Функции и цели сравнительного права 1 страница

Литература

AUBIN, “Die rechtsvergleichende Interprétation autonom-internen Rechts in der deutschen Rechtsprechung”, Rabeis, Z„ 34 (1970) 458.

BERNHARDT (ed.), Das international Recht in der Juristenausbildung (1981).

BLECKMANN, “Die Rolle der Rechtsvergleichung in den Europaischen Gemeinschaften”, ZvgIRW 75 (1976) 106.

COING, Rechtsvergleichung als Grundlage von Gesetzgenbung im 19. Jahrhudert' lus commune VU (1978) 160.

DAIG, “Zur Rechtsvergleichung und Methodenlehre im Europaoschen Gemeinschaftsrecht” Festschrift Zweigert (1981) 395.

R.DAVID, “La place actuelle du droit comparé en France dans Г enseigne­ment et la recherche' in: Livre du centenaire de la Société de législation comparée I (1970) 51. “The International Unification of Private Law”, in: International Encyclopedia of Comparative Law II (1971) Ch.5.

DOLLE, “Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht”, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100-jahrigen Bestehen des deutschen Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/DOPPFFEL, “Die Nutzung der Rechtsvergleichung durch den deutschen Gesetzgeber”, Rabeis, Z„ 46 (1982) 253.

DUTOlT, L'Importance du droit comparé dans l'enseignaient juridique', m: Recueil des travaux suisses présentes au IX-e Congres international de droit comparé (1976) 21.

PERID, “Die derzeitige Lage von Rechtsvergleichung und IPR in der Bundesrepublik Deutschland”, ZfRV 22 (1981) 86.

HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess (1981).

JESCHECK, “Die Bedeutung der Rechtsvergleichung für die Strafrechts-refonn”, Festschrift Bockelmann (1979) 133.

KAHN-FREUND, “On Uses and Misuses of Comparative Law”. 37 Mod. L. Rev. I (1974).

KOTZ, “Gemeineuropaisches Zivilrecht”, Festschrift Zweigert (1981) 481.

KROPHOLLER, Internationales Einheitsrecht, Allgemeine Lehren (1975).

MARTINY, “Autonome und einheitliche Auslegung im europaischen in­ternationalen Zivilprozessrecht”, Rabeis, Z., 45 (1981) 427.

MARSCHALL v. BIEBERSTBIN, “Überlegungen zum Gegenstand der Lehre des Privatrechts”, Festschrift Coing II (1982) 341.

MARSH, “Comparative Law and Reform”, Rabels, Z., 41 (1977) 649.

NEUHAUS/KROPHOLLER, “RechtsvereinheiÜichung — Rechtsverbesse­rung?” Rabeis, Z., 45 (1981) 73.

NEUMAYER, “Rechtsvergleichender Unterrucht auf internationaler Grundlage”, Rabeis, Z., 32 (1968) 405; Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtseirklichkeit und die funktionelle Dimension in den Meth­oden der Rechtsvergleichung', Rabeis, Z., 34 (1970) 411. “Rechtsvergleichung als biterrichtsfach an deutschen Universitäten”, Festschrift Zweigert (1981) 501.

PESCATORE, “Le Recours dans la jurispridence de la Cour de justice des Communautés Européennes à des normes déduites de la comparaison des droits des États members”. Rev. int. dr. соmр. 32 (1980) 337.

POUND, “The Place of Comparative Law in the American Law School Curriculum”, 8 Tul. L. Rev. 161 (1934).

SCHLESINGER, “The Role of the “Basic Course” in the Teaching of Foreign and Comparative Law”, 19 Am. J. Comp. L. 616 (1971).

SCHMIDLIN/KNEUCKER, “Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum akademischen Unterricht”, ZfRV 18 (1977) 241 and 251.

E.STEIN, “Uses, Misuses and Nonuses of Comparative Law”, 72 NWUL Rev. 198 (1977).

TALLON, “Les Perspectives de l'enseignement universitaire de droit comparé”. Festschrift Zajtay (1982) 479.

UYTERHOVEN, Richterliche Rechtsfmdung und Rechtsvergleichung (1959).

WATSON, “Legal Transplants and Law Reform”, 92 LQ Rev. 79 (1976).

ZWEIGERT, “Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode” Rabels, Z., 15 (1949/50) 5.

