Семейное право как отрасль частного права

Возвращение к делению на отрасли частного и публичного права приводит к необходимости определения места семейного права в этой системе. Деление права на частное и публичное, как известно, берет начало в Древнем Риме, но свое завершение эта концепция получила на рубеже XIX—XX вв.

В наиболее общем виде все существующие в то время теории раз-Деления права на частное и публичное можно свести к следующим: теории материального критерия, теории формального критерия, тео-

Глава 3. Семейное право как отрасль частного права

рии, соединяющие формальный и материальный критерии, и теории, отрицающие деление права на частное и публичное.

Авторы, разграничивающие частное и публичное право на основа­нии материального критерия, считали, что основа различия лежит в самом характере регулируемых частным и публичным правом общест­венных отношений. При этом они по-разному интерпретировали опре­деление Ульпиана: «Публичное право имеет в виду интересы римского государства в целом, частное право — интересы отдельного индивида».

Р. Иеринг говорит о различии интересов государства и индивида, К. Савиньи — о различии цели. К. Савиньи писал, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняет­ся, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе

цель.

Использование обоих этих критериев, безусловно, позволяет отне­сти семейное право к сфере частного права. В семейном праве приори­тетом обладают интересы отдельного индивидуума, а государство при­звано лишь служить их осуществлению и защите. Каждый конкретный индивидуум является конечной и непосредственной целью семейного правового регулирования. Никакие надличностные ценности, в том числе и такие понятия, как «стабильность семьи», «демографическая политика государства», не могут превалировать над интересами лич­ности. Объектом защиты должна являться не семья в целом, но прежде всего каждая конкретная личность в семье.

Авторы, придерживающиеся формального критерия, разграничи­вают частное и публичное право по тому, кому принадлежит инициа­тива защиты нарушенного права. Если право защищается только по требованию лица, право которого было нарушено, речь идет о частном праве. Если инициатива защиты исходит от государства — это публич­ное право.

Инициатива защиты семейно-правовых отношений в большинстве случаев принадлежит их участникам¹. Лишь в некоторых случаях, когда семейные правонарушения существенно затрагивают публич­ные интересы (лишение родительских прав, отмена усыновления), инициатором защиты могут выступать государственные органы. Одна­ко такое положение возможно и в гражданском праве, когда речь идет о защите недееспособных граждан или в иных случаях серьезного нарушения публичных интересов.

Третья концепция объединяет формальный и материальный кри­терии. Наиболее известным ее представителем был Р. Иеринг. В идее

¹ Более подробно этот вопрос рассматривается в гл. 13 разд. III,

частного права Иеринг видит проявление индивидуалистического на­чала в праве и утверждение примата права индивидуума над государ­ством. «Мысль, которой проникнуто все частное право, есть мысль автономии, идея, что индивидуальное право не обязано своим сущест­вованием государству, но существует в силу своего собственного поло­жения и несет свое оправдание в самом себе»¹.

При всем различии точек зрения ученых теперь, по прошествии почти ста лет, бросается в глаза, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вмес­те с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противни­ков деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубо­кую этическую потребность.

Показателен в этом отношении взгляд Г.Ф. Шершеневича. Под­вергнув критике с формальной стороны все существующие теории разделения права на публичное и частное и признав, что ни одна из них не дает четких критериев, он тем не менее признает необходимость деления права на частное и публичное. В качестве примеров, подчер­кивающих необходимость такого деления, он использует семейное право.

«Противоположность личности и общества, частной жизни и об­щественной деятельности сознается тем не менее всеми, — пишет он. — В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой, хочет — женится, нет — остается холостяком. Круг этих отношений и составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отноше­ний, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать за­щиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?» — спрашивает он. И отвечает: «Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и, может быть, отчасти бессознательно устанавливается противоположность частно­го и общественного. Наука не может пренебрегать этой житейскою точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного принципа»².

¹ Мерит Р Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С 70.

- Шершепевич Г.Ф Русское гражданское право СПб, 1894. С. 4.

3-1148

Глава 3. Семейное право как отрасль частного права

Наряду со сторонниками деления права на частное и публичное в тот период существовали и противники такого разделения. Одна из теорий, отрицающая деление права на частное и публичное, заслужи­вает более пристального внимания, так как имеет глубокие философ­ские корни и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и

необходимости.

