С) Принципы и общие положения

Основные права

151 Равенство перед законом

152 Свобода выражения мнения и свобода информации

16 Политические права

17 Федеральный органы власти

170 Общие положения

171 Федеральное собрание

172 Бундесрат и федеральные органы исполнительной власти

173 Федеральные судебные органы

18 Государство и церковь

19 Дипломатические и консульские отношения Международные организации Урегулирова-
ние международных конфликтов. Представительства Швейцарии за рубежом

191 Дипломатические и консульские отношения

192 Международные организации

193 Урегулирование международных конфликтов

194 Забота об имидже Швейцарии в международных отношениях

В области теории права также следует обрести ясную структуру. Во-первых,
необходимо провести четкое разграничение между публичным и частным правом (в
виду существенной разницы в принципах организации процедур).

В публичном праве вследствие этой систематизации должна быть создана более
понятная структура.

Так, к примеру, такая сфера как «административные правонарушения» относит-
ся к отрасли уголовного права («КоАП — малый Уголовный кодекс»). Поэтому в
рамках юридического образования данные вопросы следовало бы преподавать про-
фессорам уголовного права.

В то время как сфера административных процедур явно относится к отрасли
конституционного права, ведь она регулирует отношения между гражданином и
органами власти. Законодательство об административных процедурах является кон-
кретизацией и наполнением конституционных гарантий основных прав. Эти воп-
росы должны преподаваться в рамках курса «Конституционное право».

Ь) Недопустимость законодательного регулирования конкретных
случаев

Из принципа разделения властей вытекает, что парламент принимает только
общие акты и ни в коем случае не акты, регулирующие конкретную ситуацию. В
этом случае совершенно ясно, что закон «О поддержке текстильного комбината в г.
Иваново» противоречит этому принципу. Если это необходимо, то парламент мог
бы принять закон «О поддержке легкой промышленности». Даже если закон и сфор-
мулирован в общем виде, отдельные его положения не должны быть написаны
таким образом, что читателю становится ясно, что в конечном счете речь идет ис-
ключительно о поддержке текстильного комбината в г. Иваново.

В континентальной системе права, к которой относится и Россия, законы пони-
маются как совокупность обших абстрактных норм.

Понятие «общая» означает, что норма адресована неопределенному кругу лиц,
иными словами, каждому, «открытому» кругу адресатов.

Понятие «абстрактная» означает, что норма не содержит регулирование конк-
ретных, определенных отношений, а описывает общие обстоятельства, содержит
характеристику ситуаций.

Здесь и возникает важный вопрос, касающийся законодательной техники: до
какой степени допустимо абстрагирование? Чересчур абстрактным был бы, к приме-
ру, налоговый закон, предписывающий, что «все, кто зарабатывает деньги, обязаны
платить налоги». Ведь сразу возникает вопрос: «Какие налоги? Каким образом они
должны рассчитываться?». Сборщику налогов — то есть, исполнительной власти,
не следовало бы давать столь обширные полномочия, позволяющие самостоятель-
но регулировать эти вопросы.

Все существенные решения, затрагивающие принципиальные основы данных
отношений, законодатель должен принять самостоятельно. Если же законодатель
перекладывает решение этих вопросов «на плечи» исполнительной власти, то это
именуют «непозволительным, антиконституционным делегированием законода-
тельных полномочий», ведь тем самым нарушается закрепленный в Конституции
принцип разделения властей.

И, наоборот, возможны ситуации, когда законодатель желает предусмотреть все
и вся, самостоятельно урегулировать практически каждый возможный единичный
случай. Он издает настолько подробные законы, что их уже нельзя назвать «абстрак-
тными», поскольку они представляют собой перечисление единичных случаев.

Как правило, законодатель поступает таким образом тогда, когда не доверяет
чиновникам исполнительной ветви власти и судьям. Это означает, что законодатель
тем самым стремится настолько сузить полномочия исполнительной власти, что
тем самым, практически размывает деление разделение властей.

После первой мировой войны германская правовая наука испытала на себе сильное
влияние взглядов Ганса Кельзена (1881-1973). Кельзен создал теорию «чистого пра-
ва», суть которой заключается в том, что государство формулирует право и не может
ни в чем быть им ограничено. Государство регламентирует все и вся, вплоть до
деталей.

Убеждения Кельзена базировались на идее, что таким образом может быть со-
здан некий единый порядок. Такой позитивистский подход к законотворчеству исхо-
дит из того, что любая жизненная ситуация может и должна быть предусмотрена
заранее. Чиновникам же и судьям, применяющим право, отводится роль автома-
тов, которые механически исполняют норму, особо не задумываясь о том, имеет ли
она смысл и каков он.

Куда это привело, нам хорошо известно: к фашизму гитлеровского режима. Для
диктаторского режима идея о том, что одна из ветвей государственной власти сво-
бодна и ничем не ограничена в установлении правовых норм, выглядит очень при-
влекательной. И, прежде всего, в той части, что ни те, на кого распространяется
регулирование, ни те, кто его применяет, не должны задумываться о правильности
норм. Для интерпретации норм не оставляется никакого пространства.

Чтобы сохранить видимость демократического процесса, создается парламент.

Парламент принимает законы в том виде, в котором это угодно тому, кто действи-
тельно стоит у власти. Разумеется, диктатор не заинтересован в том, чтобы в законо-
дательстве существовали некие ограничители: высшее право, естественное право,
непреложные принципы правового государства. Им нет места в этой схеме.

Ту или иную норму сегодня можно сформулировать так, а завтра иначе, так как
это удобно в соответствии с сегодняшней политикой. Постоянные изменения зако-
нов характерны для диктатуры.

