Особливості методик застосування аналогії права за цивільним законодавством зарубіжних країн

Світова історія права свідчить про те, що з часів римського права і далі, законодавцями різних держав в різноманітних формах судовим органам надавалося право створювати відсутні в законодавстві норми самостійно.

Як видно з творів Цицерона і Гая, вже на рубежі VI-V ст. до н.е., римські юристи прекрасно розуміли, що ніякі закони не здатні охопити всю палітру і гаму складних людських взаємин, і вірно вважали, що закони повинні регулювати більшу частину випадків, не вдаючись у деталі і дріб’язкову регламентацію. Адже життя, особливо економічне, не терпить застиглих форм регулювання. Сучасно звучить в сьогоднішній час сентенція римського юриста Павла: «Обходить закон той, хто, тримаючись за слова, випускає з уваги (порушує) його сенс і його призначення» (D. 3.29).

У Римі, в процесі зростаючих протиріч між архаїчним формальним цивільним правом й розвитком економічних відносин, стало народжуватися преторське право, яке давало правовий захист новим правовідносинам. На зміну старим формулам, винайденим в свій час жерцями, приходять формули-позови, які складає претор, керуючись здоровим глуздом, заснованим на моральних і філософських принципах, що відбивали, в кінцевому підсумку, економічний і соціальний інтерес. Це і «справедливість», це і «добра совість», це і «істинна воля» учасників правовідносини, це і «вільна оцінка доказів» [4, c.8].

В силу того, що римське право, як справедливо вважають практично всі його дослідники, являє собою систему позовів, то передбачалося, що якщо право неможливо захистити шляхом позову, воно не існує. Претори у своїй діяльності, по суті, використовували аналогію права, спираючись не на букву закону, а на його дух, тобто справедливість, даючи правовий захист «новонародженим» відносинам, ще не врегульованих цивільним правом. При цьому кожен раз, коли претор захищав нове правовідношення, змінювалося і так зване матеріальне право, так як, отримуючи преторський захист, нові відносини замінювали собою старі юридичні конструкції.

Явище рецепції римського права поширило інститут аналогії поміж країн Європи і світу. Однак, національні правові традиції привнесли особливості в методику застосування аналогії права в конкретних країнах.

У сучасній німецькій методиці застосування права під аналогією права розуміються випадки виведення з декількох правових норм загального принципу чи ідеї, дія яких поширюється на неврегульовану, але схожу ситуацію. Тобто загальні ідеї і принципи розуміються вельми конкретно, а не настільки глобально, як в вітчизняному праві. Прикладами аналогії права можуть послужити виведення часткової правоздатності плода в утробі матері з норм права, що захищають інтереси ненародженої дитини до її народження, або виведення загального правила допустимості припинення будь-яких триваючих зобов’язальних відносин за наявності серйозної підстави, так як в Німецькому цивільному уложенні, в главах про договори оренди, надання послуг або заснування юридичної особи, можливість розірвання договору за таких підстав передбачена [2, c.273].

Аналогія використовується як правовий принцип і Французьким цивільним кодексом: «Суддя, який відмовиться розглядати справу під приводом прогалини в законі, незрозумілості або недосконалості (недостатності) закону, може бути притягнутий до відповідальності за відмову в правосудді (ст. 4)» [3, с.112]. Закон же про цивільний процес в § 193 говорить: «Суд повинен... там, де мовчить право із закону, почерпнути його з того, що відбувається і із загальних правових принципів».

Австрійський цивільний кодекс в § 7 також вказує на необхідність застосування аналогії права: якщо вирішення судової справи залишається сумнівним, то воно повинно бути прийняте згідно природним правовим принципам і з урахуванням ретельно зібраних і достатньо обдуманих обставин [4, c.9].

Аналогія права відома і англійській правовій системі, незважаючи на те, що вона спирається на прецедент. Прецедентні норми англійського права характеризуються, з одного боку, більшою казуїстичністю, прив’язаністю до фактів окремої справи і меншою визначеністю (відсутня єдина методика їх виділення зі складу судового рішення), ніж норми континентального права; з іншого ж боку - більшою гнучкістю (тобто вони легше змінюються, ніж норми законодавства) і меншою абстрактністю, що дозволяє їм більш адекватно відображати суспільні відносини, а судовим рішенням - бути більш справедливими, так як справедливість безпосередньо залежить від обліку специфічних ситуативних і суб’єктивних факторів, тобто від наявності більшої диференціації норм. Загальний характер норм законодавства і наявність забороняючих аналогію права і закону норм в деяких ситуаціях є причинами винесення судами несправедливого, але з формально-юридичної точки зору правильного рішення [5].

