Співвідношення неустойки і збитків

Штрафом є неустойка, що обчислюєтьсяу відсотках від суми невиконаного або неналежновиконаного зобов’язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.Таке формулювання дає чітко розмежувати поняття штрафу та пені, а отже допомагає сторонам в договорі вірно зазначити про забезпечення виконання зобов’язання.

Ст. 547 Цивільного кодексу України [3] визначає,що форма правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання повинна бути письмовою. Тобто, замало домовитись з іншою стороною про те, що у разі порушення нею виконання зобов’язання, вона будезмушена сплатити неустойку (штраф, пеню). Цю домовленість необхідно письмово зазначити в договорі.

Штраф – це неустойка, яка стягується одноразо-во у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язання.

Пеня – це неустойка, яка обчислюється у відсотковому відношенні до розміру платежу за кожен день прострочення.

За штрафною неустойкою стягненню підлягають у повному обсязі і неустойка, і збитки.

В разі порушення виконання зобов’язання винна сторона сплачуватиме той розмір штрафу чи пені, який був попередньо погоджений сторонами.

Так, зазначаючи в договорі про розмір штрафу чи пені необхідно виходити з вимог розумності та справедливості. Якщо сума штрафних санкцій в декілька разів перевищуватиме суму договору і при цьому значної шкоди кредитору не завдано, то звісно ж суд не зможе присудити весь розмір неустойки.

Якщо ж з розрахунком штрафу все зрозуміло, адже тут застосовується звичайна арифметична формула,то з розрахунком пені трохи складніше.Пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, що нараховується за весь період прострочки розраховується відповідно до ставок, встановлених НБУ на певний період часу. Слід врахувати, що згідно ст. 3 Закону України«Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Стаття 624. Збитки і неустойка

1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків. 2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою. 3. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків. Коментована стаття передбачає правила співвідношення таких двох форм цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків та стягнення неустойки. Загальне правило, закріплене ЦК, передбачає так званий штрафний характер неустойки. Тобто якщо договором або законом за порушення зобов'язання встановлена неустойка, вона підлягає стягненню в повному обсязі, незалежно від відшкодування збитків. Саме у зв'язку з цим така неустойка отримала назву "штрафна", оскільки в даному випадку компенсаційну функцію виконує саме відшкодування збитків, а сума неустойки є виключно покаранням боржника за порушення зобов'язання. Неустойка буде мати штрафний характер та стягуватися понад розмір збитків, якщо сторони зазначили це в договорі або якщо сторонами не визначено ніяких правил щодо співвідношення неустойки та збитків. Разом з тим, договором або законом можуть бути передбачені інші правила співвідношення стягнення неустойки та відшкодування збитків. Так неустойка може мати заліковий характер, що означає, що збитки відшкодовуються лише в тій частині, в який вони не покриті неустойкою. Частина 3 коментованої статті передбачає можливість встановлення в договорі так званої "виключної" та "альтернативної" неустойки. Виключний характер неустойки означає, що кредитору надається тільки право вимагати стягнення неустойки без можливості вимагати відшкодування збитків. Тобто "виключною" неустойкою "виключається" можливість вимагати відшкодування збитків. "Альтернативна" неустойка передбачає можливість для кредитора вибору: стягнення неустойки або відшкодування збитків. Кредитор має прийняти відповідне рішення після порушення боржником зобов'язання. Але після вибору кредитор позбавляється права застосовувати до боржника іншу форму відповідальності. Тобто допускається стягнення або неустойки, або збитків. Співвідношення стягнення неустойки і збитків може братися до уваги і в тому випадку, коли суд приймає рішення про зменшення неустойки. Так, відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, зокрема якщо він значно перевищує розмір збитків. Слід зазначити, що на сьогодні існує колізія між Цивільним та Господарським кодексом щодо характеру неустойки у співвідношенні її із збитками. Якщо коментована стаття ЦК в якості загального правила встановлює штрафну неустойку для цивільно-правових зобов'язань, то статтею 232 ГК передбачена залікова неустойка. Це означає, що в разі порушення господарського зобов'язання та невизначення інших правил його сторонами, кредитор вправі вимагати стягнення неустойки та відшкодування збитків у розмірі, не покритому неустойкою.

За договором поруки поручитель (це може бути одна або кілька осіб) частково або у повному обсязі поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (ст. 553 ЦК).

Отже, порука - це договір, за яким до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

Різноманітні правові моделі побудови правовідносин поруки, які передбачені в чинному цивільному законодавстві, а також мають місце на практиці, можуть бути класифіковані із застосуванням різних критеріїв поділу.

1. Залежно від змісту основного обов'язку поручителя існують:

o заміщаюча порука, або порука-виконання - має місце, коли поручитель бере на себе зобов'язання виконати обов'язок боржника в натурі (сплатити грошову суму, виконати роботи, надати послуги замість боржника);

o компенсаційна порука, або порука-відповідальність - має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок лише відшкодувати кредитору заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити неустойку, проценти тощо, проте не бере зобов'язання щодо виконання основного обов'язку боржника;

o заміщаючо-компенсаційна порука - має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок виконати зобов'язання, яке забезпечується, в натурі, а також відшкодувати заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити проценти, неустойку тощо.

