Взаимность и реторсия.Публичный порядок.обратная отсылка

Коллизионная привязка.

Общая характеристика типовых коллизионных привязок.

Элемент коллизионной нормы, представляющий собой указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду правоотношений. Все К.п. делятся па несколько типов, называемых формулами привязки или коллизионными принципами (например, закон гражданства лица (lex patriae), закон места жительства лица (lex domicilii), закон места нахождения вещи (lex rei sitae), закон места заключения договора (lex loci contractus), закон места исполнения обязательства (lex loci solutions), закон места причинения вреда (деликта) (lex loci delicti commissi) и др.).

-Личный закон физического лица

-Личный закон юридического лица

-Закон места нахождения вещи

-Закон, избранный сторонами правоотношения

-Закон места совершения акта

-Закон страны продавца

-Закон места работы

-Закон флага

-Закон страны суда

-Закон, регулирующий существо отношений

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностранными государствами во многих случаях взаимное предоставление физическим и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу разных правовых систем. В доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам тех же прав или полномочий, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лиц. Примером проявления такого вида взаимности является зафиксированное в некоторых международных договорах право инвестора на выплату иностранным государством компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложения или право иностранца на не обложение налогом его доходов от авторских прав и лицензий в государстве их возникновения. Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико. По этой причине, сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. Формальная взаимность – это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона. Иностранные физические и юридические лица могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами. Проявлением формальной взаимности является практика закрепления в международных соглашениях режима наибольшего благоприятствования для частных субъектов различных государств в определенных областях международного сотрудничества. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства. Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств. Реторсия – применение ответных правомерных принудительных действий государством на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является достижение отмены ограничений, установленных первым государством. Следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа не дискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ.

Оговорка о публичном порядке - один из способов ограничения действия иностранного права на территории своего государства, причем этот способ прикрыт таким названием и общеполезными целями.

Так, например, типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г. гласит:

«Ничто в настоящем Законе не препятствует суду отказать в принятии мер, регулируемых настоящим Законом, если соответствующая мера будет явно противоречить публичному порядку настоящего государства».

В российском праве регулирование данного института международного частного права закреплено в ст. 1193 ГК: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

В практике МЧП нередки случаи, когда избранный судом правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том, как следует разрешить данное спорное правоотношение, по существу. Подобный феномен происходит тогда, когда имеются различия не в материальных, а в коллизионных нормах соответствующих правопорядков (имеет место коллизия коллизий). Основной фактор, порождающий проблему отсылки, состоит в том, что существуют различные подходы к действию коллизионной нормы: В соответствии с первым из них коллизионная норма отсылает ко всему правопорядку в целом, то есть, в том числе, и к коллизионным нормам В соответствии со вторым подходом действие коллизионной нормы ограничивается отсылкой к материальным нормам законодательства соответствующего государства, среди которых и следует отыскать применимую норму права. Попытки предотвратить обратную отсылку постоянно предпринимаются в международной практике. Одним из способов выступает так называемое принятие обратной отсылки, то есть если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма как надлежащий, отсылает регулирование вопроса обратно, суд может принять эту отсылку к нормам материального права. Пример: статья 2 Конвенции 1930 года о разрешении некоторых коллизий законов «о переводных и простых векселях» гласит: «право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон» (аналогичные положения содержит Женевская Конвенция «О чеках»).

Дата добавления: 2014-12-25