

С другой стороны, нужно выделять второй подвид альтернативных коллизионных норм, который требует от правоприменителя сравнительного сопоставления материально-правовых норм нескольких стран на предмет их выгодности для определенного лица, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите. И. Киш называет данный подвид "классом законов, требующих сравнения" (classe des lois comparee), а Х. Баум характеризует их как имеющие "открытый состав" (offener Tatbestand) <514>. В немецкой литературе к данной разновидности относили первоначально выработанные в судебной практике, а затем нашедшие закрепление в ст. 40 Вводного закона к ГГУ коллизионные правила о праве, применимом к трансграничным деликтам (деликтам, в отношении которых место совершения неправомерного действия и место наступления вредоносного результата находятся на территории разных стран). До изменений, внесенных во Вводный закон к ГГУ в 1999 г., данная коллизионная норма предусматривала, что суд по собственной инициативе применяет либо право по месту совершения неправомерного действия, либо право по месту наступления вредоносного результата, в зависимости от того, применение какого права является в конкретной ситуации более выгодным для потерпевшего <515>. В российском коллизионном законодательстве к рассматриваемому подвиду альтернативных коллизионных норм с открытым составом можно отнести правило п. 3 ст. 1199 ГК РФ, согласно которому отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя), однако когда опекаемое лицо имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

--------------------------------

<514> Baum H. A.a.O. S. 24 - 25, 59.

<515> См., например: Kropholler J. A.a.O. S. 524 - 527.

При изучении деления альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами нельзя не обратить внимание на то, что различия в структуре этих норм предопределяются тем, какой материально-правовой результат преследует законодатель. Х. Баум приходит к выводу о том, что структурное разграничение альтернативных коллизионных норм на нормы с закрытым и открытым составами проявляется в функциональном делении альтернативных коллизионных норм на следующие две группы. Первую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к правоотношению , для которых со структурной точки зрения характерен закрытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на обеспечение действительности определенного юридического акта (коллизионные нормы о форме договоров, завещаний, заключения брака) либо приобретение (нормы об усыновлении, приобретении отцовства) или прекращение (расторжение брака) определенного правового статуса. Вторую группу составляют так называемые альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene ), для которых со структурной точки зрения характерен открытый состав. Альтернативные нормы данной группы направлены на защиту интересов определенного слабого участника отношений и требуют применения права, которое в сравнительном аспекте является более выгодным для этого лица <516>.

--------------------------------

<516> См.: Baum H. A.a.O. S. 101 - 102. Кр. Шредер предлагает в рамках альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению , выделять так называемые "привязки, обеспечивающие действительность юридического акта" (validierende ), и "привязки, относящиеся к статусу лица" (statusbezogene ) // A.a.O. S. 87. С нашей точки зрения, в этой дополнительной классификации (выделении подвидов альтернативных коллизионных норм второго уровня) нет необходимости, поскольку обе выделяемые Кр. Шредером разновидности альтернативных коллизионных норм с привязками, относящимися к правоотношению , будут иметь одинаковое структурное оформление (альтернативные коллизионные нормы с закрытым составом). Кроме того, Кр. Шредер для альтернативных норм с привязками, относящимися к имущественным требованиям (anspruchsbezogene ), предлагает другое название - "альтернативные коллизионные нормы с привязками в пользу субъекта" (personenbezogene или favor personae), что также не меняет существа дела // A.a.O. S. 88.

Альтернативные коллизионные нормы с открытым составом (альтернативные нормы с привязками, относящимися к имущественным требованиям) ставят перед судом весьма сложную практическую задачу: вместо четкого определения предпочтительного материально-правового результата законодатель лишь обозначает то лицо, интересы которого подлежат повышенной правовой защите, и требует от суда выбора из числа предлагаемых альтернатив того правопорядка, материально-правовые нормы которого в сравнительном плане предоставляют указанному лицу наилучший правовой режим. Выбор наилучшего правового режима можно осуществить только путем детального изучения всех относящихся к вопросу правовых норм правопорядков, к которым отсылают альтернативные коллизионные привязки.

Вместе с тем даже детальное сравнение материально-правовых норм различных правопорядков применительно к альтернативным нормам с открытым составом может поставить суд в весьма затруднительное положение. Например, материальное право государства по месту совершения неправомерного действия может предусматривать выплату ежемесячного возмещения в связи с утратой потерпевшим трудоспособности, в то время как материальное право по месту наступления вредоносного результата может допускать присуждение к выплате единоразовой суммы. Право первого государства может предусматривать уменьшение размера возмещения в связи с наличием вины на стороне потерпевшего, но одновременно допускать присуждение дополнительной компенсации морального вреда. В праве второго государства может отсутствовать основание для уменьшения размера возмещения, но одновременно и не допускаться выплата дополнительной компенсации морального вреда. Как суд в подобной ситуации должен определить, применение какого материального права является более выгодным для потерпевшего? Может ли суд выборочно применить наиболее выгодные для потерпевшего нормы сразу из обоих правопорядков (например, применить право первого государства в части взыскания дополнительной компенсации морального вреда и право второго государства в части отсутствия основания для уменьшения размера базового возмещения в связи с наличием вины потерпевшего)?