Судьи же должны неуклонно ориентироваться на то, что в настоящий момент
имеет силу в виде закона. При этом они ни в коем случае не вправе ссылаться на
высшее право, к примеру, на общепризнанные принципы правового государства, а
обязаны судить строго в соответствии с буквой закона, который действует в настоя-
щий момент.

Судебный прецедент также не имеет места в условиях диктаторского режима.
Ведь только в правовом государстве имеет смысл система, при которой ранее выне-
сенные судебные решения служат источниками права: ведь следование прецеденту
означают правовую стабильность и равенство перед законом и на будущее. Диктату-
ре же претит такая «связанность» прецедентом. Судья должен иметь возможность
сегодня в случае А вынести одно решение, а завтра в аналогичном случае В совер-
шенно иное. То есть так, как будет выгодно действующему режиму.

Правовое государство имеет в качестве высших целей иные ценности: равен-
ство, стабильность на значительные периоды времени и предсказуемость действий
государства в рамках основного принципа справедливости.

Если мы посмотрим на правовую доктрину современной России, то, к сожале-
нию, вынуждены констатировать, что во многом еще мышление как в теории, так и
на практике осталось прежним — от эпохи диктатуры пролетариата. Прежде всего, в
публичном праве заметно, что доктрина осталось той же, что и до 1993 года. Как
будто и не было Конституции 1993 года, развернувшей государство на 180 градусов
— в университетах зачастую преподают отжившие стереотипы эпохи партийной
диктатуры.

К сожалению, часто еще приходится сталкиваться со следующим предрассуд-
ком:

«В России закон должен регулировать все, вплоть до деталей. Принципы и основ-
ные положения тут не помогут. Нельзя давать судьям и другим правоприменителям
возможность толковать законы, руководствуясь здравым смыслом и логикой. Судьи и
чиновники будут злоупотреблять этой свободой».

На самом же деле: чем более закон уходит в детали, тем выше вероятность того,
что будет упущен тот или иной нюанс, и некие обстоятельства не будут предусмот-
рены заранее. В результате в законе появляется множество пробелов. К тому же при
этом высока вероятность противоречий в регулировании. Но самое плохое в этом
то, что законы быстро устаревают, развитие науки и общества их опережает.

В позитивистской системе законодательства большинство норм постоянно ус-
таревает и вступает в противоречие с их разумным применением⁶.

* Как практикующий адвокат я знаю, как легко в России довести до абсурда практически любое
дело Обычно достаточно простого грамматического «жонглирования» текстом, чтобы доказать, что
данный закон не распространяется на мои случаи В большинстве случаев удается найти лазейку в
законодательстве некую старую забытую норму, которую исключительно по недосмотру забыли от-
менить

В результате парламент оказывается перегруженным массивом новых актов, тре-
бующих немедленного принятия. Законы принимаются в спешке, что неизбежно
отражается на их качестве.

Маниакальное увлечение позитивизмом говорит о том, насколько велико неве-
рие в то, что судьи и чиновники могут быть профессиональными и честными.

Интересно отметить, что именно позитивизм и приводит к недоверию: при
таком позитивистском подходе к законодательству нечестным и коррумпирован-
ным судьям и чиновникам предоставлены все возможности использовать в своих
грязных целях эти бесконечные пробелы и утратившие всякий смысл нормы из-
лишне детализованных законов.

Сбалансированное законодательство регулирует наиболее существенные вопро-
сы, устанавливает своего рода рамки. Внутри этих рамок исполнительная власть
полномочна издавать более детальные подзаконные акты. Но эти предписания не
должны быть в свою очередь слишком подробными — так как возможна та же ситу-
ация, что и с излишне подробными законами: они будут слишком быстро устаре-
вать и постоянно нуждаться в обновлении и изменении. Постоянное изменение
норм противоречит принципу доверия (принципу стабильности): гражданин впра-
ве полагаться на то, что принятая норма остается неизменной. Да и опасность про-
тиворечий в регулировании также будет присутствовать.

В отличие от этого открытое не слишком усложненное деталями законодатель-
ство оперирует общими понятиями, требующими конкретного наполнения: к при-
меру, «соразмерный», «своевременный», «очевидно бессмысленный» и т.п.

Разумеется, что эти понятия должны быть интерпретированы и наполнены кон-
кретным содержанием

Здесь то и проявляются все эти страхи позитивистов: чиновники и судьи, при-
меняющие правовые нормы, будут злоупотреблять этой свободой и произвольно
толковать законы.

Это неверно: в отношении толкования и применения норм существуют четкие
методы и принципы. Соблюдение принципов права при применении законов со-
здает определенные рамки. В результате свобода усмотрения чиновников и судей
остается не такой уж большой.

Здесь также приходится сталкиваться с определенным предрассудком: «Общие
принципы права слишком нечетки и оставляют судье слишком много свободы усмот-
рения».

Соблюдение принципов права — важный элемент правового государства.

Характерной чертой римского права — основы континентальной системы права
— является создание правовых принципов и следование им.

Логическая комбинация принципов права всегда позволяет прийти к справед-
ливому результату

Мне хотелось бы привести всего несколько примеров принципов из публично-
го права.

Это принципы правового государства, которые в западноевропейских государ-
ствах признаны доктриной и судебной практикой и, прежде всего, в результате
принятия Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод⁷:

⁷ По этим и многим иным принципам правового государства существуют многочисленные судеб-
ные решения и подробные разработки теоретиков права, которые Европейский Суд по правам чело-
века последовательно применяет Поэтому в России по этой части не нужно заново изобретать

Дата добавления: 2014-11-29