Студопедия

КАТЕГОРИИ:


Архитектура-(3434)Астрономия-(809)Биология-(7483)Биотехнологии-(1457)Военное дело-(14632)Высокие технологии-(1363)География-(913)Геология-(1438)Государство-(451)Демография-(1065)Дом-(47672)Журналистика и СМИ-(912)Изобретательство-(14524)Иностранные языки-(4268)Информатика-(17799)Искусство-(1338)История-(13644)Компьютеры-(11121)Косметика-(55)Кулинария-(373)Культура-(8427)Лингвистика-(374)Литература-(1642)Маркетинг-(23702)Математика-(16968)Машиностроение-(1700)Медицина-(12668)Менеджмент-(24684)Механика-(15423)Науковедение-(506)Образование-(11852)Охрана труда-(3308)Педагогика-(5571)Полиграфия-(1312)Политика-(7869)Право-(5454)Приборостроение-(1369)Программирование-(2801)Производство-(97182)Промышленность-(8706)Психология-(18388)Религия-(3217)Связь-(10668)Сельское хозяйство-(299)Социология-(6455)Спорт-(42831)Строительство-(4793)Торговля-(5050)Транспорт-(2929)Туризм-(1568)Физика-(3942)Философия-(17015)Финансы-(26596)Химия-(22929)Экология-(12095)Экономика-(9961)Электроника-(8441)Электротехника-(4623)Энергетика-(12629)Юриспруденция-(1492)Ядерная техника-(1748)

Дальневосточная правовая семья




VI. ОСТАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ

§ 23-27

V. ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ СТРАН

[Опущены в данном издании].

 

 

 

 

Литература

BEER/TOMATSU, “A Guide to the Study of Japanese Law”, 23 Am. J. Comp. L. 284 (1975).

BLAKEMORE, “Post-War Developments in Japanese Law”, 1947 Wis. L. Rev. 632.

BODDE/MORRIS, Law in Imperial China (1967).

BUNGER, Zivil- und Handelsgesetzbuch sowie Wechsel- und Scheckge­setz von China (1934).

CH'Ü, Law and Society in Traditional China (1961).

COHEN, “Chinese Mediation on the Eve of Modernization”, 54 Calif. L. Rev. 1201 (1966).

— /EDVARDS/CHEN, Essays on China's Legal Tradition (1980).

DAVID, “Deux conceptions de l'ordre social”, in: Jus privatum gentium. Festschrift Max Rheinstein I (1969) 53.

EUBEL etc.. Das japanische Rechtssystem, Ein Grundriss mit Hinweisen und Materialien zum Studium des japanischen Rechts (1979).

HAN PAO MA, “Legal System of the Republic of China”, RabelsZ 37 (1973) 101.

HENDERSON, Conciliation and Japanese Law, Tokugawa and Modern 2 vols. (1964).

ISHII, Japanese Legislation in the Meiji Era (1959).

ISHIMOTO, “L'influence du Code civil français sur le droit civil japo­nais”, Rev.inl.dr.comp. 6 (1954), 744.

JIANPAN, “Building New China's Legal System, 22 Colum.J. Transnat'l L. 1 (1983).

КШ/LAWSON, “The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Conception of Law”, 28 ICLQ 491 (1978).

KITAGAWA, “Das Methodenproblem in der Dogmatik des japanischen bürgerlichen Rechts”, AcP 166 (1966) 330.

— Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan (1970).

McALEAVY, “Chinese Law”, in: An Introduction to Legal Systems (cd Derrett, 1968) 105.

MACNEIL, “Contract in China: Law, Practice, and Dispute Resolution”, 38 Stan.L.Rev. 303 (1986).

VON MEHREN (ed.). Law in Japan, The Legal Order in a Changing Society (1963).

MÜNZEL, Das Recht der Volksrepublik China (1982).

MURAKAMI, Einführung in die Grundlagen des japanischen Rechts (1974).

 

NODA, “The Par Eastern Conception of Law”, II Int.Enc.Comp.L. Ch. 1 (1975).

— Introduction to Japanese Law (1976).

OPPLER, Legal Reform in Occupied Japan, A Participant Looks Back (1976).

RÖHL, Fremde Einflüsse im modernen japanischen Recht (1959).

ROKUMOTO, “Juristen und zivilrechtliche Streitigkeiten in Japan, Die Problematik der Verkehrsunfälle”, Recht in Japan 3(1980) 47.

— “Tschotei (Schlichtung), Eine japanische Alternative zum Recht: Ver­fahren, Praxis und Punktionen”, Jb.f. Rechtssoziologie 6 (1980) 390.

RUETE, Der Einfluß des abendländischen Rechtes auf die Rechtsgestalt­ung in Japan und China (1940).

VON SENGER, Über das Normbewusstsein der Japaner”, ZfRvgl 1981, 265.

“Grundlagen und Eigenart des Rechts der Volksrepublik China”, SJZ 1981, l.

STEVENS, “Modern Japanese Law as an Instument of Comparison”, 19 Am.J.Comp.L. 665 (1971).

WANG, Les Sources du droit japonais (1978).