Наиболее известным ее представителем был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всег­да исполнять свой долг¹. Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права.

Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания, государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельность такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности. А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практике всех современных ему государств. Имеется в виду расширение вмеша­тельства государства в частно-правовую сферу во второй половине

XIX в.

Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как соци­альной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть сво­бодным, его социальный долг действовать, развивая свою индивиду­альность, и выполнять свою общественную миссию»². Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности.

Для нас особенно интересны концепция Л. Дюги и доводы, приво­димые против нее, потому что именно эти идеи, формально не призна­вавшиеся в нашей правовой науке, оказали огромное влияние на наше право и юридическую теорию в период тоталитаризма. В сфере семей­ного права это привело к преобладанию в данной отрасли императив­ного, публично-правового начала, подавляющего индивидуальную свободу участников семейных отношений.

Итак, мы видим два основных различия во взглядах. С одной сто­роны, признание существования частного права независимо от крите­риев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые, полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых

¹ См.: Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времен кодекса Напо­леона. М, 1919. С. 22.

2 Там же. С. 26.

признаков, отличающих частное право от публичного. Все они, несмот­ря на внешнее многообразие взглядов, исходят из начала признания субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости не­ограниченного вмешательства государства в частно-правовые отноше­ния.

С другой стороны — отрицание существования частно-правовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Человек рас­сматривается только как носитель обязанностей, за государством при­знается право на неограниченное вмешательство во все сферы челове­ческого существования.

Замечательную характеристику философских истоков обоих на­правлений дает И.А. Покровский в своей работе «Основные проблемы гражданского права», явившейся блестящим завершением трудов вы­дающихся цивилистов начала XX в. и воплотившей в себе идеи либе­рально-гуманистической концепции права.

Философскими и этическими корнями двух указанных направле­ний являются персонализм и трансперсонализм. Первый «в примене­нии к вопросам права приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравст­венного развития личности, между тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: само человеческое существование только в ней и находит оправда­ние — право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что сама личность есть не цель, а только служебное средство»¹.

Понимая справедливость того, что государство может вводить ин­дивидуальную свободу в определенные рамки, И.А. Покровский ста­вит вопрос о том, безгранична ли власть государства в этом отношении. Может ли оно предъявлять индивиду всякое требование, какое только найдет нужным в интересах «общего блага», или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Ответ на этот вопрос: «безусловно, — нет»². Государство вправе ограничивать свободу индивидуума только в той мере, в которой это совершенно необходимо для осуществления общего блага. Семейные отношения в этом смысле особенно показа­тельны. Даже в той узкой сфере, в которой они подвергаются воздей­ствию права, возможности права, несомненно, ограничены. Государст-

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского нрава. Пг, 1917. С. 52-53.

² Там же.

Раздел I. Понятие, предмет и метод семейного права

Глава 4 Семейное законодательство

во должно принципиально воздерживаться от регулирования там, где в этом нет необходимости. Само регулирование преимущественно должно ориентироваться на предоставление участникам семейных правоотношений возможности самим определять свои обязанности.

Однако из-за особенностей семейного права, рассмотренных в гл. 2, фактического неравенства участников семейных отношений, не­обходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспо­собных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения — в семейном праве всегда присутство­вало значительное публично-правовое начало.

Отдельные области семейного права, такие как опека, приемная семья, отношения родителей и детей, находятся на границе между частным и публичным правом. Преобладание в этих институтах импе­ративных норм оправдано присутствием в данных отношениях более значительного общественного интереса, чем в других областях семей­ного права. Однако и,в гражданском праве есть подобные институты, например опека и попечительство, антимонопольное законодательст­во, законодательство о защите прав потребителей.

Все сказанное позволяет сделать вывод, что семейное право в целом может быть отнесено к сфере частного гражданского права.

Глава 4 СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

§ 1. Источники семейного законодательства

В соответствии со ст. 72 Конституции РФ семейное законодатель­ство находится в совместном ведении Российской Федерации и субъ­ектов РФ. Это означает, что семейно-правовые акты могут принимать­ся не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов Россий­ской Федерации. Это, с одной стороны, позволяет обеспечить едино­образие семейного законодательства, а с другой — учесть местные обы­чаи и особенности, существующие в различных регионах.

