Доказательство и процесс в общем праве и в гражданском праве 3 страница

Не входя в подробности “процедуры истребования” (discovery Ver­fahren), следует подчеркнуть, что ее возможности используются особен­но широко в США. И это может быть чревато злоупотреблениями: “Экономически более сильная сторона в сложном деле может возложить на другую сторону непосильное бремя расходов, требуя предоставления материалов, предварительных показаний свидетелей, подтвержденных присягой, и выполнения других форм “процедуры истребования”...

...Одна из сторон в деле может ухитриться и в ответ на требование другой стороны о предоставлении материалов по “процедуре истребо­вания” вывалить на нее тонну несистематизированных документов, надеясь, часто не без основания, что оппонент устанет и просмотрит или вообще не доберется до нужной ему бумаги” (Frankel, аа0, S. 18).

В то время как атторнеи тщательно готовятся к процессу, английский или американский судья перед началом процесса имеет очень приблизительное представление об обстоятель­ствах дела и об аргументации сторон. Он может и должен положиться на то, что атторнеи предоставят по его требова­нию устно все необходимые ему сведения. Как это сделать, зависит от атторнеев. Только они решают, какие и сколько свидетелей выступят перед судом и в каком порядке. Только они заслушивают свидетелей, и то после того, как их вопро­сы к “своим” свидетелям “переданы противной стороне для перекрестного допроса.

Это верно и в отношении экспертов, например, в деле о неправиль­ном лечении пациентов, равно как и при выполнении процессуальных процедур, связанных с выявлением содержания иностранного права. Стороны имеют право назначать собственных экспертов и приглашать их на заседание суда. Эксперты, как и свидетели, подлежат допросу Я перекрестному допросу атторнеев обеих сторон. Если при этом дойдет до дискуссии между экспертами, в которой участвующие атторнеи про­явят себя в малознакомой для них специфической сфере не профес-

сионалами, а бесстрашными любителями, то в глазах континентального юриста это будет выглядеть впечатляющим спектаклем. И он задается вопросом, не было бы дешевле, проще и быстрее, если бы суд сам назначил компетентного эксперта, который состоял бы в лояльных отношениях с судом, а не со сторонами. И это может служить гаран­тией независимости и объективного подхода к делу.

При допросе свидетелей и экспертов судья присутствует как внимательный слушатель. Он вмешивается лишь по просьбе сторон или по собственной инициативе, когда соч­тет возможным разрешить задать вопрос свидетелю или для того, чтобы потребовать от сторон придерживаться процес­суальных норм. Судье разрешено также задавать вопросы свидетелям. Но при этом судья должен проявлять сдержан­ность. В Англии рассказывают историю о судье, который, чтобы подавить в себе неуемное желание постоянно задавать вопросы, поставил перед собой на скамью небольшую кар­тонку со словом, написанным только ему понятным почер­ком: “Заткнись”.

Часто цитируют одно замечание лорда Грина, который ре­комендовал своим коллегам не вмешиваться в допрос свиде­телей и добавлял: “Судья, который ведет себя иначе, спуска­ется на арену и несет ответственность за то, что дым боя мешает ему ясно видеть” (Yuill v. Yuill, 1945, p. 15). Слова “судья, открывающий рот, закрывает свой ум” также стали поговоркой.

В этой связи очень поучительно дело Апелляционного суда (Jones v. National Coal Board, 1957, 2 QB, 55), по кото­рому не было принято решение. Оно было отправлено для нового рассмотрения, поскольку судья суда первой инстан­ции задавал слишком много вопросов и тем самым помешал сторонам представить наиболее веские, с их точки зрения, доказательства.

Относительно пассивная роль английских и американс­ких судей при рассмотрении дела объясняется тем, что они о нем с самого начала ничего не знают и вынуждены узнавать о нем в процессе заседания.