 

I

 

К отличительным критериям, на основе которых можно определить, к какой правовой семье следует отнести ту или иную правовую систему, принадлежит также и восприятие права как исключительно важного инструмента социальной жизни в рамках упорядочения отдельных человеческих со­обществ. В этом отношении страны Дальнего Востока прин­ципиально отличаются от рассмотренных выше правовых семей. В правопорядках западного мира, независимо от того, принадлежат они к гражданскому или общему праву, еди­нодушно исходят из того, что все важные вопросы жизни в обществе регулируются нормами объективного права, а не только нормами, выработанными традицией, нравами и мо­ралью.

Эти нормы объективного права наделяют каждого гражда­нина определенными статусом, правами и обязанностями, но в рамках соответствующей правовой среды, которая в общей форме обозначена в законодательстве и в судебной практике. Каждый, например, имеет право требовать выполнения за­ключенного им договора или возмещения убытков, развес­тись или получать алименты.

 

А если правам какого-либо индивида что-либо угрожает или они оспариваются, то он не только наделен полномочи­ями их реализовать, но просто обязан сделать это, как пишет Рудольф фон Иеринг в своей книге “Борьба за право”. Ме­ханизм реализации прав индивидов заключается в судебных процедурах. Назначенный государством судья рассматривает спор между тяжущимися сторонами на основании норм объ­ективного права и выносит обязательное для них решение.

Обращение к правопорядкам стран Дальнего Востока по­казывает, что сказанное выше не является столь уж само собой разумеющимся и что существуют сообщества, где для решения споров применяется другая техника, нежели с учас­тием государственного судьи. Разумеется, в западном мире также бывают ситуации, когда решение спорных вопросов с участием судей редко или может вызвать проблемы, например в международном и трудовом праве. Но даже в тех случаях, когда судебное решение споров эффективно, можно просле­дить тенденцию, связанную со стремлением по возможности избежать судебного разбирательства, а вместо этого решить спор путем переговоров или согласительных процедур. Бла­годаря этому сохраняются отношения доверия, что очень часто для предпринимателей либо участников трудового или лицензионного соглашения важнее, чем победа в отстаивании своих прав через суд. Хотя на Западе слишком мало знают о распространении таких согласительных процедур, тем не менее там нет недостатков в утверждениях, что на Дальнем Востоке им придают с точки зрения западного менталитета непомерно большое значение. Уже одно это обстоятельство делает интересным изучение права стран Дальнего Востока и показывает очень отчетливо относительность пространственных и временных представлений, которые на Западе слишком легковесно принимают за само собой разумеющиеся.

Нижеследующее изложение будет посвящено прежде всего краткому обзору истории развития права в Китае, где под влиянием учения Конфуция уже в далекой древности существовал традиционный скептицизм по отношению к обобщающим формулировкам норм закона и ко всем формам их и применения судами. Китайские традиции еще и сегодня оказывают определенное, хотя и не столь значительное, влияние на право КНР. Они также оказали большое влияние на Корею и Индокитай, их придерживаются китайцы, живущие в Гонконге, Индонезии и Малайзии.

 

Особого внимания заслуживает и японское право. Хотя Япония благодаря своему выгодному островному положению никогда не была под властью китайских императоров, китай­ская культура с VI-VII веков оказывала сильное воздействие на Японию и тем самым на ее право. Современное японское право представляет особый интерес для компаративиста и по другой причине. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с современными кодексами и процессуальными нормами, которые сперва со­здавались по образцам немецкого и французского права, а после второй мировой войны ориентиром для них стало слу­жить американское право.

 

II

 

В древнем Китае считалось, что человеческие отношения регулируются законами природы. Это нашло свое отражение в учении Конфуция. Такой взгляд на мир помогает понять, почему на Дальнем Востоке происходит уже упомянутая недооценка права (в западном понимании. — Пер.) и реше­ния споров в суде. Значение Конфуция (551-479 гг. до н.э.) заключается не столько в оригинальности его образа мыслей, сколько в том, что ему удалось стать выразителем философ­ских и этических идей своего времени.

В многочисленных беседах со своими учениками, которые позднее были записаны, он развил и обогатил эти идеи.

Но самое главное заключается в том, что на протяжении всей своей удивительной жизни он твердо следовал им же самим провозглашенным идеалам. В последующие столетия его учение развивалось. Особенно следует отметить в этой связи философа Тун Чуншу (176-104 гг. до н.э.), который внес в конфуцианство элементы народности и разработал доктрину космической гармонии — именно ”этом виде кон­фуцианство служило идеологией Китайской империи вплоть до революции 1911 года.