Последний вопрос подводит исследователя к важной проблеме того, каким образом на практике должно производиться сравнительное сопоставление материально-правовых норм различных правопорядков и возможно ли одновременное применение материально-правовых норм из нескольких конкурирующих правопорядков. Теоретически возможно говорить о трех возможных решениях.

Первое предполагает сравнительный анализ отдельно взятых норм и применение каждой наиболее выгодной нормы из разных правопорядков (Einzelvergleich). Данный подход известен также под названием "теории изюма" (Rosinentheorie), поскольку предполагает возможность вычленения отдельно взятой выгодной нормы из общего массива материально-правового регулирования, наподобие "выщипывания" изюма из общего пирога. Данное решение приводит к едва ли справедливому практическому результату, который к тому же в конечном итоге не соответствует ни одной из правовых систем. Каждое государство стремится установить в своей правовой системе разумный и справедливый баланс противоречивых интересов различных участников частноправовых отношений, и вычленение отдельно взятых и выгодных только для одной из сторон норм с последующим произвольным объединением норм различных правопорядков неизбежно нарушает такой баланс. В связи с этим следует признать данное решение неудовлетворительным.

Второе решение предполагает сравнительное сопоставление правовых систем нескольких стран в целом (Gesamtvergleich). Предполагается, что в результате такого сравнительного сопоставления суд должен сделать вывод о том, что один правопорядок в целом лучше защищает интересы слабой стороны, чем другой правопорядок. Данное решение также имеет существенные недостатки. Во-первых, крайне сложно сказать абстрактно, какой правопорядок в целом является более благоприятным, учитывая, что в различных правовых системах могут использоваться трудно сопоставимые между собой правовые институты. Во-вторых, такой подход может оказаться невыгодным для слабой стороны, если в целом определенный правопорядок будет более благоприятным для слабой стороны, однако по тому единственному вопросу, который возник в конкретном споре, более выгодный для слабой стороны результат достигается с помощью применения второго правопорядка.

С учетом сказанного наиболее предпочтительным выглядит третье решение, которое ориентируется на сравнительное сопоставление только тех правовых институтов нескольких стран, которые затрагиваются в конкретном споре, причем по результатам такого сопоставления делается вывод о применении права только одной страны (Gruppenvergleich). Сложность сравнительного анализа при этом заключается в том, что материально-правовые нормы, выполняющие аналогичную роль, могут относиться в разных правопорядках к совершенно различным институтам или даже отраслям права. Эффективный результат может быть достигнут только за счет использования метода функционального сравнения, когда отбор подлежащих сопоставлению правовых норм основан не на квалификации соответствующей нормы как относящейся к тому или иному институту, а на исследовании функции, которую выполняет та или иная норма в определенном правопорядке.

Таким образом, важно подчеркнуть, что сравнительный анализ материально-правовых норм различных правопорядков должен осуществляться не абстрактно, а применительно к конкретному спору. В качестве примера можно привести ситуацию, когда право одного государства предусматривает выплату повышенного возмещения, но при этом устанавливает сокращенный срок исковой давности, в то время как применение права второго государства означает присуждение меньшего по размеру возмещения, но приводит к более продолжительному сроку исковой давности. Очевидно, что выбор между данными правопорядками должен осуществляться в зависимости от того, когда истцом подан соответствующий иск в конкретной ситуации. Если он подан в пределах сокращенного срока исковой давности, то следует применить первое право как устанавливающее более высокий размер возмещения. Если же иск подан за рамками сокращенного срока исковой давности, но в пределах срока давности, установленного в праве второго государства, то подлежит применению право второго государства, что позволит вынести решение об удовлетворении иска, хотя и в меньшем (по сравнению с применением права первого государства) размере <517>.

--------------------------------

<517> Кр. фон Бар и П. Манковски отмечают, что на практике суды в ряде случаев могут избежать трудоемкой задачи сравнительного сопоставления нескольких правопорядков за счет процессуальных средств. Если заявленные исковые требования являются обоснованными как по основанию, так и по размеру на основании того права, которое указано истцом, то у суда нет необходимости изучать содержание других правопорядков, к которым отсылают альтернативные привязки. Даже если другое право предоставляет истцу более выгодный правовой режим, суд не может выйти за пределы заявленных истцом исковых требований, а поэтому практический смысл в применении такого более выгодного права в данном деле отсутствует (von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615). Вместе с тем очевидно, что описанный процессуальный механизм может облегчить задачу суда далеко не во всех случаях.