Як видається, сама аналогія права в Англії народжувалась ще в епоху феодалізму, в ситуації, коли сторони, справедливо посилаючись на ненадання захисту судами загального права, які не в змозі були вирішити протиріччя на основі старих звичаїв англосаксів, шукали правовий захист у лорда-канцлера, який діяв за дорученням короля. Цей суд став називатися «судом справедливості», так як він не був пов’язаний з нормами загального права, а спирався в своїх рішеннях на доцільність і дух справедливості права як якоїсь соціальної цінності. Поступово рішення лорд-канцлера стали набувати форму прецеденту і стали діючим джерелом права.

Прецедентне право Англії, що базується на широкому застосуванні методу аналогії, істотно вплинуло на правовий розвиток багатьох країн світу. В сферу його впливу потрапили США, Канада, Австралія, Індія, Нова Зеландія, інші країни. Однак у самій Великобританії панування загального права не є повсюдним. Широко воно застосовується лише в Англії та Уельсі. В Шотландії і Північної Ірландії, а також ряді острівних територій воно не набуло поширення. В рамках країн англосаксонської системи здавна йде конструктивне правове співробітництво, багато прецедентів, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями, і навпаки.

Окремо стоїть питання застосування аналогії права за законодавством Сполучених Штатів. Орієнтація на гнучку правотворчість, а також гнучку систему правозастосування з урахуванням принципів справедливості, наділення судів необмеженими повноваженнями щодо створення і перегляду правових норм, правовий дуалізм в силу федерального устрою США - все це створює специфіку американського права. В XXI столітті в юриспруденції США, як і в Англії, з’явилися нові тенденції. Право перестало розглядатися тільки як засіб вирішення спорів. Воно стало представляти в очах юристів та громадян засіб, що сприяє створенню суспільства нового типу і саме для цього призначене.

Слід підкреслити, що саме з наявністю писаної Конституції, як однієї з особливостей правової системи США, пов’язані деякі її особливості. Одна з них, наприклад, полягає в тому, що Верховний Суд США широко використовує метод аналогії, реалізуючи своє право тлумачити текст і зміст Конституції країни. За аналогією з Верховним Судом США таке ж право мають вищі судові інстанції різних штатів щодо їх власних конституцій. Невипадково застосування схожих норм по аналогії дозволено в США на рівні деяких штатів [6, c.80].

Акти тлумачення Конституції, при якому активно застосовується метод аналогії, грають в процесах правотворчості та правозастосування США вельми важливу теоретичну і практичну роль [1, c.317].

Отже, аналогія права є діючим інститутом багатьох національних систем права. Однак застосування в межах окремих національних правових традицій має певні особливості.

Література:

1. Учуев З.А. Метод аналогии в юриспруденции нового и новейшего времени / З.А. Учуев // Пробелы в российском законодательстве. – 2012. - №2. – С. 316-319.

2. Шмагин А. Основы немецкой методики толкования права / А. Шмагин // Вестник гражданского права. – 2012. - №4. – Т.12. – С. 247-284.

3. Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисл. Д. Г. Лаврова. Пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковской. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. – 1101 c.

4. Момотов В.В. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность / Момотов В.В., Улетова Г.Д., Маркова-Мурашова С.А. // Університетські наукові записки. – 2008. - № 4 (28). – С. 6-16.

5. Михайлов А. «Система» права в Англии / А. Михайлов // Право блог. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://blog.pravo.ru/blog/theory/3233.html

6. Морозов М.В. О применении аналогии при назначении уголовного наказания / М.В. Морозов // Материалы Международной заочной научно-практической конференции «Теория и практика современной юриспруденции» 13 марта 2013 г. - Новосибирск, 2013. – С. 78-83.

Земскова Ольга Вікторівна,

аспірант кафедри цивільного права та цивільного процесу

Харківського національного університету внутрішніх справ

Науковий керівник – к.ю.н., доцент Самойленко Г.В.

Дата добавления: 2015-05-23