Критика Харта Дворкиным

Наиболее известным из современных авторов, относимых к традиции естественного права, является американский философ Рональд Дворкин, автор многих книг, наиболее известными из которых являются «Принимая права всерьез» (1976) и «Империя права» (1986).[9] Р. Дворкин, имевший также и большую юридическую практику, выступает как самый мощный критик юридического позитивизма (прежде всего в версии Г. Харта), сосредоточиваясь на самом его уязвимом месте – теории судебных решений в трудных случаях.

Р. Дворкин утверждает, что хартовская модель принятия решений в трудных случаях неудовлетворительна, поскольку, сосредоточивая все внимания на правилах, она не учитывает что часто такие решения неизбежно основываются и на моральных по своей сути соображениях (теория естественного права…). Однако – не на всяких моральных соображениях. Р. Дворкин подчеркивает важность правовой традиции, истории и «моральных принципов, лежащих в основе институтов и права данного сообщества»: все это накладывает ограничения на апелляции к морали при принятии судебных решений.

Поскольку Дворкин сосредотачивает свое внимание на хартовской модели принятия судебных решений, вернемся ненадолго к позитивизму и рассмотрим эту модель несколько подробнее.

По мнению многих авторов, слабым местом книги Г. Харта является то, что она не содержит разработанной теории принятия судебных решений. То, что пишет Харт, можно изложить примерно следующим образом:

Право – это система правил. Поэтому судьи часто просто применяют правила, довольно-таки механическим образом. Однако некоторые правила содержат, так сказать, «открытые» понятия – понятия, которые явно подходят в некоторых случаях, но неясно, насколько они уместны в «пограничных случаях». Возьмем, к примеру, понятие «транспортное средство». Предположим, имеется распоряжение, говорящее о том, что нахождение транспортных средств в данном парке запрещено. Понятно, что легковые автомобили, грузовики и автобусы являются такими транспортными средствами. Однако означает ли это, что в парк не может въехать инвалид на инвалидной коляске? Означает ли это постановление, что в парке нельзя кататься детям на велосипедах? На самокатах? На роликовых коньках? Что, если кто-то захочет поставить в парке военный монумент с танком на постаменте – распространяется ли запрещение и на это? Из постановления это просто неясно, и судья имеет большую свободу в том, как решить эти проблемы. Поскольку само правило не отвечает на эти вопросы, то нельзя сказать, что судья просто применяет его, еогда их решает. А что же он тогда делает?

Согласно Харту, судья в этих случаях законодательствует, и нет никакого смысла это скрывать.[10] Поскольку законодатели не могут предусмотреть всех ситуаций, которые могут возникнуть в будущем (например, изобретение роликовых коньков), нет никакой возможности чтобы они создавали абсолютно ясные и четкие правила, без малейшего элемента неопределенности. Поэтому суды, в качестве как бы заместителей законодателей, с помошью творческого подхода заполняют эти пробелы в законодательстве. Харт пишет:

«Фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить открытыми для разрешения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае… [Когда мы применяем неясное понятие], мы сталкиваемся с этими проблемами и можем тогда решить этот вопрос выбирая между соперничающими интересами таким образом, который более всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем более определенной нашу первоначальную цель и решаем вопрос о значении общего понятия в рамках данного правила… Открытая структура права означает что действительно есть области поведения где многое должно быть оставлено для развития судами или официальными лицами, устанавливающими баланс, в свете обстоятельств, мкжду соперничающими интересами, вес которых меняется от случая к случаю. Тем не менее жизнь права состоит в очень большой степени в том, что оно является руководством для официальных и частных лиц с помощью определенных правил, которые в отличие от применения меняющихся стандартов, не требуют от них свежего суждения в каждом новом случае».[11]

Согласно Р. Дворкину, лучший способ проверить модель Харта – это взять реальные судебные дела и посмотреть, помогает ли теория Харта понять, что в них происходит, или искажает ситуацию. Дворкин утверждает, что в основном искажает. Он считает, что идея о том, что судьи либо применяют правила, либо законодательствуют, является слишком упрощенной. С одной стороны, право содержит не только правила, но и другие юридические стандарты, которые используются при принятии решений – и некоторые из этих стандартов моральные по своей природе. С другой стороны, судьи не имеют такого простора для законодательствования, как это представляет Харт (именно потому, что они ограничены этими стандартами).

