Тема №5: Арбитражное (третейское) соглашение как основание для разрешения спора 3 страница

Важность включения в контракт условия о применении определенного права заключается в том, что это право, при отсутствии в контракте иных указаний, будет также определять действительность, сферу действия и последствия арбитражной оговорки. В принципе, конечно, возможно применить разное право к разным частям контракта (в том числе к «основному» договору и к арбитражному соглашению), но при возникновении спора это приведет к дополнительным сложностям, как для сторон, так и для арбитров. Наконец, когда известно, право какой страны должно применяться при разрешении спора, становится намного легче выбрать наиболее подходящего арбитра.

В арбитраже может быть задействовано, по крайней мере, пять различных систем права:

1) право, определяющее дееспособность сторон;

2) право, определяющее действительность арбитражного соглашения;

3) право, регулирующее арбитражный процесс (lex arbitri);

4) право, применимое к существу спора

5) если имеет место конфликт применимого материального права, то право, в соответствии с которым такой конфликт разрешается (коллизионные нормы).

Поскольку вопросы, касающиеся права, определяющего дееспособность сторон, и права, определяющего действительность арбитражного соглашения, упоминались выше, то мы остановимся на трех последних из перечисленных категорий. '

Термин «lex arbitri» (закон страны арбитража) обычно относится к закону государства, на территории которого проходит арбитражное разбирательство. Он относится главным образом к закону, который регулирует порядок проведения арбитражного процесса, хотя может определять и действительность самого арбитражного соглашения. Помимо норм, касающихся создания и компетенции состава арбитража, национальный арбитражный закон часто устанавливает, может ли данный спор рассматриваться в арбитраже, в каком порядке должен проходить арбитражный процесс, порядок принятия обеспечительных мер, возможность соединения исков, требования к арбитражному решению, а также возможность и порядок его проверки судами соответствующего государства. Таким образом, выбор сторонами иностранного арбитражного права для регулирования процедуры арбитражного разбирательства между ними не означает применение иностранного права в качестве lex arbitri, а скорее представляет собой договорную инкорпорацию согласованных правил. А именно, стороны могут достичь соглашения по процедуре ad hoc, избрать регламент какого-либо постоянно действующего арбитражного учреждения, подчинить процедуру арбитражного разбирательства, как национальному процессуальному праву, так и процессуальному праву другого государства. Но эти правила, регламенты, законы образуют лишь процедуру, выбранную сторонами и закрепленную в договоре, и не могут изменить статус арбитража, который имеет в соответствии с арбитражным процессуальным законом той страны, которая является местом проведения арбитражного разбирательства. На территории Республики Казахстан в качестве lex arbitri выступает Закон «О международном коммерческом арбитраже», в котором говорится, что «стороны могут по своему усмотрению определить место арбитража. В отсутствии такой договоренности место арбитража определяется арбитражем с учетом обстоятельства дела, включая фактор удобства для сторон» (ст. 17). Следовательно, закон не ограничивает право сторон в выборе правил процедуры, в том числе и возможности применения в качестве таких правил иностранного арбитражного процессуального права.

Отметим, что выбор сторонами определенного материального права, применимого к существу спора, отнюдь не означает применение закона страны арбитража этого же государства, как о том свидетельствует дело МТП № 5029 по спору между французским подрядчиком и египетским заказчиком [14, с. 118].

В арбитраже МТП, проходившем в Гааге, ответчик (египетская сторона) настаивал на том, что поскольку применимым материальным правом являлось египетское право, то и арбитражный процесс должен был регулироваться египетским процессуальным правом. Отметив, что во всех правовых системах проводится различие между правом, применимым к существу спора, и правом регулирующим процесс, арбитраж постановил, что надлежащим процессуальным правом является арбитражный закон Нидерландов [14, с. 118].

Закон страны арбитража обычно содержит императивные нормы, которые стороны не вправе изменить своим соглашением. Кроме того, более или менее «дружественное» по отношению к арбитражу законодательства форума может в значительной мере повлиять на весь ход арбитражного процесса и в конечном итоге на его результат. Поэтому значение тщательного изучения арбитражного законодательства места проведения арбитража трудно переоценить. Чему свидетельствует решение по делу МТП № 4491 по спору между финским линцезиатом и австралийским лицензиаром [14, с. 118].