PUTTFARKEN, “Die Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Juriste­nausbildung der Bundesrepublik Deutschland”, ZvgIRW 75 (1974) 125.

I

В наши дни многофункциональность сравнительного пра­ва как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы.

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться “внутринациональны-

ми дискуссиями”. Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследова­ний в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не су­ществует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значи­тельны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой на­укой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европейском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основным источником права всех образовавшихся там государств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство “общего права” англоязычного мира, в котором английское и северо­американское право не подверглось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохра­няется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVIII веке было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся про­цессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права.

Другими словами, это произошло с появлением всеобъем­лющих национальных сводов законов. Вслед за кодексами XVIII века — баварским кодексом Максимилиана и Прус­ским всеобщим земским правом — в XIX веке появились Гражданский кодекс Франции (1804) и Германское граждан­ское уложение (1896), а в результате бурного развития про­цесса кодификации в XX веке было кодифицировано право Швейцарии, появились новые гражданские кодексы в Ита­лии и Греции.

В результате, кодификация национального права привела к тому, что юристы стали удовлетворяться толкованием лишь национальных норм. Они перестали интересоваться развити­ем права в других странах. Одновременно с усилением идеи национальной государственности на почве нетребовательно­го правового самолюбования вырастает гордость за собствен­ное национальное право.

По мнению немца, именно его право является философс­ким камнем, француз думает то же самое о своем праве, и, таким образом, национальная гордость за собственное право стала характерной чертой юридического образа мышления.

Сравнительное правоведение в первую очередь было при­звано положить конец подобной национальной ограничен­ности правового мышления.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, как и всех научных методов, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только тол­кование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и урегулиро­вания социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что реше­ния, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости более разнообразны и богаче по содержанию, чем те, которые может разработать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей нацио­нальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым во­ображением. Сравнительное правоведение, подобно “школе правды”, расширяет и обогащает “набор решений” и предос­тавляет критически настроенному исследователю возмож­ности найти “более оптимальное решение” для данного вре­мени и места.

О других функциях сравнительно-правового исследования и вызванном ими к жизни международном диалоге о пробле­мах правовой науки в данной работе требуется лишь беглое упоминание: это осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты, чтобы стимулировать постепенное отмирание закоренелых национальных предрас­судков и улучшать взаимопонимание между народами; исключительная полезность сравнительно-правовых исследо­ваний для правовых реформ в развивающихся странах, сти­мулирования посредством сравнительно-правовых исследова­ний постоянной критики собственного правопорядка, что может внести больший вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная “догматическая дис­куссия”.

Более подробно мы рассмотрим четыре функции сравни­тельного правоведения, имеющие особое практическое зна-

чение: результаты сравнительно-правовых исследований как материал для законодателя, как инструмент для толкования законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права.

II

Материалы, получаемые от систематических исследова­ний или специальных экспертиз в области сравнительного права, служат в наши дни незаменимым инструментом для законодателя во многих странах, обеспечивая высокое ка­чество его правотворческой деятельности.

В Германии законодатель уже со второй половины XIX века использовал результаты обширных сравнительно-право­вых исследований при разработке единого торгового права — сначала в Пруссии, позднее в Германской империи.

После того как имперские власти были наделены соответ­ствующей законодательной компетенцией, результаты срав­нительно-правовых исследований использовались также для унификации гражданского права, гражданского процессуаль­ного права, конкурсного права (право банкротств), судоус­тройства, уголовного права. При этом учитывалось не только местное право бывших немецких государств, к которому причислялось и действовавшее в Рейнской области француз­ское право, но и голландское, швейцарское и австрийское право (см. Coing u. Dolle, S. 166 ff.). Сегодня можно утвер­ждать, что после второй мировой войны не было ни одного более или менее значительного законодательного проекта, который бы в той или иной мере не сопровождался обшир­ными сравнительно-правовыми исследованиями. Речь идет прежде всего о реформе немецкого уголовного права (Jes-check, aa0) и семейного права (Drobnig, Dopffel, aa0). Это относится также и к множеству других законодательных актов: о торговом представительстве, об акционерных компа­ниях, об ограничительной деловой практике, о представле­нии особого мнения в федеральном конституционном суде, о защите чести и достоинства граждан (этот проект закона, однако, судя по всему, никогда не будет принят), о возме­щении ущерба жертвам преступлений, совершенных с при­менением насилия, об изменении пола, о юридических консультациях для бедных и др. Подготовка к реформе обя-

зательственного права потребовала также от федерального министерства юстиции обращения к сравнительному праву (см. A.Wolf, А с Р. 182, 1982, 80), а также экспертизы Инсти­тута М. Планка по иностранному и международному частно­му праву “Zur neueren Entwicklung des Vertragsrechts in Europa”, напечатанной в “Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts I” Hrsg. Bundesministerium der Justiz, 1981 (l ff.).