Ведущая роль сторон и их адвокатов в процессе обуслов­лена вполне определенными и укоренившимися представле­ниями о наилучших способах выявления истины в рамках процесса или по крайней мере приближения к ней. Полага­ют, что этого можно достигнуть, предоставив сторонам воз­можность изложить в борьбе мнений свою точку зрения.

Судья при этом выполняет роль пассивного наблюдателя, следя в основном за точным выполнением сторонами правил игры. Уже 170 лет назад знаменитый лорд-канцлер Элдон заявил: “Истина рождается в споре между двумя сторонами” (Ex parte Lloyd, 1822, Mont. 70, 72). А заключение лорда Деннинга даже попахивает порохом: “В судебном процессе как на войне. Ошибка одной стороны дает преимущество другой. И не существует никаких запретов” (Burmah oil Со v. Bank of England, 1979, l, W.L.R., 473, 484). В таком вот остром и ведущемся по определенным правилам споре реали­зуется основная идея “состязательности” (adversary procedu­re), которая рассматривается юристами стран общего права как руководящий принцип процесса.

В основу германского процессуального права, равно как и процес­суального права континентально-европейских соседей Германии, зало­жена другая концепция. В интересах раскрытия истины роль судьи в процессе возрастает. И его не просто наделяют полномочиями, а обя­зывают ставить вопросы, давать указания, рекомендации и предложе­ния, чтобы добиться от сторон, их адвокатов и свидетелей исчерпыва­ющего и правдивого изложения сути и обстоятельств дела, устранить по возможности все противоречия и неясности, а также избежать ошибок, вероятность которых по недосмотру или вследствие некомпетентности сторон и их адвокатов нельзя исключить.

Конечно, германский судья не имеет права по собственной инициа­тиве вызвать свидетеля в суд лишь по причине своей убежденности в том, что его показания прольют свет на истинные обстоятельства дела. Верно и то, что гражданский процесс осуществляется в соответствии с принципом, согласно которому судья может принимать во внимание только то, что было представлено в виде доказательства. Тем не менее авторы из стран общего права,.не отрицая этого, все же считают немец­кий гражданский процесс “инквизиторским” по сравнению с англо-американским, а немецкого судью — “отцом семейства”, напоминаю­щим некоторыми своими чертами “бюрократа”: “...Он постоянно опускается до уровня хладнокровного или возбужденного экзаменатора тяжущихся сторон, их консультанта и советчика, навязчивого посредни­ка при решении споров. К тому же он продолжает оставаться государ­ственным чиновником, хотя и довольно специфическим” (Kaplan, von Mehren, Schaefer. Phases of German Civil Procedure, Harv. L. Rev. 71, 1958, 1443, 1193, 1472).

Особенно широкое применение принцип состязательнос­ти нашел в американском гражданском процессе. В конеч­ном счете объяснение этому следует искать не столько в том, что в США гражданские иски и сегодня в первой инстанции рассматриваются судами присяжных, сколько в юридической

природе гражданских исков, основанной на общем праве, а не на праве справедливости (см. § 16, Ш). На практике это означает, что решения по таким искам принимаются судом присяжных. Эти иски удовлетворяются в форме денежного возмещения ущерба, как это имеет место в случае дорожных происшествий.

Суды присяжных наделены широкой компетенцией, го­раздо более широкой, чем судебные заседатели в Германии. Например, если речь вдет об иске о возмещении ущерба в связи с дорожным происшествием, присяжные компетентны по окончании процесса и в отсутствие судьи решить вопрос, какие факты следует рассматривать в качестве доказательст­ва. Судья лишь информирует присяжных в процессе судебно­го заседания, какие нормы закона подлежат применению в данном деле. И только присяжные компетентны их приме­нить. Они также решают, вызваны ли действия ответчика при установленных обстоятельствах дела небрежностью, под­падают ли действия истца под понятие совместной (или встречной) вины потерпевшего и какую денежную сумму следует ему присудить в качестве компенсации за нанесен­ный ему материальный и моральный ущерб.