И поэтому высшей целью человека должно было стать стремление к созвучию своих помыслов, чувств и деяний с космической гармонией. При этом человек должен был осо­бенно следить за тем, чтобы совершать праведные поступки и благодаря этому не нарушать созданного природой равно­весия взаимных связей. Правила, которым должен был следо-

 

вать человек, если он хотел вести себя “правильно” в этом смысле, назывались “ли”. Их характерная особенность за­ключалась в том, что их содержание определялось социаль­ным статусом того человека, к которому они применялись. Другими словами, их содержание зависело от положения человека в семье, в роду, среди соседей, в служебной иерар­хии, в государстве. И эти различия в занимаемом положении в соответствии с возрастом, полом, профессией, семейной и служебной иерархией, социальным престижем в обществе составляли стержень установленного свыше природного по­рядка бытия, который человеку следовало соблюдать, если он не хотел нарушать мировую гармонию. Так что правила “ли” тщательно обусловливали поведение каждого в кон­кретной ситуации, шла ли речь о взаимоотношениях между начальником и подчиненным, стариком или юношей, дворя­нином и простолюдином, между родственниками, друзьями или незнакомыми, между отцом и сыном, старшим и млад­шим братьями, мужем и женой (подробнее см. Ch'u, аа0, S. 226 ff.). Идеальным, по представлениям конфуцианцев, считался тот человек, который понял суть естественного ми­рового порядка и, признав нормы поведения в качестве не­обходимых и полных смысла, добровольно им следует, а потому покорно и скромно подчиняет свои личные интересы сохранению установленной гармонии.

Отсюда становится очевидным, почему конфуцианство не могло быть высокого мнения о нормах права и об их применении судами. Любое право стремится к схематичному, упрощенному и типизированному регулированию человечес­ких отношений. И потому оно не в состоянии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи социаль­ному положению участников возможного спора. Еще в мень­шей степени конфуцианство было склонно одобрять уста­новление прав, относящихся к социальному положению каждого в судебном порядке. И если, по мнению какого-либо индивида, кто-либо в отношениях с ним нарушал предписа­ние правил “ли”, то, согласно конфуцианской этике, такую проблему предпочтительнее было бы решить путем дружес­ких переговоров, а не обращаться в суд или требовать восста­новления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию.

Будет добродетельнее и мудрее, если в конфликтной ситу­ации человек пойдет на определенные уступки, стерпит на-

 

несенную обиду и тем самым заслужит высшую награду в глазах общества и перед Богом. Тот же, кто нарушает соци­альный мир, обращаясь в государственную судебную инстан­цию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как нарушитель спокойствия, как грубый и нецивилизован­ный человек, лишенный основных добродетелей — скром­ности и готовности все решать мирным путем.

После смерти Конфуция в 479 году до н.э. прошло много времени, прежде чем его учение погрузилось в пучину поли­тических событий. Два столетия страну беспрерывно терзали военные распри местных правителей, и в таких условиях правовое учение Конфуция не могло успешно развиваться.

В этот период верх взяла так называемая “школа легистов”. Ее сторонники открыто враждовали с конфуцианцами и по основным вопросам занимали противоположную позицию.

В то время как Конфуций и его ученики верили, что че­ловек по природе добр и с помощью воспитания его можно побудить к осознанию необходимости добродетельного пове­дения, для легистов человек эгоистичен, думает только о реализации своих интересов и потому необходимо создать государственное законодательство, чтобы его дисциплиниро­вать. Конфуций учил, что в иерархическом обществе разли­чия в социальном положении следует рассматривать как выражение более высокой мировой гармонии. Легисты счи­тали, что перед законом все равны и что правильного чело­веческого поведения можно добиться не философскими доктринами, а строгими уголовными законами, которые должны применяться средствами государственного принуж­дения и независимо от социального статуса человека. Когда наконец в 221 году до н.э. к власти пришла династия Цин, победив соперников силой оружия, Китай впервые в своей истории оказался объединенным под властью единоличного правителя. И казалось, что идеи легистов возобладают, так как императоры династии Цин ввели строго централизован­ное управление, издавали драконовские законы, стали жес­токо преследовать сторонников Конфуция и ожигали их со­чинения. Но ненавистный режим Цин длился недолго. После новых вооруженных столкновений императорская власть перешла в 206 году до н.э. к династии Хань, которая правила Китаем 400 лет. Императоры этой династии высоко подняли авторитет Конфуция. Его учение с большим успехом широко пропагандировалось его учениками по всей стране. И можно

 

утверждать, что с этого времени конфуцианство в течение 2000 лет служило признанной духовной и философской ос­новой китайской государственности. Не только изучение в школе, но и чтение классиков конфуцианства играло важ­ную роль. Государственные экзамены для приема на государ­ственную службу и для дальнейшего продвижения по службе предполагали обширное знание сочинений Конфуция и его учеников. Конфуцианское учение столетиями распространя­лось по всей стране также через посредство императорских, муниципальных чиновников, высокообразованных и грамот­ных людей, которые посылались в провинцию для выполне­ния там управленческих функций.

Но победа конфуцианства не означала, разумеется, что в Китае перестали издавать законы и социальная жизнь без помех осуществлялась на основе неписаных правил “ли”. Более того, конфуцианские мыслители вынуждены были признать, что хотя в тех условиях государственные законы играли меньшую и подчиненную роль в отношении “ли”, но тем не менее представляли собой необходимую форму регу­лирования человеческих отношений.