Чтобы подтвердить свою критику Харта, Дворкин предлагает рассмотреть два дела.

В деле «Риггс против Палмера» (1889)[12] рассматривался случай, когда шестнадцатилетний Элмер Палмер убил своего деда, опасаясь, что тот изменит завещание, по которому все имущество отходило ему (старый джентльмен собрался жениться). Элмер отсидел срок за убийство, и формально ничто теперь не мешало ему получить наследство. Суд должен был решить, вправе ли он его получить. Суд признал, что все законы о завещаниях («правила») ясно и четко были на стороне Э. Палмера. Он отметил, что эти законы, «если их сила и эффект не могут никаким образом и ни при каких обстоятельствах контролироваться и быть изменены, отдают собственность убийце». Однако, несмотря на это, суд не присудил наследство внуку. Он нашел нечто, что может «контролировать и изменять» это правило и сформулировал это таким образом: «Действие всех законов, так же как и контрактов, может контролироваться общими, фундаментальными максимами[13] обычного права. Никому не должно быть позволено выиграть от собственного мошенничества, получить выгоду от собственного преступления, основывать какие-либо требования на собственной несправедливости или приобретать собственность посредством преступления».

Таким образом, в этом деле имело место не применение правила, а отбрасывание правила на основании иных соображений.

Рассмотрим также дело «Хеннигсен против «Блумфилд Моторс» (1960).[14] Некто Хеннигсен купил автомобиль. При покупке он подписал договор, согласно которому в случае обнаружения дефектов в машине ответственность производителя будет ограничиваться тем, что он заменит дефектные части. В машине обнаружились дефектные части, Хеннигсен из-за этого попал в аварию и получил телесные повреждения. После этого он потребовал, чтобы производитель автомобиля оплатил ему расходы на лечение и иные связанные с этим расходы, несмотря на положения подписанного им договора.

Ничто в правилах закона не поддерживало требования Хеннигсена, но, тем не менее, суд встал на его сторону. Подчеркивая важность принципа, согласно которому, если речь не идет о мошенничестве, «тот, кто подписывает договор не читая, не может может потом освобождаться от требований договора» (и этот принцип на стороне фирмы-производителя), суд решил, что важны также и другие факторы:

(1) «свобода заключения контрактов является важным фактором»;

(2) «свобода контракта не является абсолютной и может быть ограничена в интересующей нас области»;

(3) есть «особое обязательство» которое возникает в сложном и безличном (impersonal) обществе когда кто-либо производит столь широко используемое, сложное, необходимое и потенциально опасное устройство как автомобиль;

(4) «фундаментальная доктрина, согласно которой суды не должны позволять использовать себя в качестве инструментов нечестности и несправедливости» и

(5) «суды обычно отказываются участвовать в реализации «сделки», в которой одна сторона несправедливо использует экономические нужды другой».

Таким образом суд решил: производитель будет нести ответственность, несмотря на договор, эту ответственность ограничивающий, потому что фирма получила бы несправедливое преимущество, если бы покупатели могли покупать такой необходимый предмет как автомобиль[15], только подписав договор, не дающий им никакой реальной защиты от ущерба.

Чем замечательны этих два дела? Согласно Дворкину, тем, что они не опирались на правила – наоборот, как, например, в деле Палмера, решение было принято в противоречии с существующими правилами. Являются ли эти случаи примерами того как (согласно Харту) судьи законодательствуют – то есть используют свою власть, взвешивая общественные затраты и выгоды, как это делают законодательные собрания?

Дворкин говорит что нет. В этих случаях судьи явно опираются на ценности, но они не могут, как законодатели, апеллировать к любым ценностям. Если бы в американский конгресс был бы избран депутат-коммунист, он мог бы вполне в соответствии со своей ролью голосовать за ликвидацию частной собственности и в качестве причины такого голосования приводить свою веру (возможно, также веру его избирателей) в то, что частная собственность – это зло. Судья не имеет подобной свободы. Это было бы явным абсурдом, если бы судья вынес приговор в пользу Хеннигсена и в качестве обоснования его сказал бы: «я верю, что мы должны поставить капитализм на колени, и заставить крупные корпорации платить большие штрафы – это хороший шаг в этом направлении». Судьи апеллируют к ценостям, но это должны быть ценности той правовой системы, в рамках которой он действует.

