Оговорка о публичном порядке

1. Применение иностранного права, на которое указывают коллизионные нормы, может быть исключено применением оговорки о публичном порядке (ordre public). Институт оговорки о публичном порядке существует в правовых системах практически всех стран. Начало этого понятия усматривают в ст. 6 Гражданского кодекса Франции 1804 г., где было сформулировано правило о недопустимости нарушения частными соглашениями законов, «затрагивающих общественный порядок и добрые нравы».

Существует два основных подхода в понимании оговорки о публичном порядке: позитивный и негативный. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, имеющих особое значение для защиты общественных и моральных устоев. Отсюда происходит и ее название «позитивная», т.е. положительная, полезная, необходимая. Нормы, определяющие публичный порядок государства, называют императивными, строго обязательными (речь о них пойдет ниже).

Негативная оговорка исходит из содержания норм иностранного права, возможное применение которых на основании указаний коллизионных норм ведет к результатам, несовместимым с публичным порядком определенного государства. Негативный вид оговорки – это и есть то, что в большинстве государств называют оговоркой о публичном порядке (ordere public, ordere policy, Vorbehaltsklausel). Это значит, что иностранное право не применяется в силу полной несовместимости с правовой системой, где следовало его применить, руководствуясь коллизионной нормой.

Главную проблему применения оговорки о публичном порядке обозначил еще в начале ХХ в. известный российский юрист Б.Э. Нольде: «При всей понятности правил об «ordre public», его нельзя, однако, не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об «ordre public» является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место»[45].

Такую же озабоченность высказывали английские специалисты Д. Чешир и П. Норт: «Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множеством внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права»[46].

2. Несмотря на давность существования проблемы относительно конкретизации оговорки о публичном порядке, она не разрешена до настоящего времени. В советской и российской юридической школе существует обширная литература по данной проблеме и имеется судебная и арбитражная практика как удачного, так и неудачного применения оговорки о публичном порядке.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении, принятом 25 сентября 1998 г., следующим образом охарактеризовала этот институт: «Содержание понятия «публичный порядок» Российской Федерации не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Под «публичным порядком» в Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»[47].

Российский юрист Г.К. Дмитриева выделяет четыре основных элемента, характеризующих публичный порядок: во-первых, это основополагающие принципы национального права; во-вторых, это нормы морали и представление о справедливости; в-третьих, коренные интересы государства и его граждан; в-четвертых, общепризнанные принципы и нормы прав человека[48]. Исходя из этого, указанный автор полагает, «что понятие «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего, конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека»[49].

3. В законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке содержится в нескольких нормативных актах, причем в разных формулировках.

В Гражданском кодексе Республики Беларусь имеется специальная
ст. 1099 «Оговорка о публичном порядке» следующего содержания: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь».

В Хозяйственном процессуальном кодексе предусмотрен отказ в исполнении поручения иностранного суда (п. 1 ч. 2 ст. 244), а также решения иностранного суда (п. 7 ч. 1 ст. 248), если это противоречило бы публичному порядку Республики Беларусь. Такая же формулировка присутствует в ч. 3 ст. 43 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», где говорится о случаях отмены решения международного арбитражного суда.

В Гражданском процессуальном кодексе и Законе Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности» исполнение поручений иностранных судов (п. 1 ч. 1 ст. 560 ГПК) и поручений органов юстиции иностранных государств (п.п. 1.1 п. 1 ст. 104 Закона) не допускается, если это «противоречит суверенитету Республики Беларусь или угрожает ее национальной безопасности».

Еще одна формулировка представлена в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье в ч. 1 ст. 237, где применение законодательства о браке и семье иностранных государств или признание иностранных актов гражданского состояния «не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь».

Фактически имеются три различные формулировки, которые выполняют одну и ту же роль: ограничивают применение иностранного права. Это не противоречит международной практике применения оговорки о публичном порядке.

В то же время формулировка оговорки о публичном порядке в российском Гражданском кодексе отличается от формулировок в законодательстве Республики Беларусь. В ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации указано: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Таким образом, российский законодатель рассматривает применение оговорки о публичном порядке как чрезвычайную меру и обуславливает ее применение наличием следующих обстоятельств:

1) это должен быть исключительный случай;

2) противоречие между нормой иностранного права и российским правом должно состоять в последствии применения иностранной нормы;

3) это противоречие должно иметь явный характер, т.е. быть бесспорным;

4) отказ в применении норм иностранного права не может основываться на отличии правовой, политической или экономической системы.

Формулировки оговорки о публичном порядке, содержащиеся в белорусском законодательстве, не имеют подобных ограничений, что создает предпосылку их неоправданно широкого применения.

Особо следует выделить формулировку, содержащуюся в ч. 1 ст. 237 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье, которая не допускает применения иностранного законодательства или признания основанных на нем актов, если это противоречило бы законодательству Республики Беларусь. Такая формулировка представляется некорректной, поскольку отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на их несовпадении с нормами национального права, а данная формулировка не допускает применения норм иностранного права во всех случаях, когда обнаруживается их несоответствие нормам национального права.

4. В Гражданском кодексе Республики Беларусь отсутствует норма, изложенная в ч. 2 ст. 1193 российского Гражданского кодекса, где говорится о недопустимости отказа в применении норм иностранного права, основанном только на отличии правовой, политической или экономической системы.

Появление этой нормы связано с историей взаимоотношений советского государства со странами Запада в правовой области. В первые годы существования советской власти перед правовыми системами западных стран встал вопрос: как реагировать на национализацию собственности, осуществленную в СССР в форме конфискации? В 1920-е годы оговорка о публичном порядке неоднократно использовалась для отказа в признании права собственности советского государства на национализированное имущество. Однако в дальнейшем суды западных стран признали экстерриториальный характер советской национализации и отказывали в исках, основанных на доказательствах ее противоречия публичному порядку.

Подводя итог, необходимо отметить, что с точки зрения формулировки в законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке требует уточнения, поскольку содержащиеся формулировки создают предпосылки к ее неоправданно широкому применению. Следует заметить, что суды Беларуси, в отличие от российских, практически не используют оговорку о публичном порядке, что также нельзя признать нормальной ситуацией. Можно предположить, что неясность формулировки оговорки о публичном порядке в законодательстве порождает нерешительность судей и арбитров в ее практическом применении.

Дата добавления: 2014-12-26