Поэтому в Китае уже накануне объединения страны, за­тем в период правления цинской и ханьской династий и впоследствии непрерывно издавались кодексы. От наиболее ранних из них остались лишь заголовки разделов или разроз­ненные фрагменты. А в целом виде сохранился лишь кодекс VII века династии Цань.

Интересно, что эти кодексы касаются только вопросов уголовного и административного права. Кодексы эти свиде­тельствовали о высокой юридической технике в Китае. Во­просы семейного и наследственного права рассматривались в них лишь в той мере, в какой это было важно для уголовного или административного права, в частности для налогообло­жения.

Что касается товарообмена и отношений собственности, то в кодексах об этом нет прямых упоминаний. В этом также видно влияние конфуцианства, для которого издание законов — необходимое зло, поскольку означает, что уголовные сан­кции государства вызваны серьезным нарушением космичес­кого порядка или речь идет об образовании новых государ­ственных управленческих структур. Влияние конфуцианства прослеживается даже в уголовных законах. Это выражается в тщательной градации уголовных мер за убийство и членовре-

 

дительство. Их тяжесть зависит не только от мотивов пре­ступника и внешних форм совершенного преступления, но и от социального положения преступника и его жертвы. Для тяжести наказания важно, например, нанес ли телесное пов­реждение отец сыну, муж жене или хозяин рабу. В то же время существенная разница в том, кто подвергся жестокому обращению, — жена со стороны мужа или, наоборот, муж со стороны жены.

Если старший брат побил младшего, он не несет наказа­ния, если же младший старшего, он может быть осужден на два с половиной года каторжных работ и 90 ударов бамбуко­вой палкой (подробнее см. Bodde — Morris, aa0, p. 29 ff.).

Таким образом, основная масса законов в Китае носила уголовно-правовой или административно-правовой характер, а суды занимались в основном рассмотрением уголовных дел.

В этой связи возникает вопрос: как же улаживались гражданско-правовые конфликты? В соответствии с конфуциан­ским учением в стране получили развитие различные формы внесудебного решения споров. Семейные разногласия реша­лись главой семьи, далекими родственниками или даже пос­торонними истцами, которые благодаря своему преклонному возрасту, почетному общественному положению в данной общине или по какой-либо другой причине пользовались высоким авторитетом, и потому принять их предложение о компромиссе означало бы для обеих сторон “не потерять свое лицо”. Критерии для полюбовного улаживания споров определялись на основе содержания правил поведения “ли”, местных обычаев и на основе мировоззрения и жизненного опыта лиц, решающих споры.

Если первое примирительное предложение отвергалось сторонами, переговоры продолжались дальше, пока наконец посреднику не удавалось достичь общего согласия. С этой целью он мог даже, используя свой престиж и авторитет, ока­зать на стороны общественное и моральное давление. Анало­гичные процедуры применялись и в тех случаях, когда сторо­ны не связывали семейные отношения, но они принадлежали к одному роду, жили в одной деревне или в качестве купцов состояли в одной гильдии. Здесь в качестве посредников выступали старейшина рода, деревенский староста, другие уважаемые в этой местности люди или руководитель гильдии. Сторонам в этих случаях был также открыт путь и в государ­ственный суд, во главе которого стоял имперский чиновник

 

и который находился в окружном или провинциальном цент­ре. Но стороны обычно предпочитали первоначально решить спор полюбовно, используя местные примирительные проце­дуры, поскольку в противном случае их ждало неминуемое общественное осуждение.

И тот, кто отвергал примирительное предложение посред­ника и хотел передать дело в суд на рассмотрение чиновни­ков, должен был ясно себе представлять, что такое его пове­дение будет с осуждением расценено тем узким сообществом, в котором он живет. К тому же процесс рассмотрения исков государственными судами был длительным и дорогостоящим делом, а императорские судейские чиновники имели репута­цию людей, перегруженных посторонними занятиями, кор­румпированных и ленивых (см. Cohen, aa0).

Поэтому понятно, что в императорском Китае лишь не­большая часть гражданско-правовых споров рассматривалась государственными судами. Правительства китайских импера­торов такое развитие вполне устраивало. Благодаря тому что большинство подобных споров решалось “само собой” внут­ри местных общин в соответствии с традиционными, ориен­тированными на социальный статус нормами поведения, уси­ливалось чувство принадлежности каждого индивида к своей узкой социальной среде и в значительной мере облегчались управленческие задачи государства по судопроизводству и за­конотворчеству в гражданско-правовой сфере.

Лишь в конце XIX века стали намечаться постепенные из­менения. С 1850 года Китай на основе многочисленных нерав­ноправных договоров с Англией, Францией, Германией, Рос­сией и Японией открыл свои порты и торговые центры для коммерсантов этих стран, признал экстерриториальность ино­странных граждан и их подчиненность собственной юрисдик­ции, а также вынужден был уступить или сдать в аренду ряд своих окраинных территорий. В 1899 году великие державы, подготавливая открыто и планомерно аннексию всего Китая, заключили договоры о разделе страны на сферы влияния. В этих условиях последний император маньчжурской династии вынужден был признать против своей воли, что кардинальные внутренние реформы неизбежны, если Китай хочет выдержать конкуренцию западных держав и не превратиться в разменную монету их империалистических устремлений.