Описанные выше сложности в практическом применении альтернативных коллизионных норм с открытым составом приводят некоторых исследователей к выводу о том, что выбор между несколькими правопорядками следует в подобных ситуациях возложить не на суд, а на самого участника отношения, в интересах которого сформулирована соответствующая коллизионная норма. На предпочтительность подобного подхода обращает внимание американский ученый В. Риз, который сопоставляет существовавшие в середине 80-х гг. XX в. подходы немецкого и швейцарского права к коллизионному регулированию деликтных обязательств. Если, как указывалось выше, в немецком коллизионном праве для трансграничных деликтов устанавливалась альтернативная норма с открытым составом, возлагавшая на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права, то швейцарский Закон о международном частном праве также предусмотрел для некоторых разновидностей деликтов возможность выбора между несколькими правопорядками, но при этом установил, что выбор должен быть осуществлен не судом, а самим потерпевшим <518>. В. Риз отмечает, что "швейцарский Закон использует лучший подход. Оставление за истцом выбора применимого права в установленных законом пределах очевидным образом освобождает суд от существенного бремени. Суду более не требуется по собственной инициативе исследовать содержание всех потенциально применимых правопорядков. Аналогичным образом, отсутствует вероятность того, что произведенный судом выбор права станет основанием для обжалования судебного решения" <519>.

--------------------------------

<518> Речь идет о праве, применимом к возмещению вреда в связи с недостатками товаров, работ, услуг (ст. 135(1)), праве, применимом к возмещению вреда, причиненного ненадлежащей эксплуатацией земельного участка (ст. 138), а также праве, применимом к требованиям о защите чести и достоинства личности (ст. 139(1)).

<519> Reese W. The Influence of Substantive Policies on Choice of Law. P. 290.

Интересно отметить, что после изменений, внесенных во Вводный закон к ГГУ в 1999 г., немецкий законодатель также отказался от конструкции альтернативной коллизионной нормы с открытым составом, возлагающей на суд обязанность по выбору наиболее выгодного для потерпевшего права. В новой редакции ст. 40(1) было предусмотрено применение права места совершения неправомерного действия с одновременным предоставлением потерпевшему возможности потребовать применения права места наступления вредоносного результата <520>.

--------------------------------

<520> В настоящее время в Германии, как и в других странах Европейского союза (за исключением Дании), коллизионное регулирование внедоговорных обязательств осуществляется на основании Регламента ЕС от 11.07.2007 N 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. Общее правило ст. 4 данного Регламента для трансграничных деликтов вообще не предоставляет возможности выбора между несколькими правопорядками, предусматривая применение права места наступления вредоносного результата.

По нашему мнению, приведенные выше рассуждения имеют важное значение для правильного толкования нормы п. 1 ст. 1219 ГК РФ. Данная норма устанавливает правило о применении к деликтным обязательствам права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Однако затем в отношении трансграничных деликтов констатируется возможность применения права страны, в которой наступил вред. При этом в самой законодательной норме не уточняется, по чьей инициативе применимым может быть признано право места наступления вреда. Приведенные выше рассуждения показывают, что оптимальное решение заключается в предоставлении права выбора потерпевшему и устранении суда от обременительной и во многих случаях трудно решаемой задачи сравнительного сопоставления двух правопорядков на предмет выявления права, наиболее выгодного для потерпевшего <521>.

--------------------------------

<521> Несколько иной точки зрения по данному вопросу придерживается В.П. Звеков: "По смыслу п. 1 (ст. 1219 ГК РФ. - А.А.) ставить вопрос о применении права страны места наступления вреда может как потерпевший, так и - в его интересах - суд по своей инициативе" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 209 (автор комментария к ст. 1219 ГК РФ - В.П. Звеков).

Возникает вопрос о том, можно ли отнести к группе альтернативных коллизионных норм такие нормы, в которых формулируется несколько коллизионных привязок, право выбора между которыми принадлежит не суду, а участнику отношения, чьи интересы подлежат повышенной правовой защите <522>. Как отмечалось выше, мнения различных российских исследователей на этот счет являются диаметрально противоположными. В зарубежной доктрине высказывалось мнение о том, что к числу альтернативных коллизионных норм следует относить как нормы, в которых выбор осуществляет суд, так и нормы, применительно к которым выбор остается за участником отношения. В частности, именно на этой основе построена классификация альтернативных коллизионных норм у немецкого автора Г. Байтцке (G. Beitzke) и аргентинского ученого В. Гольдшмидта (W. Goldschmidt) <523>.

