C) Коммерческие проявления, преследующие общественный интерес

Коммерческая реклама наряду с экономическими целями может преследовать
также и общественный интерес. Соответствующие выражения достойны повышен-
ной защиты На переднем плане здесь находится основное право на свободу мне-
ний

Это относится, например, к рекламе адвокатов, позволяющей клиентам сделать осознанный вы-
бор, поскольку он указывает на профессиональную специализацию

Реклама частного предприятия по производству презервативов также служит общественному
интересу к борьбе против СПИДа и поэтому достойна конституционно-правовой защиты

d) Относительность причисления к коммуникационным основным
правам или к свободе предпринимательства

Судебная практика ЕСПЧ показывает лишь то, что коммерческие проявления
также подлежат защите в смысле основных прав и свобод, какое конкретное основ-
ное право в рамках национальной правовой системы используется, не имеет реша-
ющего значения, Россия спокойно может защищать коммерческие проявления в
рамках свободы предпринимательства согласно ч 1 ст 34 КРФ Обеспечиваемая
таким образом защита должна, однако, иметь по меньшей мере такой же объем,
какой гарантирует ст 10 ЕКПЧ

Отнесение коммерческих проявлений, не вносящих никакого особого вклада в
дискуссию по вопросам, представляющим общественный интерес, к свободе пред-
принимательства оставляет возможность предварительной проверки по общим со-
ображениям экономической безопасности, при этом основное содержание основ-
ных прав на свободу общения остается незатронутым Для этого необходимо, одна-
ко, наличие определенной угрозы для правовых благ более высокого уровня

Обязанность предоставления вкладышей к упаковкам медикаментов перед тем, как соответствую-
щее медицинское ведомство разрешит их продажу, не является вопросом свободы мнений и защи-
ты ее основного содержания, но вопросом свободы предпринимательства в рамках правовых норм,
реглачентир>ющих здравоохранение

e) Коммерчески обусловленные публикации с сексуальным
содержанием

Европейская комиссия по правам человека установила, что показ порнографи-
ческого фильма по чисто коммерческим соображениям подпадает под защиту сг 10
ЕКПЧ'³⁵ Из этого решения Комиссии следует, что границы допустимого вмеша-

^13SB конкретном саучае Европейская Комиссия по правам человека пришла к заключению о нару-
шении ст 10 ЕКПЧ Шерер (Scherer) против Швейцарии, сер А №287, пункт 67 (Дето быто передано
в суд, но не завершено поскольку истец в течение этого времени умер)

тельства согласно ст. 10 ЕКПЧ необходимо соблюдать и в том случае, если проверка
ведется в рамках свободы предпринимательства.

Коммерческий показ фильма с сексуальным содержанием не может быть запре-
щен, если посредством удаления детей и подростков, а также посредством указания
на содержание фильма в качестве предупреждения для взрослых была достигнута
легитимная цель защиты. В этом смысле Европейская Комиссия по правам челове-
ка приняла решение, противоположное решению Федерального Суда Швейцарии¹-".

Как и для всех других коммерчески обусловленных публикаций, в случае пор-
нографии решающее значение для ее отнесения к коммуникационным основным
правам или к свободе предпринимательства имеет вклад в решение вопросов, пред-
ставляющих общественный интерес. Само по себе шокирующее содержание не дол-
жно играть никакой роли при таком решении, оно принимается во внимание толь-
ко в вопросе ограничения основного права.

Совершенно по-иному эта проблема звучит в рамках свободы творчества. Про-
изведения искусства необходимо оценивать с повышенной осторожностью.

7. Защита от опосредованных посягательств; проблема
«настораживающего эффекта»

aj Опосредованное ограничение основных прав на свободу общения
как посягательство на основное право

Традиционным вмешательством в основные права на свободу общения являют-
ся запреты выражения конкретных мнений. Основное право может в результате
быть ограничено и тем, что государство косвенным образом отпугивает от выраже-
ния мнения. Так последовательная съемка на пленку демонстраций, выполняемая
полицией, может отпугнуть индивидуума от выражения его мнения настолько силь-
но, что это не идет в сравнение с действием прямых ограничений.

В практике Верховного Суда США такие косвенные посягательства на свободу
выражения мнения получили название «chilling effect» (настораживающее воздей-
ствие) и были квалифицированы как посягательство на основное право¹". Подоб-
ные подходы к квалификации косвенного воздействия на свободу мнений как нару-
шения основных прав и свобод можно обнаружить и в практике ЕСПЧ^Ш,

Ь) Два примера: выражение мнения адвоката и оскорбление

Федеральный Суд Швейцарии особенно осторожен в оценке критических мне-
ний алвоката относительно органов юстиции; он включает их в сферу зашиты С^-

Европейской Комиссии по правам человека по делу Шерер (Scherer) против Швейца-
рии, сер. А №287, пункт 59-66.