Если сравнительно-правовой анализ показывает, что дан­ная проблема за границей решается определенным образом, нельзя возражать против использования этого решения в на­циональном праве только на том основании, что это регули­рование “иностранное”, а посему неприемлемо. Ответом на эти возражения сторонников “пуха римского права” служит цитата приоритета собственной “национальности” Рудольфа фон Иеринга: “Вопрос о рецепции иностранных правовых институтов является вопросом не “национальной принадлеж­ности”, а простой целесообразности, необходимости. Никто не будет нести из далеких краев то, что у него самого имеет­ся аналогичного или лучшего качества. Только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том ос­новании, что оно выращено на чужом поле” (Ihering. Geist des roemischen Rechts auf den verschidenen Stuten seiner Entwickilung. Teil I, 1955, S. 8).

Необходимо, однако, время от времени проверять не толь­ко то обстоятельство, оправдало ли себя на практике в своей стране иностранное решение, признанное оптимальным, но и его приемлемость для правовой системы данной страны. Может оказаться, что разработанные и применяемые в ка­кой-либо стране решения не могут быть перенесены в соб­ственную правовую систему по крайней мере в неизменном виде, так как в ней иная система судопроизводства, на власти возложено выполнение других задач, разные модели управле­ния народным хозяйством или же по каким-либо особым соображениям социальная среда, в которой должно функци­онировать заимствованное за рубежом решение, отличается от иностранной.

Вопрос о возможности и предпосылках эффективной ре­цепции вызвал интересную дискуссию между Кан-Фройндом (ааО) и Ватсоном (Watson, аа0; см. также аргументы у Stein и Hirsch, аа0). Пример из немецкой практики мог бы прояс­нить возникающие в этой связи трудности: во многих стра-

нах в настоящее время признается, что действующее законо­дательство не предоставляет индивиду достаточных средств, с помощью которых могло бы быть пресечено противоправ­ное поведение другого индивида или он мог бы потребовать возмещения понесенного ущерба. Это особенно относится к тем случаям, например, когда в результате определенной фор­мы противоправного поведения наносится ущерб сразу мно­гим лицам и индивидуальный ущерб не столь велик, чтобы быть основанием для его обжалования в суде. Поэтому в дан­ном случае требуется принимать меры для стимулирования инициативы потерпевшего по обращению в суд, которые поз­волили бы объединить различные мелкие претензии и рас­смотреть их в одном судебном разбирательстве. В США эта проблема решается, в частности, путем предъявления “груп­пового иска”. В соответствии с этим правовым институтом допускается, что при определенных условиях один из группы пострадавших может обратиться в суд с иском о возмещении не только личного ущерба, но и аналогичного ущерба других потерпевших. Отклонение иска означает для не участвую­щих в процессе, что в силу обязательного для них решения суда они также лишаются права требования о возмещении ущерба ответчиком. При удовлетворении иска спорная сумма должна быть разделена между истцом и другими потерпев­шими. Строго говоря, у истца нет особого интереса подавать “групповой иск”, поскольку он в случае успеха лишь возмес­тит нанесенный ему ущерб. Его адвокат — гораздо более заинтересованное лицо. Он ищет подходящий предмет спо­ра, так как извлекает большую выгоду из выигранного про­цесса. Его гонорар в этом случае назначается судом и выпла­чивается ему в первую очередь из суммы, составляющей возмещение ущерба его клиенту и остальным потерпевшим. Этот гонорар может быть исключительно высок. Если (что случается на так уж редко) “группа” потерпевших состоит из десятков или сотен тысяч лиц, а адвокат потратил много вре­мени и сил на ведение процесса, то присужденный ему гоно­рар может исчисляться миллионами долларов. Если иск не будет удовлетворен, то все усилия адвоката пропали даром. Но даже в этом случае ни адвокат, ни его клиент не должны платить выигравшему дело, так как по американскому зако­ну о судебных издержках каждая из сторон в процессе долж­на самостоятельно оплатить свои расходы, включая и расхо­ды на адвоката, даже в случае выигрыша процесса.