Но прозрение пришло слишком поздно. Внешнеполити­ческое бессилие Китайской империи, восстание против ино-

 

странцев, внутренние распри между реформаторами и кон­серваторами, растущая задолженность иностранным креди­торам привели в конце концов к тому, что в 1911 году маньч­журская династия вынуждена была отречься от престола и Китай на основе поспешно составленной конституции был провозглашен республикой.

В последующие годы республиканское правительство су­ществовало лишь номинально, поскольку большая часть страны находилась в руках постоянно воюющих между собой генералов и партийных лидеров, и нечего было и мечтать о срочных и насущных реформах центральной власти. Опреде­ленная стабильность наступила лишь после того, как партии Гоминьдана и созданной ею по русскому образцу армии во главе с Чан Кайши удалось умиротворить страну и на не­сколько лет восстановить в ней спокойствие. Это время было использовано для кодификации частного права.

При этом, взяв за образец Японию и опыт ее кодифика­ции, опирались в основном на немецкое и швейцарское пра­во (см. Bunger, Ruette, aa0). Но уже в 30-е годы в стране вновь началась военная конфронтация. С одной стороны, Япония в 1931 году отторгла Маньчжурию и в 1937 году начала наступление на Центральный Китай. А с другой сто­роны, повсеместно в стране началось восстание, возглавляе­мое коммунистами. Первоначально коммунисты вынуждены были отступить, совершив свой знаменитый “Великий по­ход” на север страны.

Но после того как Советский Союз выступил на стороне китайских коммунистов и вознамерился изгнать японские войска из Китая, китайским революционерам под руковод­ством Мао Цзэдуна и при поддержке Красной Армии по­требовалось всего несколько лет, чтобы разгромить войска националистов и вытеснить их из материкового Китая. В 1949 году была провозглашена Китайская Народная Республика. Одним из первых актов ее правительства все законодательст­во Гоминьдана было объявлено “реакционным” и отменено как “западное по своему духу”. Но на первых порах заменить его чем-то новым не удалось. Исключение составлял закон о браке 1950 года. Несмотря на многочисленные попытки в период либерализма 50-х годов, лишь после окончания в 1976 году “Великой пролетарской культурной революции” смогли начать работы по кодификации. Уголовный кодекс вступил в силу в 1980 году, были ускорены работы по разработке ГК.

 

III

 

Япония, подобно Корее и Индокитаю, находилась под влиянием развитой китайской культуры. В V веке в Японию пришла китайская письменность, а за ней и буддизм.

Японские правители VII-ХШ веков были горячими пок­лонниками китайской духовной жизни. Они были знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийс­кую религию и реорганизовали государство по китайскому образцу.

Была создана иерархия оплачиваемых чиновников. Во главе государства стоял единоличный абсолютный правитель, подобный китайскому императору. Самые ранние из дошед­ших до нас японских законов также имеют большое сходство с законами танской династии.

Японские микадо не могли долго удерживать под своей неограниченной властью могущественных феодалов. Уже с XII века власть императора стала номинальной. Он жил уединенно в собственном дворце, был полностью оторван от собственного народа, а власть от его имени осуществлял императорский фельдмаршал — сёгун. В бесконечных вой­нах феодалы стремились завоевать сёгунат и сделать его на­следственным. Вплоть до XVI века трудно назвать в истории Японии период более или менее длительного внутреннего мира.

Впервые при сёгунате семьи Токугава (1603-1867) была достигнута стабилизация; социальная структура страны в то время носила феодально-сословный характер. На самой ни­жней ступени социальной иерархии стояли купцы и ремес­ленники, выше них — крестьяне, арендовавшие землю у феодалов под большие проценты, еще выше находились свя­щенники, происходившие главным образом из сословия са­мураев, врачи, ученые, чиновники и солдаты феодальных правителей и сёгуна как верховного главнокомандующего. Наиболее подходящей социальной философией для япон­ского общества с подобной иерархической структурой было конфуцианство, один из вариантов которого соответствовал условиям Японии и получил широкое распространение в период правления Токугавы. Хотя с течением времени в стране была создана всеобъемлющая судебная система, гражданские споры, как и в Китае, решались преимущест­венно с помощью внесудебных примирительных процедур в

 

рамках соответствующих социальных групп (подробнее см. Henderson, аа0, Bd. I).

Политика сёгуна Токугавы носила крайне изоляционист­ский характер, отгораживая страну от внешнего мира: ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец не мог ступить на японскую землю. Это не касалось китайцев, с которыми были установлены торговые отношения. Голлан­дцам также было разрешено с целью товарообмена заходить в некоторые порты. Однако в отношении их применялись строжайшие меры предосторожности. Постепенно стал раз­виваться интерес к европейской науке. В начале XVIII века был ослаблен запрет на ввоз европейских книг и первые шаги в развитии промышленного производства, в частности в металлургии и судостроении, осуществлялись с помощью западной техники. В свою очередь, интерес Запада к торгов­ле с Японией рос гораздо быстрее, и в ХГХ веке стало уже невозможно придерживаться политики изоляционизма, про­водимой сёгунами. В 1853 году американцы совершенно не­ожиданным образом проявили свое нетерпеливое желание установить торговые связи с Японией. Их военный флот встал у берегов этой страны. И это побудило сёгуна заклю­чить “неравноправные договоры” сперва с США, затем с Англией, Россией и Нидерландами.