""Основной материал к т.н. «chilling effect» Frederick Schauer, Fear, Risk and the First Amendment:
Unraveling the «Chilling Effect». 58 B. \J. L. Rev 685 (1978), NAACP против Алабамы, 357 U.S. 449
(1958); Шелтон против Тукера (Shelton v. Tucker), 364 U.S. 479 (1960); см. также описание «chilling
effects» в деле Рено (Reno) против ACLAJ, 117 S Ct. 2329 (1997).

^|3*Лингенс (Lingens) против Австрии, сер. A Nr 103. пункт 44. EuGRZ 1986, стр 429, Барфол
(Barfed) против Дании, сер. А №149. пуни 29, OJZ 1989, стр. 696.

новных прав на свободу общения даже и в том случае, когда они впоследствии
оказываются несоответствующими действительности (но, однако, не оскорбитель-
ными в смысле уголовного права). Федеральный Суд руководствуется соображени-
ями «chilling effect», когда он постановляет:

«Если адвокату будет запрещена необоснованная критика, то он не сможет впредь безопасно вы-
ражать и обоснованную. В этом случае под вопрос будет поставлена действенность контроля над
осуществлением правосудия».

Не только в вопросе дисциплинарных мер против адвокатов, но и при наказа-
нии за ложные или оскорбительные выражения во время политических прений
требуется сдержанность. Демократические дискуссии не должны быть отягощены
страхом репрессий. И здесь также действует правило, что истина торжествует только
тогда, когда с определенными условиями допускаются и ложные, и наполовину
правдивые мнения. Верховный Суд США формулирует это следующим образом:

«ложное утверждение нежизнеспособно в свободной дискуссии, и... оно должно быть защищено,
поскольку свобода выражения мнения нуждается в "свободном пространстве" для того "чтобы...
продолжить свое существование"».

Конституционный Суд ФРГ¹⁴¹ и британская палата лордов¹⁴², явным обра-
зом опирающаяся на процитированную фразу из решения Верховного Суда
США, защищают поэтому в рамках критики публичных лиц неверные и оскор-
бительные утверждения¹⁴³. С этой точки зрения ст. 319 УК представляется вооб-
ще несоответствующей европейским стандартам и происходящей из времен куль-
та личности.

с) «Chilling effect» вследствие неясных положений закона

Настораживающий эффект («chilling effect») может возникать также и из-за не-
четкой законодательной регламентации, дающей правоприменительным органом
такую свободу действий, при которой индивидуум не в состоянии оценить право-
вые последствия выражения мнения. Поэтому, исходя из соображений защиты права
на свободу общения и опасности нежелательных «chilling effects», к определенности

^WNY Times против Салливена (Sullivan). 376 U.S. 254, 271 и далее (1964); Герти (Gertz) против
Robert Welch Inc., 418 U.S 323 (1974) Верховный Суд США пришел к выводу, оскорбления лиц
общественной жизни подлежат наказанию только тогда, когда неправда распространялась по злому
умыслу.

'"См. BVerfGE 90, 241 (249, 254) - Аушвиц-Люге и BVerfGE 82, 272 (282) - демократ поневоле,
где суд постановил: «В публичных дискуссиях, особенно в политической борьбе мнений, должна
приниматься критика, выражаемая в самой острой форме, поскольку в противном случае возникает
опасность застоя и сужения процесса формирования мнений».

^н1Совет графства Дербишир против Times Newspaper Ltd. и других, (1993) 1 все E.R. 1011, 1018,
в EuGRZ 1993, стр. 197 и далее.

^и!ЕСПЧ также в значительной мере допускает возможность оскорбления лиц общественной
жизни; см. Лингерс (Lingers) против Австрии, сер. А №103, пункт 41, EuGRZ I486, стр. 428 и Harris/
O'Boyle/Warbtick. ст. 10, стр. 381. Федеральный Суд, напротив, придает, по моему мнению, слишком
высокое значение объективности и предметности критики правоприменительных органов в рачках
составления судебных отчетов; см. в частности BGE 113 la 309 Е 5а стр. 321 (Составление судебных
отчетов в кантоне Ааргау).

законных оснований для ограничений основных прав и свобод предъявляются осо
бые требования. При неясно сформулированных границах свободного выражения
мнения может существовать, например, для журналистов правовая неопределен-
ность, которая в каждом отдельном случае не может быть устранена ссылками на
необходимость толкования законов в духе Конституции.

ЕКПЧ устанавливает, что состав преступления, состоящий в оскорблении чести
и достоинства, который неясно сформулирован и, кроме того, предоставляет опре-
деление санкций в значительной мере самому суду, может нарушать ст. 10 ЕКПЧ.
поскольку такое правовое регулирование может отпугнуть от реализации свободы
мнений¹⁴⁴¹⁴⁵.

Дата добавления: 2014-11-29