2. Залежно від обсягу зобов'язання поручителя порука може бути:

o повна - існує за умови, що поручитель взяв на себе обов'язок виконати зобов'язання за боржника повністю, без жодних обмежень.

Варто зазначити, що в жодному випадку поручитель не може зобов'язатися в обсязі, що перевищує обсяг основного зобов'язання боржника, оскільки додаткове зобов'язання не може перевищувати основного. Тому навіть якщо поручитель через будь-які причини поручився в обсязі більшому, ніж боржник, він буде відповідати перед кредитором тільки в межах основного зобов'язання;

o часткова - виникає тоді, коли поручитель поручився не за все зобов'язання боржника, а лише в певній частині, обмеженій наперед визначеним обсягом (сумою, кількістю, обсягом робіт, послуг тощо). Наприклад, поручитель зобов'язується відшкодувати кредитору збитки в розмірі, що не перевищує 10000 грн або сплатити відсотки за користування кредитом, але не більше як 110 % річних тощо..

3. Залежно від черговості заявлення вимог кредитора порука може бути:

o солідарна, за якої кредитор вправі вимагати виконання як від боржника та поручителя разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Таким чином, сутність солідарного обов'язку поручителя та боржника полягає у тому, що кожен з них, до кого пред'явлена вимога кредитора, повинен виконати зобов'язання у повному обсязі. При цьому кредитор, вирішуючи питання щодо пред'явлення вимоги до боржника та поручителя разом чи до кожного з них окремо, діє на свій власний розсуд та не зобов'язаний дотримуватись будь-якої послідовності;

o субсидіарна, за якої кредитор вправі вимагати виконання від поручителя лише після звернення з відповідною вимогою до основного боржника і лише у випадку, якщо той відмовився від її задоволення, задовольнив її частково або якщо кредитор не отримав на неї відповіді в розумний строк.

4. За характером відносин між поручителем і боржником та критерієм від-платності порука поділяється на:

o некомерційна, при якій наявність фактичних відносин між боржником і поручителем має значення для її виникнення. Такі відносини можуть мати як цивільно-правовий, так і інший характер. Наприклад, сімейні (родинні) зв'язки, трудові відносини - роботодавець і працівник, відносини підпорядкування тощо. Вони можуть базуватися на договорі страхування, договорі про спільну діяльність, членстві в організації, інших правових засадах. У зазначених випадках порука, як правило, надається на безвідплатній основі.

комерційна, або фінансова, що здійснюється на платній основі суб'єктами, для яких надання поруки є видом їх підприємницької діяльності з метою отримання прибутку. Фактичні взаємовідносини боржника та поручителя у цьому випадку не мають жодного значення і на умови поруки ніяким чином не впливають. Тут діє виключно заінтересованість боржника у отриманні поруки та можливість одержати прибуток від її надання зі сторони поручителя.

27.Зміст і виконання зобов’язання з договору поруки.

Виконання договору поруки пов'язано із моментом порушення основного договору боржником, тобто з моментом невиконання чи неналежного його виконання по закінченні строку за основним зобов'язанням.

Поручитель може здійснити виконання добровільно або ж із застосуванням примусу. Примусове виконання може відбуватися у безспірному порядку або за рішенням суду.

Добровільний порядок передбачає виконання договору поруки з власної ініціативи поручителя з метою запобігання сплати процентів за користування позиченими коштами, стягнення пені, збитків на користь кредитора.

Примусове виконання договору поруки може відбуватися у двох формах: у безспірному порядку або за рішенням суду. Безспірний порядок передбачає безпосереднє звернення кредитора до органів державної виконавчої служби за наявності: 1) визнаної поручителем претензії (вимоги); 2) виконавчого напису нотаріуса, якщо договір поруки був посвідчений нотаріально, у порядку, передбаченому Законом України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІ3 та постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, якою затверджено "Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"1; 3) судового наказу, виданого в порядку статей 95-105 ЦП К України.

Заявлення вимог кредитора до поручителя, за презумпцією, здійснюється в солідарному порядку. Згідно із ч. 1 ст. 554 ЦК у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. У судовій практиці для визначення порядку виконання зобов'язання поручителем при солідарній поруці досить часто звертаються до ст. 543 ЦК України, яка стосується солідарного обов'язку боржників. Слід звернути увагу, що вказана норма регулює відносини, що випливають із зобов'язання з множинністю сторін. Маються на увазі випадки, коли в одному зобов'язанні на стороні кредитора та (або) боржника виступають дві або більше особи.

Правовідносини ж, що випливають із поруки, виникають з різних зобов'язань (обов'язок боржника - з основного зобов'язання, обов'язок поручителя - в силу наданої поруки). Отже, в другому випадку йдеться про два різні зобов'язання, за якими боржник і кредитор несуть солідарну відповідальність. На нашу думку, саме цей факт є підставою для висновку про істотну різницю між поняттями "солідарної відповідальності боржників за солідарним зобов'язанням" та "солідарної відповідальності боржника і поручителя".