Согласно этим договорам, иностранцам разрешалось по­селяться в определенных городах, вести торговлю и откры­вать консульские представительства. Такая политика сёгуна вызвала, разумеется, сильное недовольство. Оно было про­диктовано, с одной стороны, ксенофобией, а с другой — все возрастающим желанием упразднить сёгунат. После того как японский император вышел из своего уединения и возглавил оппозицию, понадобилось всего несколько лет, чтобы мак­симально ослабить положение сёгуна. В 1867 году он вы­нужден был сдать свои полномочия и власть вновь пол­ностью перешла в руки императора. Но его советники также понимали, что установление более тесных торговых связей с другими странами и необходимость перенять у них технические и научные знания соответствуют интересам страны. Эта точка зрения быстро встретила понимание и в консер­вативных кругах. В результате старое феодальное государст­во всего за несколько десятилетий превратилось в абсолют­ную монархию, сохранив при этом, правда, патриархальную социальную структуру. Армия и система управления были

 

модернизированы по европейскому образцу, равно как и тех­ника. А в 1899 году была наконец принята новая конститу­ция, напоминающая прусскую.

Согласно этой конституции, Япония объявлялась кон­ституционной монархией. Однако все властные полномочия оставались у императора, тем более что в выборах в нижнюю палату парламента могли участвовать лишь наиболее состо­ятельные подданные, составлявшие всего 2% населения. А членами верхней палаты могли стать лишь лица дво­рянского сословия по рождению или в силу указа импе­ратора.

Япония была вынуждена согласиться с теми положения­ми “неравноправных договоров”, согласно которым иност­ранные подданные в гражданских и уголовных делах под­чинялись юрисдикции не японских, а консульских судов. И чтобы создать предпосылки для устранения этих дискри­минационных правил, японцы с самого начала проявили особый интерес к созданию своего права по европейскому образцу. С этой целью в страну был приглашен француз­ский профессор Буассонад, и ему было предложено разра­ботать уголовный и уголовно-процессуальный кодексы для Японии.

После того как Буассонад выполнил эту задачу и его про­екты, явно ориентированные на французское право, вступи­ли в силу в 1880 году в качестве законов, он приступил к разработке ГК. Одновременно немецкий профессор Реслер получил заказ на разработку проекта торгового кодекса. В основу проекта Буассонада был положен французский ГК. Исключение составили лишь разделы о семейном и наслед­ственном праве, отредактированные японской комиссией. Он был представлен в 1890 году на утверждение японскому парламенту вместе с проектом торгового кодекса Реслера и должен был вступить в силу в 1893 году. Но оба проекта встретили в парламенте активную оппозицию. Одни упрека­ли проект FK в односторонней ориентации на французское право и требовали, чтобы он был разработан на широкой сравнительно-правовой основе. Другие утверждали, что вре­мя для подобных кодексов еще не пришло и следовало бы больше обращать внимания на традиционные японские пра­вовые институты.

Спор из-за кодексов постепенно перерос в общую дискус­сию между консерваторами и прогрессистами, и в конце кон-

 

цов все кончилось тем, что было принято решение об отзыве обоих проектов. Затем разработка ГК была передана специ­альной комиссии в составе трех японских профессоров. Эта комиссия подготовила в 1896-1898 годах свой проект, в ко­тором местами чувствовалось влияние французского и обще­го права, но по структуре и содержанию в своих основных пунктах он следовал двум ухе имевшимся проектам по об­разцу ГГУ. Лишь в семейное и наследственное право авторы включили большое число институтов японского права, осо­бенно так называемую “систему семьи” (см. Plage, Der Haus­verband im modernen japanischen Zivilrecht. ZvgLRW, 43, 1927, 13; Taniguchi. Über das heutige japanische Familiensys-tem, RabelsZ., 10, 1936, 477).

Трудно сказать, почему при подготовке японского ГК предпочтение было в конце концов отдано германскому пра­ву. Несомненно, большую роль сыграл тот факт, что в то время ГГУ считался наиболее совершенным произведением кодификационного искусства континентальной Европы. А технические погрешности французского гражданского кодек­са стали уже очевидны и хорошо всем известны. Чрезмерная научность и концептуализм немецкого кодекса не испугали японцев, как раз наоборот.

Как показало время, японские ученые-юристы склонны к систематическому и теоретическому мышлению, и герман­ский кодекс вполне отвечал этой склонности. К этому, мо­жет быть, следовало еще добавить, что ГГУ было опублико­вано в условиях кайзеровской Германии, и это должно было вполне прийтись по вкусу тогдашнему консервативному ру­ководству Японии.