Дворкин называет эти апелляции к общим стандартам справедливости или честности апелляциями к принципам, и он указывает, что принципы отличаются от правил в некоторых важных отношениях. Правила, говорит он, применяются в стиле «всё или ничего». Рассмотрим правила игры, допустим, футбола. Существует правило, что если мяч попадает в сетку ворот, то засчитывается гол. И если мяч действительно оказывается в сетке, то автоматически засчитывается гол. Никаких споров здесь быть не может. (Конечно, гол не засчитывается, если было положение вне игры, но полная формулировка правила включает это).

Аналогичным правилом в законодательстве было бы правило о том, что завещание является действительным, если оно делается в присутствии трех свидетелей. Если есть три свидетеля – завещание действительно, если их меньше – недействительно: опять же никакие споры здесь невозможны (если и позволяются исключения, то полная формулировка правила это оговаривает). А что будет, если это правило противоречит другому правилу? Тогда, из-за того, что правила применяются по принципу «всё или ничего», одно из них должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключение, или же должно быть признано, что в случае конфликта правил одному из них всегда дается преимущество. Если в государстве есть правило «никому не может быть отказано в работе на основании его места жительства» и другое правило «работники пожарной охраны должны жить в том городе, в котором работают», то одно из этих правил недействительно. Оно должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы допускать исключения: допустим «никому, кроме лиц, желающих работать в пожарной охране, не может быть отказано в трудоустройстве на основании его места жительства».

Принципы же, утверждает Дворкин, применяются не в стиле «все или ничего», «да или нет», а совершенно по-другому. Они могут на полном основании приниматься во внимание и противоречить друг другу при рассмотрении одного и того же дела. Это, однако, не означает, что дело должно быть решено на основании одного из них, а остальные должны быть отброшены или изменены. Неизменённая формулировка принципа может иметь значение во многих делах, но оказаться решающей только в некоторых из них. Дворкин назывет это качество (сущностное для принципов и не свойственное для правил) весом. Например: иногда допускается, чтобы человек получил выгоду от своего правонарушения – к примеру, доктрина adverse possession утверждает, что если я достаточно долго незаконно хожу по вашей земле, я приобретаю право ходить по вашей земле. Означает ли это, что принцип «никто не должен получить выгоду от своего правонарушения» должен быть отброшен или изменен? – Нет. Это означает только то, что данный принцип перевесили другие принципы в данном случае, но не в других. (Возможно, принцип, играющий роль в adverse possession заключается в том, что жизнь человека не должна резко дестабилизироваться тем, что его лишают права делать то, чего он долгое время полагал себя вправе делать). Поэтому в отдельном случае могут конфликтовать несколько принципов. Какой из них имеет наибольший вес в этом деле – это может быть предметом спора. Но предметом спора не должно быть то, что каждый из них имеет отношение к этому случаю и должен учитываться. Те принципы, которые «проигрывают» в данном деле не отбрасываются или изменяются (в отличие от правил), так как значение каждого принципа остается неизменным, даже если в данном конкретном случае он перевешивается другими принципами.

Каждый принцип, будь он «победителем» или «проигравшим», в следующий раз может снова, в целости и сохранности, ничуть не изменившись, «вступить в битву». Принципы – это основания для действий, а основание для действий не перестает быть таковым, даже если в данном конкретном случае какое-то другое основание более важно.

Среди философов права имели место дискуссии о том, удалось ли Дворкину продемонстрировать различие между правилами и принципами. Предположим на данный момент что удалось. Но какое это имеет значение? Харт говорит о том, что судьи в трудных случаях взвешивают ценности в квази-законодательной манере, с целью интепретации неясных правил. Дворкин утверждает, что в трудных случаях судьи выходят за рамки правил и взвешивают различные принципы. Может быть здесь чисто словесные разногласия? Ведь и Харт, и Дворкин согласны, что в трудных делах судьи выходят за рамки правил и рассматривают ценности. Не все ли равно, назвать ли это актом законодательства или апелляцией к принципам?