Без сомнения, “групповой иск” — привлекательный пра­вовой инструмент для усиления эффективности частных ис­ков. Но возможно ли и, если да, каким образом перенести институт “группового иска” в германскую правовую среду? Министерство юстиции ФРГ предприняло одну такую попыт­ку “пересадки” для регулирования недобросовестной конку­ренции. Было предложено внести изменение в закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией. Согласно этому измене­нию, потребитель мог потребовать возмещения ущерба, кото­рый был нанесен в результате действий предприятия, квали­фицируемых как недобросовестная конкуренция, и выразился в потерях при покупке товаров. Поскольку ущерб этот часто очень незначителен, союзы потребителей должны быть на­делены в будущем правами предъявлять иски отдельных по­требителей предприятиям о возмещении ущерба “одним па­кетом” (на эту тему см. Homburger — K8tz, Klagen Privater im öffenteüichen Interesse (l 975): Koch, Kollektiver Rechts­chutz im Zivilprozess, Die class action des amerikanischen Rechts und deutsche Reformprobleme kollektivrechtlicher Schadenersatz als Mittel des Verbraucherschutzes: ZHR 139, 1975, 438). Упомянутая новелла о недобросовестной конку­ренции вместе с обоснованием, в котором рассматривается и “групповой иск”, напечатана в BT-Drucksache 8/2145.

III

С точки зрения практического использования сравнитель­ного правоведения важным является вопрос об эффективнос­ти его применения для толкования национальных норм. В учебниках об этом ничего не сказано, но слышны отголоски старого спора о том, необходимо ли при толковании закона строго придерживаться его первоначального смысла, который был вложен законодателем в момент принятия, или закон после его принятия живет самостоятельной жизнью, которая позволяет толковать его с учетом изменений, происходящих в обществе. В этой связи возникает вопрос, необходимо и воз­можно ли использовать более эффективное иностранное ре­шение для толкования национальных законов. Разумеется, невозможно использование иностранных материалов с целью исключить применение ясно выраженных национальных норм. Принцип уважения четко и недвусмысленно сформули-

рованного национального закона является краеугольным кам­нем любого правопорядка. Более серьезный вопрос возника­ет, однако, когда правовые нормы требуют толкования или пробелы в правовой системе должны восполняться судьей. Простой логики здесь недостаточно, аналогии и доказатель­ства от противного неубедительны. И в том случае, когда все возможности уже исчерпаны, судьи повсеместно для отправ­ления правосудия прибегают к крайнему средству, сформули­рованному в швейцарском ГК (ст. I): “Если закон не содер­жит необходимой нормы, судья должен принимать решение, исходя из обычного права, а в отсутствие такового действо­вать согласно правилу, которое он устанавливает самостоя­тельно, как если бы он был законодателем. При этом он дол­жен строго следовать общепринятой доктрине и традиции”.

В данном случае необходимо помнить, что пробелы в швейцарском ГК восполняются в духе швейцарского же права. Но достаточно ли этого? И если судья должен прини­мать решение, как если бы он был законодателем, то нам следовало бы задаться следующим вопросом: как принимает решение современный законодатель? Все свидетельствует о том, что современный законодатель в значительной степе­ни опирается в своей деятельности на сравнительное право. И поскольку благодаря сравнительному правоведению про­исходит расширение нашего кругозора, необходимо в число традиционных критериев включить и сравнительно-правовой метод толкования национальных норм. Проблема пределов возможного использования сравнительного права в этих це­лях требует дальнейшего пояснения. Следует ли в качестве сравнительно-правовых критериев толкования национальных норм использовать нормы “родственных” систем права (например, Швейцарии, Франции) или кардинально отлича­ющихся (общего права, права бывших социалистических стран)? Допустимо ли, чтобы судья основывал свое решение на иностранном праве, поскольку это, по его мнению, приве­дет к наиболее верному результату; как он может использо­вать решение, общее для целого ряда правопорядков? Право­мерно ли толковать при определенных обстоятельствах с помощью сравнительного права национальные нормы без увязки с правопорядком, неотъемлемой частью которого они являются? Все эти вопросы, за исключением, может быть, последнего, требуют не расплывчатого, а определенного и четкого ответа (см. Zweigert, аа0).