В 1898 году вступил в силу японский ГК, а годом поз­же — торговый кодекс, который также во многом следовал своему немецкому аналогу. Даже судебная система и граж­данский процесс создавались в соответствии с законами, которые также следовали немецкому образцу. Японский ГПК 1890 года не что иное, как дословный перевод немец­кого ГПК. Так что нет ничего удивительного в том, что японская гражданско-правовая доктрина в дальнейшем черпала свои идеи прежде всего в Германии. Вплоть до конца первой мировой войны немецкое влияние было настолько сильным, что “в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой правовой науки” (Kitagawa, AcP, 166, 330).

 

После второй мировой войны решающее влияние на япон­ское право оказало общее право, и особенно его северо­американский вариант.

В новой японской конституции 1946 года в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судеб­ной власти и содержится каталог основных прав, подлежащих непосредственной судебной защите. При реформе уголовного процесса в 1948 году также следовали американскому образ­цу. Некоторые положения ГПК также подверглись изменени­ям, направленным на ограничение руководящей роли судьи при разбирательстве дела и расширение возможностей для проявления инициативы сторон и их адвокатов. Принцип равноправия мужчины и женщины, провозглашенный кон­ституцией, потребовал коренным образом модернизировать разделы ГК о наследственном и семейном праве и особенно старояпонскую “систему семьи”. Для либерализации эконо­мики по требованию американских оккупационных властей был принят жесткий “антимонопольный закон”.

Затем вступили в силу закон о компаниях, законы о кон­троле за биржами и ценными бумагами. Все эти законы в значительной мере копировали американские образцы. В результате знакомства с англо-американской правовой мыслью японская правовая наука обогатилась новой методи­кой исследований. Чисто догматический подход предвоенно­го времени сегодня явно утратил свою ведущую роль. Вместо этого японские ученые-юристы все чаще проводят исследо­вания на стыке права и социологии, а также исследования, предметом которых служит практически функционирование отдельных правовых институтов.

Основную информацию о развитии и современном состо­янии японского права см. в “Law in Japan, The Legal Order in a changing Society” (Hrsg. von. Mehren, 1963). В этой коллек­тивной монографии японских исследователей, написанной в сотрудничестве с американскими экспертами, рассматрива­ется современное конституционное, уголовное, семейное и хозяйственное право. (См. также Suzuki, Die Modernisierung des japanischen Familien — und Erbrechts, RabelsZ., 19, 1954, 104; Matsuda, Das neue japanische Aktienrecht, RabelsZ., 24, 1950, 115 и работу Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan, 1970, в которой рассматри­вается развитие японского права с эпохи Мэйдзи вплоть до сегодняшнего дня.)

 

IV

 

Приведенный выше исторический обзор развития япон­ского права, несомненно, вызовет у ряда читателей вопрос, прижились ли на японской почве многочисленные законы 1890-1900 годов, заимствованные за границей, стали ли они “живым правом” и применяют ли их на практике так же, как и в европейских странах их происхождения. Конечно, япон­ское общество конца эпохи Мэйдзи и стяжательское буржу­азное общество уходящего ХIX века, в основе которого ле­жали реципированные японцами кодексы, принципиально отличались друг от друга. В Европе это было время расцвета либерализма с его основополагающим принципом ответ­ственности индивида за свои действия, что предполагало его способность самостоятельно определять собственную судьбу, независимо от традиционных общественных и религиозных авторитетов. Либерализм в экономике также означал, что движущей силой прогресса являются инициатива и дух пред­принимательства каждого отдельного индивида. И право­порядок должен был гарантировать необходимую свободу действий каждого индивидуального предпринимателя, гаран­тируя ему свободу отношений собственности.

Но подобный индивидуализм был чужд японскому обще­ству. Даже коренная модернизация государственного управ­ления и быстрое усвоение иностранных технических знаний и технологий, а также рецепция множества иностранных пра­вовых институтов не привели к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхождения для каждого определялись его положением в семье, роде, дере­венской общине, для ремесленника и купца — принадлеж­ностью к его гильдии, для крестьянина — отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально несколь­ких десятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны от­нюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей сте­пени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах ускорения экономичес­кого развития страны. И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное поли­тическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в результате индустриализации немного измени-

 

лась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, па­тернализм феодальных правителей прошлого трансформиро­вался в патернализм современных промышленных магнатов.

Очевидно, что в этих условиях ухе в XX веке на протяже­нии долгого времени практическое значение реципирован­ных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии. Освященное конфуцианской традицией от­рицательное отношение к решению споров публично, в госу­дарственных судах, во всех слоях общества, и особенно сре­ди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжают играть традицион­ные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров. И, может быть, потому, что писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой, японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандектистики.

Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным путем должна все больше уходить в про­шлое. И действительно, много признаков говорит об этом. Однако в то же время западный наблюдатель с удивлением вынужден констатировать, что японцы продолжают упорно придерживаться старых традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования.