Согласно ст. 3 СК РФ, семейное законодательство состоит из Се­мейного кодекса РФ и других федеральных законов, принимаемых в соответствии с ним, а также из законов субъектов РФ.

Помимо Семейного кодекса, ряд норм семейного права содержится в ГК РФ. Примером может служить ст. 256, регулирующая общую совместную собственность супругов.

Поскольку гражданское законодательство относится к федераль­ной компетенции, а семейное — к совместной, гражданское законода­тельство рассматривается как законодательство более высокого уров­ня. Нормы, содержащиеся в СК, не могут ему противоречить и должны только развивать положения, включенные в ГК.

Основным источником семейного права является Семейный ко­декс РФ, принятый Государственной Думой РФ 8 декабря 1995 г. и введенный в действие с 1 марта 1996 г.

Кодекс состоит из следующих разделов: «Общие положения», «За­ключение и прекращение брака», «Права и обязанности супругов», «Права и обязанности родителей и детей», «Алиментные обязательства членов семьи», «Формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей» и «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства».

Раздел «Общие положения» содержит нормы, определяющие ос­новные начала семейного законодательства, предмет семейного права, состав семейного законодательства, осуществление и защиту граждан­ских прав и применение исковой давности к семейным отношениям. Эти нормы составляют общую часть семейного законодательства.

Обращает на себя внимание то, что эта общая часть почти не раз­работана. В ней практически не содержится общих понятий, применя­емых в других разделах. Это связано, во-первых, с невозможностью и нецелесообразностью законодательного определения ряда семейно-правовых понятий, таких как семья, родство, свойство и т.д. Во-вто­рых, близость семейного и гражданского права приводит к тому, что многие понятия, используемые семейным правом, заимствуются им из права гражданского. Это прежде всего категории правоспособности, дееспособности, сделки, договора, исковой давности, обязательства и многие другие.

Структура Кодекса существенно изменилась по сравнению с Кодек­сом 1969 г. Впервые выделены в общий раздел нормы, посвященные правам и обязанностям супругов, алиментные обязательства, правовые формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. С дру­гой стороны, некоторые институты, существовавшие в предыдущем Ко­дексе, не включены в Семейный кодекс 1995 г. Так, большинство норм об опеке и попечительстве содержатся теперь в ГК (ст. 31—40). Право­вое регулирование регистрации актов гражданского состояния также перемещено из СК в ГК (ст. 47); действует специальный Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния»¹.

СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340.

Раздел 1. Понятие, предмет и метод семейного права

Расширилось и содержание регулируемых Семейным кодексом отношений. В нем впервые появились главы о брачном договоре, али­ментных соглашениях, правах детей, приемной семье.

Большинство норм Семейного кодекса начинает применяться с момента введения Кодекса в действие и не имеет обратной силы. Это означает, что они применяются только к отношениям, возникающим после 1 марта 1996 г. В отношении длящихся правоотношений, возник­ших до этого времени и продолжающих существовать после 1 марта 1996 г., они применяются лишь к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения Кодекса в действие.

Для некоторых норм предусмотрено исключение. Так, применение судебного порядка усыновления отсрочено до момента внесения соот­ветствующих изменений в гражданское процессуальное законодатель­ство. Это связано с тем, что действующее процессуальное законода­тельство не содержит положений, необходимых для судебного рас­смотрения дел об усыновлении.

Правило ст. 25 СК, устанавливающее, что моментом расторжения брака в суде является вступление решения суда в законную силу, применяется только в отношении решений суда, вынесенных после 1 мая 1996 г. К бракам, расторгнутым в судебном порядке до этой даты, будут по-прежнему применяться положения о том, что такой брак считается расторгнутым только с момента государственной регистра­ции развода в органах загса.

Нормы, регулирующие брачные договоры, обратной силы не имеют. Брачные договоры, заключенные с 1 января 1995 г. до 1 марта 1996 г. (на основании ст. 256 ГК), регулируются новым СК только начиная с 1 марта 1996 г. С этого момента их положения, противореча­щие СК, могут признаваться недействительными как не соответствую­щие требованиям закона.