Не все равно, и есть две причины тому. Во-первых, по уже названным причинам, законодательная модель не учитывает степень того, насколько судьи ограничены в своей роли, насколько они могут рассматривать только некоторые ценности. Вообще-то Харт тоже не говорит, что судьи имеют полную свободу рассматривать любые ценности или цели. Он говорит, что они «делают более определенной нашу первоначальную цель». Так что, может быть, модель Харта не настолько «законодательная», как кажется или даже как сам он полагал. Законодательные органы имеют полную свободу выбора в сильном смысле – то есть они свободны считать любой вопрос открытым для обсуждения, полного пересмотра и изменения. Но не так обстоит дело с судьями. Поскольку они связаны принципами правовой системы в рамках которой они действуют, их процесс принятия решений ограничен и структурирован этими принципами. У них есть свобода выбора лишь в слабом смысле слова, то есть они должны принимать решения, которые основаны на самом лучшем понимании и взвешивании относящихся к делу принципов.

Есть и вторая причина, в силу которой различие между законодательной моделью (или моделью большой свободы выбора) и моделью принципов (ограниченной свободы выбора) действительно важно. От того, какую модель мы примем, очень сильно зависит, как мы будем понимать то, чего добивается участник судебного процесса, когда он предстает перед судом при рассмотрении трудного случая. При законодательной модели, он просит суд, рассматривая его дело, основывать решение на представлении о том, что будет самым лучшим для блага общества в целом (поскольку правила слишком неясны, чтобы давать ему какие-либо права, его роль в суде заключается в том, чтобы чтобы обратить внимание суда на необходимость принять законодательное решение, в надежде на то, что это законодательное решение будет выгодным для него и поможет ему выиграть дело). Согласно же модели принципов, судящийся требует от суда защитить право, которое он имеет. Возможно, что, рассматривая вопрос «оценивая вес всех имеющих отношение к делу принципов, имеет ли судящийся право?», мы не сможем придти к бесспорному ответу. Но, согласно модели принципов, этим вопросом должен руководствоваться суд. С точки зрения Харта говорить: «у меня было право выиграть» бессмысленно, если дело проиграно; потому что права и обязанности, по Харту, суть то, что определяется правилами. А трудные случаи потому и являются трудными случаями, что они недостаточно определены правилами.

Однако с точки зрения Дворкина это утверждение очень даже осмысленно, если оно представляет попытку привести и взвесить принципы лучшим способом, чем это сделал суд. Те судьи, которые оказываются в меньшинстве и представляют особое мнение, адвокаты, пишущие апелляции на решения суда, судьи, отменяющие решения судов низшей юрисдикции – все они скорее выскажутся за модель Дворкина. Все они полагают, что они составляют апелляции и высказывают особое мнение с точки зрения права, а не просто решают задачу как сбалансировать (или убедить судью сбалансировать) различные социальные интересы. Они настаивают, что их клиент имел право выиграть дело, а не что было бы хорошо, если бы этот клиент выиграл. Неужели они заблуждаются, или их деятельность является аргументом против модели Харта?

Да и сами мы, как потенциальные участники судебного разбирательства, чего бы мы хотели, представ перед судом? Предоставить судье отличную возможность использовать наше дело для того, чтобы воплощать в жизнь его концепцию общественного блага? Не предпочтем ли мы, чтобы суд защищал наши права?[16]

Если Дворкин в общем и целом прав в своей атаке на «модель правил», что это означает для программы юридического позитивизма? Во-первых, это ставит под угрозу строгое различение позитивизмом права и морали. Дворкин показывает, что апелляции к принципам, то есть к моральным стандартам, находятся в самом сердце судебных решений.[17] Во-вторых, эти общие принципы права не могут быть выявлены как правила, путем прослеживания их происхождения от некоего правила признания. В каком-то смысле можно говорить об их происхождении, так как они, по мнению Дворкина, коренятся в моральных основаниях той или иной правовой системы (т. е. у другой правовой системы другие моральные основания и другое происхождение принципов), но это значительно более слабая версия идеи происхождения, чем у Харта.