--------------------------------

<522> Примером такой коллизионной нормы в российском праве является п. 1 ст. 1221 ГК РФ, который в отношении требований о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, предоставляет потерпевшему возможность выбора между правом места жительства (основного места деятельности) продавца (изготовителя или иного причинителя вреда), правом места жительства (основного места деятельности) потерпевшего и правом места приобретения товара (места выполнения работы, оказания услуги).

<523> См. описание взглядов этих авторов в след. работе: Baum H. A.a.O. S. 26 - 27, 31 - 33.

Однако в настоящее время преобладающее мнение немецкой доктрины заключается в невозможности отнесения к разряду альтернативных коллизионных норм таких правил, в которых выбор права предоставляется самому участнику отношения <524>. В обоснование этого отмечается, что в противном случае будет невозможно провести в международном частном праве границу между альтернативными коллизионными нормами и институтом автономии воли сторон. Действительно, по своей правовой природе предоставляемое потерпевшему право выбора между несколькими правопорядками ничем не отличается от, например, производимого участником оборота выбора применимого права для односторонней сделки (допустим, отношений, связанных с выдачей банковской гарантии). Критерием разграничения в данном случае не может служить ни круг доступных для выбора правопорядков (в ряде классических случаев действия принципа автономии воли перечень доступных для выбора правопорядков является также ограниченным), ни момент осуществления выбора права (во многих случаях принцип автономии воли реализуется уже после возникновения спора или даже подачи иска в суд). В связи с этим наиболее приемлемым решением представляется исключение подобных правил из круга альтернативных коллизионных норм и отнесение их к сфере действия института автономии воли сторон.

--------------------------------

<524> См.: von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 615; Baum H. A.a.O. S. 53 - 54. В учебнике Я. Кропхоллера подобные нормы выделяются в отдельную группу факультативных привязок (fakultative ) - Kropholler J. A.a.O. S. 140. Данное название связано с тем, что с точки зрения внешнего оформления такие нормы, как правило, устанавливают применение определенного права, а затем (можно сказать, факультативным образом) предусматривают возможность участника отношения потребовать применения другого права. С нашей точки зрения, выделение группы факультативных коллизионных норм является неоправданным, поскольку оно ведет к затушевыванию особой природы принципа автономии воли и создает иллюзию того, что основанные на использовании этого принципа правила принципиально ничем не отличаются от обычных коллизионных норм, не основанных на волеизъявлении участников отношений.

6.4.2. Субсидиарные коллизионные нормы

Описанная выше проблема практического применения коллизионных норм, основанных на предоставлении повышенной защиты определенным участникам отношения, может быть решена не только с помощью использования института автономии воли (предоставления права выбора между несколькими правопорядками самому участнику, чьи интересы подлежат повышенной защите), но и за счет обращения к другой группе коллизионных норм с множественностью привязок - так называемым субсидиарным коллизионным нормам. Как правило, субсидиарные привязки, также иногда именуемые "лестницей привязок" или "каскадом привязок" , используются для тех случаев, когда элемент, используемый в первой коллизионной привязке, может отсутствовать в конкретной ситуации, в связи с чем во избежание пробела в коллизионном регулировании необходимо сформулировать субсидиарную (запасную) коллизионную привязку. В результате может образоваться целая серия (лестница, каскад) следующих друг за другом субсидиарных привязок. Весьма ярким примером является положение ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ, в которой для определения имущественных и личных неимущественных последствий заключения брака устанавливается следующая длинная лестница привязок <525>:

--------------------------------

<525> В литературе она также именуется "лестницей Кегеля" по фамилии известного немецкого коллизиониста Г. Кегеля, который предложил данную систему после того, как Верховный суд Германии пришел к выводу о невозможности дальнейшего применения ранее содержавшейся в данной норме привязки к праву гражданства мужа, которая была признана не соответствующей Конституции ФРГ.

- право страны, чье гражданство имеют оба супруга в настоящий момент;

- право страны, чье гражданство имели оба супруга ранее в период действия брака;

- право страны, где оба супруга имеют постоянное место жительства в настоящий момент;

- право страны, где оба супруга имели постоянное место жительства ранее в период действия брака;

- право страны, с которой оба супруга имеют иным образом наиболее тесную связь.

В российской коллизионной норме п. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, решающей тот же вопрос, установлена более короткая лестница привязок (система субсидиарных коллизионных норм) из трех ступеней (право актуального совместного места жительства супругов - право последнего по времени совместного места жительства супругов - российское право при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов на территории РФ). Как субсидиарные коллизионные нормы по отношению к общему правилу об определении договорного статута на основании соглашения сторон о выборе применимого права (ст. 1210 ГК РФ) можно рассматривать также коллизионные предписания ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК РФ, формулирующие коллизионные правила для ситуаций, когда сами стороны не заключили соглашения о выборе применимого права.

Дата добавления: 2014-11-25