Положения, регулирующие общую и личную собственность супру­гов, применяются также и к имуществу, нажитому супругами до 1 марта 1996 г. Это означает, что состав личного и общего имущества супругов, нажитого до 1 марта 1996 г., будет определяться на основа­нии норм Семейного кодекса.

Помимо Семейного кодекса нормы семейного права могут содер­жаться и в других федеральных законах, например в Федеральном законе от 24 июля 1998 г. «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»¹, однако положения таких законов должны соответствовать положениям Кодекса.

¹ СЗ РФ. 1998 № 31. Ст. 3802.

Глава 4. Семейное законодательство

Субъекты Российской Федерации вправе регулировать семейные отношения в двух случаях: если эти отношения прямо отнесены Се­мейным кодексом к их ведению или если эти отношения непосредст­венно Кодексом не урегулированы.

Семейным кодексом к ведению субъектов РФ отнесено определе­ние условий, при наличии которых заключение брака может быть разрешено до достижения супругами шестнадцати лет (ст. 13 СК), выбор супругами фамилии при вступлении в брак (ст. 32 СК), выбор имени ребенку (ст. 58) и некоторые другие вопросы.

Законодательство субъектов Федерации в любом случае должно соответствовать Семейному кодексу РФ¹.

В соответствии с Конституцией международные договоры Россий­ской Федерации являются частью ее правовой системы. В связи с этим в случае, если положения такого международного договора вступают в противоречие с положениями Семейного кодекса или иного семейно-правового акта, применяются нормы международного договора.

Прежде всего это относится к международным конвенциям, участ­ницей которых является Россия, и к договорам о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

Особо необходимо выделить Конвенцию «О защите прав человека и основных свобод», поскольку решения Европейского Суда по правам человека, связанные с применением ст. 8 Конвенции, гарантирующей право на уважение частной и семейной жизни, в прямом смысле слова произвели революцию в семейном праве стран Западной Европы².

По образному выражению одного из судей Европейского Суда, Суд прочел в одной этой статье целый семейный кодекс. И это едва ли преувеличение. Со времен знаменитого решения по делу «Маркс против Бельгии»³ Европейский Суд интерпретировал ст. 8 Конвен­ции в свете признания за государствами — участницами Конвенции

¹ Подробнее о законодательстве субъектов Российской Федерации см.: Пчелинце-ваЛ.М. О семейном законодательстве субъектов Российской Федерации // Журнал российского нрава 1998. № 3. С. 30- 37.

² Такое влияние Конвенции связано с практически уникальным механизмом се реа­лизации. Для толкование конвенционных понятий и рассмотрения дел о нарушении конвенционных положений создана специальная наднациональная судебная инстан­ция — Европейский Суд по правам человека. В соответствии с титулом II Конвенции в редакции Протокола № 11 (для России вступили в силу 1 ноября 1998 г. — СЗ РФ. 1998. № 44. Ст 5400) Суд вправе давать обязательное толкование положений Конвен­ции (ст. 32), принимать к рассмотрению индивидуальные жалобы о нарушении Конвен­ции (ст. 34) после того, как были исчерпаны вес национальные средства правовой защи­ты (ст 35), и выносить решения по жалобам, обязательные для государств-участниц (ст 46).

³ Marckxv Belgium, 13 июня 1979 г.

Раздел I. Понятие, предает и метод семейного права

обязанности обеспечить защиту права граждан на уважение семейной жизни.

Само понятие семейной жизни толкуется судом весьма широко и не связывается с состоянием в каких-либо формальных (брак, усынов­ление, родство) отношениях. Определяющим критерием для суда яв­ляются фактическое наличие семейных отношений (совместное про­живание в прошлом или в настоящем) или иные формы семейной связи (систематические контакты), например участие непроживающе­го совместно с ребенком фактического отца в воспитании ребенка.

Такая интерпретация позволяет защитить право на семейную жизнь не только отдаленных родственников, но и, например бывшего отчима или мачехи или бывшего фактического супруга родителя ре­бенка, проживавшего совместно с ним в продплом. На основании ст. 8 Конвенции они могут требовать обеспечения им права на общение с ребенком. Обязанность стран-участниц — обеспечить защиту этого права. Если национальное законодательство такую защиту не обеспе­чивает, то лицо, права которого были нарушены, вправе непосредст­венно обратиться в Европейский Суд по правам человека, который рассматривает дело, на основании ст. 8 Конвенции и собственной прак­тики по ее применению.