Зважаючи на зазначене, доцільніше говорити про поручителя і боржника не як про солідарних боржників, а як про осіб, вимога кредитора до яких може бути пред'явлена як до солідарних боржників, тобто в тому ж порядку: кредитор вправі пред'явити свої вимоги як до боржника за основним зобов'язанням, так і до поручителя; як разом, так і окремо; як повністю, так і в частині боргу (ст. 543 ЦК України). Такий висновок підтверджується формулюванням ч. 1 ст. 554 ЦК України, яка передбачає, що кредитор може звернутися з вимогою до поручителя і боржника "як солідарних боржників".

Гарантія є одним серед інших, передбачених ст. 546 ЦК України способів забезпечення виконання зобов'язань, на рівні з неустойкою, порукою, заставою, при-триманням, завдатком та іншими. Гарантія є дуже зручним інструментом погашення кредитних зобов'язань і дуже часто використовується кредиторами для мінімізації фінансових втрат, тому попит на цю послугу зростає. Фінансові установи задовольняючи потреби клієнтів активно розвивають такий напрям як надання гарантій і контргарантій.

На практиці гарантії за способом надання мають такі різновиди: пряма та непряма гарантія. Пряма гарантія надається гарантом безпосередньо бенефіціару відповідно до інструкцій принципала.

Коли ж гарант надає гарантію бенефіціару за наказом принципала (зазвичай іншого банку) в обмін на його контргарантію - це є непрямою гарантією (або опосередкованою або підтверджені). Контргарантія є зустрічною гарантією, яку надає банк-принци пал на користь гаранта або іншого банку-контргаранта. Порядок роботи з контргарантія ми є аналогічним з порядком роботи із гарантіями. Але, на відміну від схеми надання прямих гарантій, у якій беруть участь три сторони (принципал - банк-гарант - бенефіціар), схема з використанням контргарантій передбачає участь у правовідносинах чотирьох сторін (принципал - банк-контргарант - банк-гарант - бенефіціар). Використання непрямих гарантій є характерною ознакою для забезпечення зобов'язань за міжнародними договорами.

Національне законодавство передбачає такі форми гарантії:

o відклична - гарантія, умови якої можуть бути в будь-який час змінені і вона може бути відкликана банком-гарантом за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара;

o безвідклична - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; якщо в гарантії немає прямого застереження про її відкличність, вона є безвідкличною (ч, 3 ст. 561 ЦК України);

o умовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії;

o безумовна - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Також банк-гарант може надавати такі види гарантій: гарантії платежу; тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозицій); гарантії виконання зобов'язань; гарантії авансового платежу; гарантії повернення кредиту та інші види.

Гарантія платежу - письмове зобов'язання гаранта, яке видається за наказом покупця на користь продавця, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання покупцем своїх обов'язків по сплаті за поставлений товар.

Тендерна гарантія - письмове зобов'язання гаранта, яке видане за наказом сторони, що бере участь у тендері, на користь сторони, яка є організатором тендеру, сплатити останній визначену суму за порушення учасником тендера вимог тендеру, контракту в частині відмови від його реалізації після того, як він став переможцем тендеру.

Гарантія виконання зобов'язання - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця товарів або послуг або іншої уповноваженої особи на користь покупця або замовника, сплатити останньому визначену суму у випадку невиконання першим визначених зобов'язань за відповідним договором.

Гарантія авансового платежу - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом продавця, що отримує аванс від покупця, сплатити покупцю визначену суму грошових коштів (яка не перевищує суму авансу) у випадку невиконання продавцем своїх обов'язків з постачання.

Гарантія повернення кредиту - письмове зобов'язання банку, яке видане за наказом позичальника на користь кредитора, сплатити останньому суму основного боргу та/або процентів за кредитом у випадку невиконання позивачем своїх обов'язків за кредитним договором по відношенню до погашення боргу та/або процентів.

Цивільний кодекс України передбачає наступні загальні особливості гарантії як способу забезпечення зобов'язань:

o гарантія є самостійною, тобто незалежною від основного зобов'язання;

o як правило, гарантія не може бути відкликана;

o права за гарантією не можуть бути передані іншій особі;

o гарантія є чинною з моменту її видачі, якщо інше не передбачено договором;

o за надання гарантії сплачується винагорода;

Гарантія як один з видів забезпечення зобов'язання є дуже унікальним з юридичної точки зору інструментом. Головним є те, що зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії (ст. 562 ЦК України). Таким чином, такий спосіб забезпечення виконання зобов'язання як гарантія є виключенням, яке випадає з-під дії загальної норми ч. 2 ст. 548 ЦК України, про недійсність основного зобов'язання (вимоги), яке спричиняє недійсність правочину щодо Його забезпечення. На гаранта покладається лише обов'язок повідомити про це кредитора і боржника (ч. 3 ст. 565 ЦК України). Але головною мстою надання гарантії є забезпечення належного виконання принципалом своїх обов'язків перед бенефіціаром, тому незважаючи на самостійність та незалежність гарантії від основного зобов'язання, як і у випадках з іншими способами забезпечення зобов'язання, можливе тільки при існуванні основного зобов'язання. Неможливе ігнорування забезпечувальної функції гарантії.