Практика верховных судов земель ФРГ изобилует реше­ниями, в которых с помощью сравнительного права устраня­лись неясности или пробелы в немецком праве. Разумеется, сравнительное право в этих решениях применялось во взаи­мосвязи с национальными средствами толкования. И его роль заключалась в подтверждении и поддержке результатов, до­стигнутых благодаря традиционным методам толкования. Наиболее известный пример содержится в решениях Верхов­ного федерального суда, в которых развивается принцип по­сильного возмещения ущерба в случае нарушения основных прав человека. Этот принцип Верховный федеральный суд защищал ссылкой на то, что “почти во всех правовых систе­мах, в которых, как и в нашей, ценности отдельной личности отводится центральное место, возмещение морального ущер­ба за оскорбление и унижение, физическое и моральное, признается в качестве гражданско-правовой санкции”. Кро­ме того, так как в этих правовых системах свобода прессы имеет основополагающее значение и существует наряду с правом на возмещение морального ущерба, необоснованным является упрек в том, что факт возмещения морального ущер­ба личности означал бы “недопустимое нарушение обще­признанного конституционного права свободы печати или покушения на эту свободу” (BGHZ, 39, 124, 132). В другом решении суд ограничил возмещение морального ущерба лишь случаями особо тяжелого нарушения прав личности. В данном случае Федеральный суд ФРГ ссылался на швейцар­ское право (BGHZ, 35, 363, 369), которое придает правовой защите личности большее значение, чем ГК ФРГ (см. ст. 49 швейцарского закона об обязательственном праве).

Другие многочисленные примеры судебной практики ана­лизирует Обан (Aubin, аа0).

Швейцарский Федеральный суд более открыт для исполь­зования сравнительно-правовых аргументов (характерный пример см. BGE 98, n. 73 и 273: Uyterhoven, аа0). Француз­ский Кассационный суд, напротив, совершенно не приемлет сравнительно-правовую аргументацию. Об этом свидетель­ствует особый стиль принимаемых решений, типичный для этого суда. Для обоснования своих решений суд не стремится использовать историко-правовые, политико-правовые или сравнительно-правовые соображения.

К сожалению, в отечественной судебной практике сравни­тельно-правовые аргументы используются в гораздо меньшей

степени, чем это диктуется потребностями толкования и по­вышения качества права. Гораздо лучше обстоит дело в этом смысле с толкованием норм, единообразно действующих в различных государствах. Как правило, их источником явля­ются международные конвенции, межправительственное со­трудничество и акты международных организаций. И по­скольку в данном случае целью всегда служит унификация права, то на нее также должны быть ориентированы толкова­ние и процесс совершенствования права. Это означает, что национальный судья, перед которым стоит эта задача, не толь­ко может применять правила толкования национального пра­ва, но должен модифицировать их таким образом, чтобы обес­печиваемый в результате толкования уровень унификации права не вызывал возражений со стороны других государств. Это часто может быть достигнуто лишь с помощью сравни­тельно-правового толкования, а также путем использования судьей иностранного права, на которое он опирается при тол­ковании отечественной нормы. Более того, судья принимает во внимание судебную практику и правовую доктрину инос­транного государства в отношении толкуемой статьи. Нако­нец, судья восполняет пробелы в законодательстве, исследуя общие правовые принципы иностранных правопорядков, к помощи которых он прибегает при толковании (подробнее см. Kropholler, аа0, S.258 ff., 278 ff., 298 ff.). Разумеется, при этом речь идет о выполнении очень сложной и тонкой задачи, которая может оказаться непосильной для национального суда, которому лишь от случая к случаю требуется прибегать к унификации права. Избежать национальных различий при толковании и дальнейшей унификации права можно путем наделения соответствующей компетенцией какого-либо меж­дународного суда. Для государств-членов ЕС это в первую очередь Суд Сообществ, который во многих своих решениях использовал метод сравнительно-правового толкования с большим успехом (по данному вопросу см. Bleckman, Daig, Pescatore, Martini, аа0).

IV

Важная функция сравнительного правоведения проявляет­ся и в той значительной роли, которую оно играет в юриди­ческом образовании. Как для правовой науки, так и для уни-

верситетов и школ права акцент на самодостаточности на­ционального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени.