Некоторые авторы, например Джозеф Раз и Рольф Сарториус пытались «спасти Харта» предложив не придерживаться простой, четкой и формальной формулировки правила признания, но рассматривать её как гибкую, открытую и не вполне конкретизированную. Если правило признания будет сформулировано таким образом, то правовые принципы Дворкина могут сводиться к ней или быть её частью. Однако, как отмечает Дворкин, в той степени, в какой правило признания будет расплывчатым, в той степени оно не будет выполнять свою функцию идентификации имеющих юридическую силу законов (valid law) – а в этом-то и есть основная привлекательность и сила позитивизма.

До сих пор речь шла в основном о критике Дворкиным позитивистской «модели правил». Теперь рассмотрим подробнее его собственную теорию права, особенно теорию принятия судебных решений в трудных случаях. Дворкин называет свою теорию «Тезисом о правах» (The Rights Thesis). Что это такое?

В упрощенной форме тезис Дворкина можно выразить так: «Даже в сложных случаях судебные решения реализуют (enforce) права на основании принципов». Действительно, если более строго определить, что есть принцип, то можно сказать, что принцип – это «аргумент [о том, что] решение уважает или обеспечивает некоторое индивидуальное или коллективное право». Но что такое право? Право – это моральное требование особого рода. Чтобы лучше понять, что это такое, Дворкин сопоставляет апелляции к правам с апелляциями к «соображениям политики» (policy).

Аргумент «от политики» (совершенно уместный в законодательных органах) – это аргумент о том, что некоторое решение оправдано потому, что оно способствует достижению некоторой общественной цели (например, общего блага). Например, решение об интернировании[18] американцев японского происхождения после японской атаки на Перл-Харбор на основании веры в то, что это будет способствовать национальной безопасности США и, тем самым, общему благу, было решением «от политики» в данном смысле (хотя, возможно, и неразумным решением). Разобравшись теперь с тем, что такое аргумент «от политики», т. е. «от коллективных целей», мы можем теперь сказать, что аргумент «от прав» это аргумент о том, что индивид или группа должны уважаться или быть защищены определенным образом на основании соображений, отличных от «соображений политики». Дворкин пишет:

«Индивидуальные права – это политические козыри в руках индивидуумов. Индивиды имеют права тогда, когда, по некоторым причинам, коллективная цель – недостаточное основание для причинения им некоего вреда или ущерба».[19]

Если бы кто-то стал возражать против интернирования американцев японского происхождения на том основании, что недопустимо (даже если это и служит интересам общества) подвергать заключению людей, не совершивших никакого преступления и не приговоренных к заключению судом – тогда это был бы аргумент на основании принципа – аргумент о том, что у этих людей есть право не быть интернированными.

«Тезис о правах» в интерпретации Дворкина имеет одно интересное следствие – так сказать, тезис о «единственно верном ответе». Когда речь идет о правах, конституционные ли это права или право на возмещение ущерба в деле о столкновении автомобилей, всегда есть правильный ответ на вопрос «кто имеет право выиграть дело?» Мы склонны сомневаться в этом, так как нет такой процедуры, которая «автоматически» дала бы нам возможность находить этот правильный ответ. Но отсутствие процедуры выявления правильного ответа еще не означает, что правильного ответа нет. Предположим, что, в силу каких-то ограничений в оптике, никогда не были бы изобретены микроскопы – означает ли это, что нет правильного ответа на вопрос «существуют ли организмы настолько маленькие, что их не видно вооруженным глазом?»

Дворкин утверждает, что единственно правильная модель принятия судебных решений – та, в которой судьи рассматривают себя как ищущих правильный ответ на вопрос: «кто имеет право?» В этом их институциональная роль и этим они отличаются от законодателей, которые могут с полным основанием основывать свои решения на идее общего блага. Роль суда в демократическом обществе не в том, чтобы быть еше одним законодательным органом, выражающим предпочтения большинства. Его роль в том, чтобы выявлять и защищать права и, тем самым, часто ограничивать притязания большинства.