Права суда присяжных гарантированы седьмой поправкой федеральной конституции. Поэтому вопрос об отмене суда присяжных практически не поднимается. С точки зрения конституции вызывает сомнение даже постановка вопроса о сокращении состава суда присяжных, по крайней мере при рассмотрении гражданских дел, менее традиционного числа 12 членов, равно как и об отмене столь же традиционного требования принимать решения единогласно, а не большин­ством голосов.

Легко можно представить, какое сильное влияние на об­раз действий атторнеев должен оказывать тот факт, что ос­новные вопросы дела в конечном счете решаются группой непрофессионалов. Поэтому прежде всего для него важно, чтобы в число присяжных попали подходящие люди. Атторней может дать отвод определенному числу присяжных без обоснования и мотивированный отвод их неограниченному числу. Следствием подобной процедуры может стать в случае рассмотрения важных уголовных дел многодневный отбор присяжных, в процессе которого многие сотни кандидатов в присяжные будут опрошены атторнеями сторон и в конце концов отведены.

После того как присяжные назначены, атторнею необхо­димо проявить максимум красноречия и умения задавать сво­им свидетелям вопросы, часто заранее подготовленные, чтобы представить фактические обстоятельства дела наиболее впе­чатляюще и в то же время в максимально выгодном для себя свете. Нет нужды говорить, что атторней другой стороны при­лагает аналогичные усилия с противоположными намерени­ями. Особенно он стремится запугать свидетелей противной стороны во время перекрестного допроса, ставя им соответ­ствующие вопросы, также заранее подготовленные. Как и о чем следует спрашивать свидетеля во время допроса и пере­крестного допроса, а также что должно быть доказано с по­мощью такого допроса и перекрестного допроса свидетеля, судья решает на основании сложной системы норм доказа­тельственного права, которому в гражданском праве нет ана­лога. Здесь доказательства выслушивают профессиональные судьи. В принципе в гражданском деле судьям следует сооб­щить все, поскольку предполагается, что они достаточно опытны и проницательны, чтобы в соответствии с принципом “свободной оценки доказательств” отделить зерна от плевел.

Иначе обстоит дело с судом присяжных. Здесь подобную миссию выполняет доказательственное право. Иначе следо­вало бы позаботиться о том, чтобы непрофессионалы не дали провести себя с помощью “показаний с чужих слов”, “наво­дящих вопросов” и других трюков. Очевидно, что принцип состязательности предоставляет атторнеям хорошую возмож­ность и массу поводов доходить до крайней грани возможно допустимого нормами морали и профессиональной этики, а иногда даже переступать ее, слишком уж активно подго­тавливая свидетелей к допросу и перекрестному допросу и выдавая за чистую правду их показания, ложность которых атторнеям известна. При этом они не мучаются угрызениями совести, заранее зная, что противная сторона располагает теми же средствами, а потому эта этическая проблема не становится менее актуальной, если ее рассматривать с точки зрения гонораров за выигранное дело. В США они не просто допустимы, но являются общепринятыми. И потому выигрыш или проигрыш дела атторнеем и с экономической точки зре­ния может означать все или ничего для истца.

В юридической литературе США принцип состязательности никем не оспаривается. Однако оживленно дискутируется вопрос о злоупот­реблениях, связанных с его применением, и о способах борьбы с ними.

Против “крайностей, искажений и извращений” состязательности, про­тив “обмана, хитростей и уловок, в которых злокозненные атторней поднаторели и которыми пользуются в той или иной форме, чтобы выиграть преимущество нечестным путем и тем самым достичь того, что клеймится и всегда клеймилось непредвзятыми наблюдателями как результаты, добытые неправедным трудом”, резко выступает Франкель (см. Frankel, аа0, а также K6tz. U. Chi. L. Rev. 48, 1981, 478). Проти­воположную точку зрения высказывает Фридман (см. Freedman, Law­yers; Ethics in an Adversary System, 1975). Полемику между Франкелем и Фридманом см. U.Pa. L. Rev. 123, 1975, 1031, 1060.

Дата добавления: 2014-11-29