Сравнительное правоведение расширяется и обогащает знания студента-юриста; он учится уважать самостоятельную правовую культуру других народов, углубляет понимание собственного права, начинает понимать, как использовать критические идеи для улучшения правовых конструкций, получает знание о социальной обусловленности правовых норм и глубже вникает в процесс формирования правовых институтов. При этом применимость сравнительного право­ведения на практике вытекает из самой природы научного знания, эффективность которого проявляется определенное время спустя. В этой связи можно упомянуть лишь полезность сравнительного правоведения для международно­го частного права, толкования международных договоров в деятельности международных судов и арбитражей, между­народных властных структур и, наконец, для унификации права.

Уже подрастающее поколение юристов, а вероятнее всего, следующие за ним столкнутся с беспрецедентной “интерна­ционализацией” правовой жизни. Ослабление угрозы войны приведет к идеологическому сближению капиталистических и социалистических стран, то же самое произойдет в отно­шениях между Севером и Югом. При этом развитые страны больше внимания будут уделять оказанию помощи в право­вом образовании развивающимся странам. Серьезная ответ­ственность ложится на юристов и в отношении других важ­ных проблем, таких как улучшение окружающей среды, устранение расовой розни, усиление социальной справедли­вости. Они могут быть успешно решены лишь в сотрудничес­тве народов и государств друг с другом, а не в условиях на­циональной изолированности. Но наиболее важное значение в этих условиях приобретает ценность повсеместного изуче­ния сравнительного правоведения: оно указывает, в противо­вес позитивизму, догматизму и ограниченному национализ­му, на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодолевать узкую специализа­цию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления, которое вооружает кри­тический ум широким “набором решений”, в которых скон­центрирован опыт всего мира.

Однако сравнительное правоведение занимает довольно скромное место в учебном процессе, хотя в последние деся­тилетия положение, несомненно, улучшилось.

В ФРГ существуют самые различные учебные заведения, где препо­дается сравнительное правоведение. Курс “Введение в сравнительное правоведение”, в котором рассказывается о задачах и методах этой дис­циплины, ее месте среди других международно-правовых дисциплин и дается обзор правовых семей в мире, преподается почти во всех универ­ситетах. Лекционные курсы, в которых излагались бы основы опреде­ленных правовых систем, — скажем, французское право и родственные ему системы, общее право, право социалистических стран — все еще редки, а там, где они читаются, существует специализация: в одних университетах предпочтение отдается почти полностью английскому праву, в других — в первую очередь советскому, в третьих — француз­скому. Наиболее слабо представлен сравнительный анализ институтов права. Рассматриваются на выборку определенные области права, на­пример наследственное право или ответственность производителей во всех или большинстве правовых систем. Но даже если преподавание сравнительного права и признать в целом удовлетворительным, то с точки зрения имеющих столь решающее значение экзаменов результаты обескураживающие. Специального экзамена по данному предмету не существует, хотя от случая к случаю соответствующие вопросы задаются для проверки общей юридической культуры экзаменуемого. Если сту­дент выбрал определенную группу предметов для изучения, они и состав­ляют предмет экзамена, даже если значение их в учебном процессе невелико. Но в большинстве земель ФРГ сравнительное правоведение и международное частное право очень неудачно объединены в одну груп­пу с семейным и наследственным правом и даже с арбитражным правом. А в одной из земель — тактично опустим ее название — сравнительное правоведение вообще отсутствует среди изучаемых предметов. Бернхардт (JZ 1971, 581) и многие другие исследователи на протяжении ряда лет жалуются на “провинциализм немецкого юридического образова­ния”. Этот диагноз верен и поныне, и мало утешительного в том, что в других странах дела обстоят не лучше (в целом по данному вопросу см. David, Dutoit, Marschall v. Bieberstein, Zweigert/ Puttfarken, Neu­mayer, SchmidHn/ Kneucker, aa0, а также инструктивные материалы, материалы и отчеты земель, опубликованные у Bernhardt).

Вопрос о том, каким может стать и каким хотелось бы видеть преподавание сравнительного права в будущем, дол­жен быть постановлен значительно шире.

Уже при беглом взгляде на нынешнее фактическое состо­яние преподавания права бросается в глаза постоянное уве­личение изучаемого материала. Если раньше юридическая мысль в своем развитии опиралась на изучение по преиму­ществу частного права, то ныне для понимания современного права необходимо наряду с уголовным правом, объем которо­го в целом остался прежним, интенсивно изучать в значи-

Дата добавления: 2014-11-29