Так что все споры между членами семьи, как и прежде, решаются в основном на основании обычаев и без судебного вмешательства. Например, является обычной практикой, ког­да перед заключением брака семьи жениха и невесты обра­щаются к услугам посредника, который решает все вопросы, связанные с подготовкой свадьбы, и выступает в качестве свидетеля. Но его основной задачей является полюбовно ре­шать споры, которые могут возникнуть в будущем между супругами или между ними и их семьями. Согласно японско­му праву, к судебной процедуре разводов прибегают лишь в тех редких случаях, когда обе стороны не единодушны в своем решении по этому вопросу. Если же их желания сов­падают, супруги считаются разведенными после того, как оформят свое решение о разводе.

Последствия развода улаживаются уже упомянутым по­средником, родственниками и друзьями бывших супругов. Они решают споры о разделе имущества, об алиментах, о

 

родительских правах. Адвокаты не играют при этом почти никакой роли.

Даже споры между соседями или между сторонами в дого­воре по найму жилой площади стараются по возможности решать путем достижения взаимной договоренности участни­ков. В случае дорожно-транспортных происшествий постра­давший или его родственники стараются не обращаться в суд, а прибегают к услугам опытного посредника для реализации своих требований. Это могут быть, например, вышедший на пенсию полицейский чиновник, компетентный в разрешении подобного рода дела, сотрудник фирмы пострадавшего, профсоюзный деятель или уважаемый бизнесмен с соответ­ствующим профессиональным опытом (см. Rokumoto, аа0). И даже в тех случаях, когда решение спора путем договорен­ности очень затруднительно, обращение в суд рассматривает­ся как крайнее средство. Это происходит потому, что судья не может и не должен при принятии собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый конкретный договор ин­дивидуальными, только ему присущими чертами, таких как значимость, размер, сроки существования и престиж участ­вующих в сделке предприятий, продолжительность и харак­тер взаимных деловых связей, действительное экономичес­кое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случа­ев он может принимать решения по принципу “все или ни­чего”, то есть наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны. С точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже жестокая процедура. Гораздо лучше достичь путем переговоров компромисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отноше­ний и поможет участникам не попасть в неловкое положе­ние, когда лишь один из партнеров пользуется всеми плода­ми одержанной победы или полностью берет на себя бремя поражения.

Если не удастся прийти к соглашению путем переговоров или посредничества, то это не означает, что стороны вынуж­дены будут неизбежно обратиться в суд для решения своего спора. Японское право наряду с судебной процедурой пре­доставляет тяжущимся возможность выбрать специальную,

 

закрепленную в законе примирительную процедуру. Соглас­но этой процедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в со­ставе двух или более неспециалистов и под председатель­ством назначаемого в большинстве случаев профессиональ­ного судьи. Этот комитет вызывает тяжущиеся стороны и выслушивает их, затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. Разумеется, сам факт провала согласительной процедуры не может служить предвари­тельным условием обращения в суд. Исключение составляют лишь споры по семейным делам. На практике согласи­тельные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются возможностью, чтобы приоста­новить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет.

 

По утверждению Хендерсона, в 1959 году из всех дел, поступивших в японские суды, 40% затем были решены путем достижения мирового соглашения между сторонами в арбитражном комитете и около 20% — путем компромисса, достигнутого в ходе судебного заседания. В 14% всех дел стороны заявили суду об отзыве иска, скорее всего, по причи­не достижения взаимной договоренности помимо суда. И лишь в 26% случаев дело доходило до принятия судом решения по предъявляемым искам. Подробно и с интересными статистическими данными рассмат­ривают эту проблему: Henderson, аа0, р. 191 ff.; Kawashima, Dispute Resolution in contemporary Japan, in: Law in Japan, аа0, p. 41 ff.; Kitagawa, Rezeption, аа0, S. 154 ff.; Rokumoto, аа0 с новыми данными и критической оценкой согласительных процедур.

 

Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не следует переоценивать. Некоторые специалисты по Японии считают мифом страх японцев перед судебным процессом. При этом оyи, правда, не отрицают, что в Японии гораздо меньше обращаются в суды, чем в Германии или любой другой стране индустриального Запада. Но объясняют они это не влиянием конфуцианства на поведение японцев, а более прозаическими причинами: застарелой перегружен­ностью японской судебной системы, незначительным числом судей и адвокатов по сравнению с сопоставимыми цифрами в других странах, непомерной продолжительностью процес­сов в судах первой инстанции, которые нередко тянутся многие годы. И ухе этих причин достаточно, чтобы предпочесть судебной согласительную процедуру или любую другую форму внесудебного решения споров. Следует также отме-

 

тить, что в Японии в последние годы значительно возросло число коллективных судебных процессов, особенно касаю­щихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Участниками этих про­цессов являются тысячи истцов. Их горячо поддерживает об­щественность, и они ищут себе сторонников в других стра­нах (подробнее см. Haley, The Myth of Reluctant Litigant, J. of Japanese Studies, 4, 1978, 359).

 




Поделиться с друзьями:


Дата добавления: 2014-11-29; Просмотров: 2694; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы!


Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет



studopedia.su - Студопедия (2013 - 2024) год. Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав! Последнее добавление




Генерация страницы за: 0.086 сек.