Судебный прецедент

Правовой обычай

Рассматривая обычай как источник права следует иметь в виду, что существует два его понимания. Первый, когда идет речь об исторически древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становления государства. Второй, как источник права в современной правовой науке, которое неоднозначно, даже в одной и той стране. Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует с незапамятных времен. Поэтому определение правовой к нему не употребляется. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства (санкционирование). Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Во-первых, обычай, как в дополнение к закону, служит уяснением в смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Во-вторых, обычай, применяющийся при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях закона и обычая[137]. В ряде стран как источник права он не признается (ст. 7 французского Гражданского кодекса). В-третьих, возможно его признание как источника права и равным закону или превосходящим его. Такое понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и др.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, ГК Республики Беларусь признает обычай делового оборота – правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Судебный прецедент – источник права англосаксонской правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значительно отличается от аналога, применяемого в других англоязычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями[138].

Для действия системы прецедентов необходимо иметь информационную базу о прецедентах, т. е. судебных отчетах.

В условиях прецедентного права суды, вынося решения или приговор, одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – могут создавать новую норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не являлось предметом рассмотрения суда, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения[139]. Для английского прецедентного права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidedi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до конца не разработана»[140].

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для его самого (кроме уголовного права).

При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый – прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются частью общего права. В результате при рассмотрении дел судьи применяют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий фактор – это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран.

В результате судьи в определенных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент становится источником национального права[141].

В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

В странах романо-германского права современная судебная практика «все чаще признается самостоятельным источником права приравниваемым по своему правотворческому характеру к законам»[142]. В результате складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой – решение высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его[143].

Дата добавления: 2014-11-16