В этом деле истец (финская компания) начал арбитраж МТП в Лондоне через несколько лет после нарушения контрагентом условий договора. Истец ссылается на то, что контракт предусматривал применение финского права и что в этом последнем отсутствуют нормы об исковой давности, в результате чего «не может возникнуть вопроса о недействительности исковых требований». Однако арбитры заявили, что поскольку арбитраж проходит в Лондоне и английское процессуальное право является lex fori, на данный арбитраж распространяется и английский закон об исковой давности (являющийся частью процессуального законодательства). В соответствии с ним срок исковой давности составляет шесть лет с момента возникновения права на иск и этот срок истцом пропущен [14, с. 119].

В настоящее время, как в международных конвенциях, так и во внутреннем законодательстве большинства государств прочно утвердился принцип автономии, или свободы воли сторон, при выборе материального права, регулирующего контракт. Этот принцип закреплен в Европейской конвенции о международном торговом арбитраже 1961 г. (ст. 7), в Вашингтонской конвенции 1965 г. (ст. 42), в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (ст. 21), в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 33) и в Законе РК о МКА (ст. 26). Кроме того, он отражен в регламентах многочисленных международных арбитражных учреждений.

Ограничение свободы сторон по выбору применимого права может устанавливаться внутренним законодательством стран, из которых они происходят либо на территории которых производится исполнение контракта.

Содержание иностранного права устанавливается арбитрами в ходе арбитражного процесса на основании официального и доктринального толкования, судебной и арбитражной практики соответствующего государства. Арбитры могут заслушать показания экспертов - специалистов в праве соответствующего государства, изучить соответствующие документы.

Выбор сторон в отношении применимого права в подавляющем большинстве случаев уважается арбитрами. Исключение может быть сделано только тогда, когда применение иностранного права противоречило бы публичному порядку страны.

Говоря о применении общих принципов права в международной арбитражной практике, необходимо особо отметить Принципы международных коммерческих договоров 1994 г., разработанные Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT). Они применяются тогда, когда стороны прямо об этом договорились, когда стороны сослались в своем договоре на применение «общих принципов права», Lex Mercatoria, а также «когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права» и «для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов» (Преамбула принципов). Принципы могут применяться как самостоятельно, так и в сочетании с какой-либо национальной системой права [14, с. 131].

Поскольку один и тот же контракт может регулироваться правом сразу нескольких государств (например, государства, где контракт был заключен, и государства, где происходит его исполнение), необходимо решить, чье право будет иметь приоритет. Коллизионные нормы как раз и призваны «соединить» соответствующий контракт с правом определенного государства в отсутствие выбора, сделанного сторонами, ответив на вопрос, каким именно правом он должен регулироваться.

В большинстве случаев для определения права применяются коллизионные нормы того государства, где проходит арбитражное разбирательство. При этом арбитрами могут учитываться место заключения контракта, место ведения предшествующих этому переговоров, место исполнения контракта, место нахождения предмета контракта, места нахождения, проживания, регистрации, ведения деятельности и национальность сторон. Все это должно вести к установлению права страны, с которой контракт наиболее тесно связан. Таким обычно считается право продавца - в договоре купли-продажи, право наймодателя - в договоре имущественного найма, право страны, где создаются результаты работ - в договорах подряда на капитальное строительство.

Однако следует помнить, что непосредственно на основании коллизионных норм споры не разрешаются. Коллизионные нормы только ведут к определению материального права, подлежащего применению в каждом конкретном случае, и потому являются промежуточным этапом. Чтобы этот лишний этап (только удлиняющий и усложняющий арбитражное разбирательство) исключить, всегда лучше заранее договориться о применимом материальном праве.

Существует два способа, по которым может быть избрано применимое право. Во-первых, стороны могут предусмотреть это в своем контракте. Во-вторых, при отсутствии соглашения сторон выбор применимого права будет сделан арбитрами. При этом арбитры сначала исследуют контракт на предмет определения скрытого выбора права, сделанного сторонами (так называемый скрытый, или подразумеваемый выбор права), а при отсутствии такового решат вопрос о применимом праве по собственному усмотрению [14, с. 132].

При выборе применимого права следует учитывать три фактора:

1) право данной страны должно быть развито в отношении тех вопросов,
которые, скорее всего, могут возникнуть из данного контракта;

2) желательно исключить применение коллизионных норм, содержащихся в данном праве, обратившись напрямую к материальному праву;

3) необходимо удостовериться, что данное право допускает возможность
передачи в арбитраж споров, которые могут возникнуть из контракта.