.Поскольку решения Европейского Суда имеют обязательную силу для государств-участников, на основании принципа примата междуна­родного договора это практически означает, что нормы внутреннего законодательства, противоречащие ст. 8 Конвенции, становятся мерт­вой буквой закона¹.

Россия, сравнительно недавно присоединившаяся к Конвенции и признавшая юрисдикцию Европейского Суда, пока еще практически не ощутила результатов этого шага. Прежде всего это связано с незна­нием гражданами своих возможностей по обращению за защитой права на семейную жизнь в Европейский Суд и незнанием практики этого Суда. Нормы российского семейного законодательства будут проверяться на соответствие ст. 8 Конвенции и в случае отрицательно­го ответа на этот вопрос будет применяться конвенционная норма.

Кроме Римской Конвенции, важными источниками норм семейно­го права являются Международный пакт об экономических) социаль­ных и культурных правах², Конвенция ООН «О правах ребенка»'⁴,

¹ О механизме реализации Конвенции см., например: И/итоваИ.В. Механизм реали­зации Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» // ГнП 1997. № 1.С. 76-78

² Ратифицирован Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. // ВВС СССР 1973. №40 С г 564.

ч ВВС СССР. 1990 №45 Сг. 955.

Глава 4. Семейное законодательство

Конвенция стран СНГ «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам»¹.

В состав семейного законодательства входят также нормативные правовые акты Правительства РФ. Правительство управомочено из­давать акты, регулирующие семейные отношения, только в случаях, прямо предусмотренных Семейным кодексом, другими законами или указами Президента РФ.

Так, в соответствии со ст. 82 СК было принято постановление Пра­вительства РФ от 18 июля 1996 г. № 841 «О перечне видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей»².

Статья 122 СК послужила основанием для принятия постановле­ния Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 919 «Об организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родите­лей»³, а ст. 155 СК — основанием для принятия Положения о прием­ной семье⁴.

Законы и подзаконные семейно-правовые акты РФ, действовав­шие на территории РФ до вступления в силу Семейного кодекса, долж­ны быть приведены в соответствие с ним. До этого момента они подле­жат применению лишь в той части, в которой не противоречат СК.

Судебная практика по семейным делам, как и постановления Пле­нума Верховного Суда РФ, традиционно не относились в нашей стране к источникам семейного права. Однако в настоящее время есть все основания констатировать, что во всяком случае постановления Пле­нума Верховного Суда, а также его опубликованные решения по кон­кретным делам являются источниками права.

Некоторые авторы совершенно оправданно идут еще далее, указы­вая, что любое судебное решение в принципе является источником права⁵. Судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира, хотя роль судебного прецедента в системе законодательных актов неодинакова в странах англо-амери­канского и континентального права.

Признание за прецедентным правом статуса одного из источников права будет означать, что Россия, наконец, покончила с давно считаю­щимся историческим пережитком — нормативизмом. Это, безусловно, придаст российской правовой системе большую гибкость, способность

' СЗРФ. 1995. №17 Ст. 1472. 2 СЗРФ. 1996. №31. Ст. 374.3 ¹ СЗРФ. 1996. №33. С г. 3995. ' СЗРФ. 1996 №31. Ст. 3721.

' См • например. ЛшшицР.З. Судебная практика как источник права // Журнал рос­сийского нрава. 1987. № 6. С. 52- 55.

Раздел I Понятие, предмет и метод семейного права

Глава 4 Семейное законодательство

быстро учитывать изменяющиеся потребности, корректировать ошиб­ки и пробелы в законодательстве.

Так, ни постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октяб­ря 1996 г. «О применении судами Семейного кодекса Российской Фе­дерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыска­нии алиментов»¹, от 4 июля 1997 г. «О применении судами законода­тельства при рассмотрении дел об установлении усыновления»², от 27 мая 1998 г. «О применении судами законодательства при разреше­нии споров, связанных с воспитанием детей»³ и от 5 ноября 1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о растор­жении брака»⁴ сыграли важную роль в развитии соответствующих институтов семейного законодательства.

Дата добавления: 2015-05-10