Дворкин рисует образ идеального «философского» судьи, чья задача в каждом трудном случае найти правильный ответ на вопрос «кто имет право выиграть?». Эта задача предполагает тщательный анализ и взвешивание притязаний сторон на то, что они имеют те или иные права, а также разработку общих теоретических представлений о правах – теории права, в которой данный случай лучше всего помогает понять другие случаи и наоборот. Неудивительно, что Дворкин называет такого судью «Геркулес». Предположим, что существует такой мифический судья, который имеет неограниченные интеллектуальные способности, неограниченную память и сколько угодно времени в своем распоряжении. Такой судья будет обладать всей информацией об истории правил и принципов права и всей информацией о том деле, по которому ему предстоит вынести решение. Зная все это и будучи в состоянии идеально правильно взвесить все противоборствующие в данном деле принципы, Геркулес разработает такую теорию права и найдет единственно правильное решение для каждого трудного случая.

Предположим, что мы принимаем теорию Дворкина. Мы соглашаемся, что судья должен смотреть на себя как на человека, занимающегося принятием решений на основе принципов – то есть принятием решений, включающим в себя поиск адекватного выражения и защиты прав, с целью найти правильный ответ на вопрос «кто имеет право выиграть в данном случае?». Но как судья должен делать это? Какую интеллектуальную цель цель должен он ставить и какие средства находить для достижения этой цели? Ему необходима некая теория прав, в рамках которой конкретные споры по поводу прав будут разрешаться. Но как разработать такую теорию?

В более поздних формулировках задача судьи у Дворкина выглядит очень философской. Он делает право чем-то вроде институционализированной моральной философии. Он говорит об ответственности судей в плане «соединения отдельных решений в цельную программу действий», о поиске «моральных принципов, лежащих в основе институтов данного общества», и даже о поиске «наилучшей теории права… которая обосновывала бы имеющиеся правила» – поиске, который, как признает Дворкин, «должен вовлечь юриста в глубины политической и моральной теории».[20] Прямо отождествляя свою позицию с «натурализмом» (т. е. теорией естественного права), Дворкин пишет:

«Согласно натурализму, судьи должны решать трудные дела интепретируя политическую структуру их общества следующим, возможно, своеобразным образом: пытаясь найти в принципах политической морали наилучшее обоснование (justification) для всей структуры, от основных правил и положений Конституции до деталей частного права…».[21]

. Общая идея Дворкина состоит в том, что обязанности судей определяются не точными правилами (как считают позитивисты), основанными на правиле признания, а «созвездием принципов», а не только правил. Это обязанность найти правильный ответ в рассматриваемом деле, каким бы сложным и спорным оно не было. Источник этой обязанности в прошлом, во всем комплексе судебных и законодательных правил, судебных решений и неписанных принципов права. Роль судьи, вооруженного этими материалами, в том, чтобы стремиться разработать совершенно цельную (coherent) теорию права и на основе ее вынести решение, которое будет (а) находиться в наибольшем соответствии (best fit) с имеющимися юридическими материалами, то есть предшествующими решениями и законодательством и (б) представит право в наилучшем свете (in its best possible light), в смысле морального и политического совершенства (soundness), выражающегося в либеральных ценностях справедливости, честности, равенства, правильного судебного процесса (due process) и индивидуальных прав.

Дворкин проводит аналогию между своей теорией и интерпретацией литературного произведения. Как глашатай права, судья находится в ситуации писателя-творца, который должен закончить неоконченный роман в духе оригинала. «Сложность этой задачи моделирует сложность решения трудного дела в духе теории права как целостности» (law as integrity).[22] В продолжении аналогии представим себе, что роман пишет группа авторов, каждый по главе. Право – как этот роман. Каждый автор должен интерпретировать то, что написано до него; новая глава должна сочетаться, быть совместима с тем, что было написано ранее (best fit). В то же время автор должен стараться сделать роман как можно лучше, в плане сюжета, образов и т. д., найти наилучший способ продолжить роман. Так же и судья должен стремиться, чтобы его интерпретация наилучшим образом соответствовала существующим юридическим материалам, и, в то же самое время, чтобы она была самой лучшей с точки зрения политической морали.

Дата добавления: 2015-04-30