Классическая доктрина выбора права в большинстве стран с развитым коммерческим законодательством требует определенной связи между избранной правовой системой и контрактом. Однако международная судебная и арбитражная практика, а также ряд международных документов, в частности Европейская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., сейчас идут по пути уважения выбора, сделанного сторонами.

Если переговоры о применимом праве заходят в тупик, то целесообразно включить в контракт условие о применении общих принципов права либо общих принципов права вкупе с каким-либо национальным правом, международными конвенциями, Lex Mercatoria, Принципами международных коммерческих договоров UNIDROIT либо предусмотреть разрешение споров ех aequo et bono.

В тех случаях, когда стороны не могут договориться о применимом праве, они оставляют этот вопрос открытым, рассчитывая, что в случае возникновения спора он будет решен арбитрами. Такой подход влечет за собой определенный риск, поскольку стороны оставляют этот важнейший вопрос на усмотрение третьей стороны, решение которой не всегда может оказаться предсказуемым. Кроме того, довольно распространена ошибка, при которой стороны не называют применимое право, полагая, что контракт будет регулироваться правом места проведения арбитража. Как уже говорилось, это право будет регулировать порядок проведения арбитража, но не сам контракт [14, с. 114].

Если стороны прямо не договорились о применимом праве, арбитражная оговорка может, тем не менее, содержать указание на него. Более того, многие арбитры, прежде всего из стран континентальной системы права, считают своим долгом попытаться определить, каковы же были намерения сторон по выбору применимого права («Если бы стороны договорились о применимом праве, каким был бы их выбор?»).

В большинстве случаев, решая этот вопрос, арбитры могут прийти лишь к заключению в отношении так называемого негативного выбора права, то есть установить, какое именно право страны не выбрали. Обычно считается, что отсутствие соглашения между сторонами свидетельствует о том, что они отвергли возможность применения права тех государств, откуда они происходят.

Порой стороны предусматривают в своем соглашении обязанность арбитров применить определенные коллизионные нормы, ссылаются на подлежащие применению определенные императивные нормы и т.п. В течение долгого времени к скрытому выбору права сторонами относили выбор места проведения арбитража, исходя из принципа, что «кто выбирает форум, выбирает и право». Такой подход особо отличал английские суды и арбитражи. В то же время место проведения арбитража обычно выбирается сторонами совершенно по другим основаниям - вследствие его географической или политической нейтральности, удобства и т.п. В этих условиях считать, что выбор форума подразумевает также и выбор права, представляется далеко не всегда оправданным подходом. Поэтому в настоящее время в арбитраже наблюдается повсеместный отход от применения этого принципа, в том числе и в Англии [14, с. 115-116].

Если выбор права сторонами не сделан даже в скрытой форме, вопрос будет решаться арбитрами по своему усмотрению. Международные соглашения и внутреннее законодательство многих государств предоставляют им на то широкие полномочия. Так, Европейская конвенция 1961 г. устанавливает в ст. 7 право арбитров применить надлежащее право, установленное «в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой». Вашингтонская конвенция 1965 г. предусматривает, (речь идет исключительно об инвестиционных спорах), применение арбитрами «права государства-участника спора вместе с такими принципами международного права, которые могут быть применимыми» (ст. 42 (1)). И Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в ст. 33, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ в п. 2 ст. 28 исходят из предоставления арбитрам свободы определения права «на основании коллизионных норм, которые они считают применимыми». Закон РК о МКА предусматривает в п. 2 ст. 26, что «при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан» [24].

Арбитражное соглашение является определяющим документом, уполномочивающим арбитров на разрешение спора сторон окончательным и определенным образом. В отсутствие такого соглашения любое решение или иная мера, предпринятая арбитром, не будет иметь юридических последствий вообще - она будет ничтожна.

Рассмотрим, что происходит в случае, когда ответчик немедленно возражает против ходатайства об арбитраже, ссылаясь на отсутствие арбитражной оговорки. Этот аргумент может быть основан на различных предпосылках, а именно:

- арбитражное соглашение не было подписано соответствующим юридическим лицом (например, арбитражное разбирательство было инициировано против ОАО «Металкомбинат Холдинг», а не против «Металкомбинат Маркетинг», который являлся подписчиком контракта);

- лицо, подписавшее контракт со стороны юридического лица, не было уполномочено на это (например, контракт был подписан председателем совета директоров, у которого не было доверенности для этой цели);

- предмет, представленный для арбитражного разбирательства, не может быть разрешен посредством арбитража (например, ходатайство об арбитраже касается передачи лицензии на использование недр, которая не может быть предметом передачи согласно положениям соответствующего права);

- арбитражное соглашение не отвечает определенным формальным требованиям, закрепленным в соответствующем законодательстве (например,
арбитражное соглашение было заключено в устной форме в ходе заключения сделки, но не было зафиксировано в письменной форме).

Предположим, ответчик направляет возражение о недействительности арбитражного соглашения, утверждая наличие одной из приведенных предпосылок. Может показаться, что такой вопрос должен быть разрешен в суде общей юрисдикции, так как было бы логически непоследовательно наделять арбитраж полномочиями до того, как установлено, что арбитражное соглашение действительно.

Однако в подобной ситуации на практике был выбран подход рассмотрения арбитражного соглашения отдельно от основной части контракта. Это означает, что поставленная под сомнение действительность всего контракта не влияет автоматически на арбитражное соглашение. Напротив, арбитражное соглашение оставляет за собой функции законной базы для компетенции арбитров. Это, в общем, выражается в том, что недействительность контракта как таковой, по сути, не ведет к недействительности арбитражной оговорки. Ведь это означает, что арбитражная оговорка автоматически не теряет своей актуальности только потому, что ответчик заявил, что соглашение недействительно или неприменимо к спору. Наконец, например, если арбитр находит, что предмет, представленный для арбитражного разбирательства, не подлежит таковому, это, безусловно, ведет к неприменимости арбитражного соглашения, и, в конечном счете, приводит к тому, что арбитры отклоняют юрисдикцию.

Необходимость взглянуть на арбитражную оговорку как на соглашение, отдельное от основной части контракта, наступает в следующем экстремальном случае. Например, одна из сторон заявляет, что она была принуждена другой стороной принять некоторые кабальные условия и что иск, предъявленный в арбитраж, должен быть отклонен на основе того, что контракт, будучи недобросовестной сделкой, не может служить основанием для иска. Должно ли тогда арбитражное соглашение быть отклонено и должны ли арбитры признать отсутствие своей компетенции для разрешения этого спора?

Как правило, ответ отрицательный. Решение включить арбитражную оговорку в любой контракт - вне зависимости от характера контракта во всех остальных отношениях - не может быть квалифицировано, как недобросовестная сделка, которая может быть сразу отклонена. Таким образом, обычно в случаях, подобных приведенному примеру, арбитры должны подтвердить свою компетенцию для разрешения спора в силу арбитражной оговорки контракта, а затем принять или отклонить иск по существу.

Арбитражные соглашения получают свое практическое осуществление путем применения следующих процессуальных средств. Во-первых, при попытке одной из сторон уклониться от арбитража ее можно обязать принять участие в арбитраже через соответствующий судебный приказ, который выдается судом после проверки действительности арбитражного соглашения и предоставления заинтересованной стороной своих объяснений [127, с. 143]. В данной ситуации примером может послужить спор между Комитетом госимущества и приватизации Министерства финансов РК и компаниями «АЭС Сантри Пауэр Лимитед», «Тау Пауэр БВ» о признании недействительным договор купли-продажи. Исковое заявление было оставлено без рассмотрения, т.к. имелась арбитражная оговорка. Заключив договор, стороны предусмотрели в нем разрешение всех споров и разногласий путем арбитражного разбирательства, т.е. арбитражную оговорку - а, именно, что при возникновении разногласий споры разрешаются в арбитраже МТП в Лондоне [128, с. 24-25].

Во-вторых, при отказе ответчика от назначения арбитра он может быть назначен судом. И, в-третьих, предусматривается воздействие на сторону, предъявившую судебный иск, вопреки арбитражному соглашению, путем приостановления судебного производства [129, с. 143].

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что арбитражное соглашение, такое небольшое по объему своего словесного выражения и такое вместительное по количеству вопросов, подлежащих обдумыванию, является выражением свободного выбора определения альтернативного и автономного от государства способа разрешения коммерческих споров.

Дата добавления: 2014-11-20