Общая теория права

Судебный прецедент7 (лат. praecedens — идущий впереди, предшествующий)— правовой текст, представляющий собойчасть судебного решения по конкретному делу, содержащую информацию о сформулированном судомправиле, котороеинтерпретируется как основание общезначимой и общеобязательной нормы пове­дения для всех, кому оно адресуется, в том числедля судов при решении аналогичных дел.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

В настоящее время судебный прецедент является одним из ос­новных источников права в так называемой англосаксонской пра­вовой семье, или семье общего права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия и др.).

В основе доктрины судебного прецедента лежит принцип, со­гласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу. Мотивировочная часть такого судебного решения, называемая «ratio decidendi», принимается за общее обязательное для всех правило при разрешении всех ана­логичных дел, т. е. выступает судебным прецедентом. Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им правовая норма как бы «растворена» в конкретном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Судебные прецеденты не только устраняют пробелы действую­щего законодательства, но и определяют практику его применения.⁸ Поэтому значимость судебного прецедента как источника права обу­словлена также тем обстоятельством, что практически никакой статут (закон) не может считаться окончательным руководством к действию до тех пор, пока не сложится судебная практика его толкования

' Следует иметь в виду, что в качестве текстуального источника права мож­но рассматривать и административный прецедент, и правовой прецедент как об­щее понятие. Судебный прецедент является наиболее «яркой» разновидностью правового прецедента.

⁸ Например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа (ни­зовая инстанция) в решении по конкретному делу указал, что эта доля составляет 60 %. Такое указание стало нормой, которой в США придерживаются до сих пор (см.: НикеровГ. И. Судебная власть в правовом государстве (опыт сравнительного исследования) // Государство и право. 2001. № 3. С. 18).

Глава XII. Источники права

и применения. Соответственно в теории выделяют креативные преце­денты, создающие новую норму, и интерпретативные прецеденты, — дающие толкование уже существующей норме. Последние, будучи вторичными правовыми текстами, выступают и в качестве вторичных источников права.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоя­щих судов, которые не могут оспариваться,⁹ однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Возможность опираться на прецеденты в юридической практике обеспечивается их регулярной публикацией в судебных отчетах.

Прецедентное право отличается крайней сложностью и запутан­ностью, что вызывает определенные проблемы его применения. Но вместе с тем прецедентные нормы наиболее приближены к конкрет­ным жизненным ситуациям, и поэтому они могут более полно отра­жать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы закона.

Спецификой действия прецедентного права в Англии является его деление на общее право и право справедливости. Право спра­ведливости возникло в XIV в. как ответ на опасность отстать от са­мой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющи­мися социальными условиями и порой оказывалась связанной консерватизмом судейского корпуса. Право справедливости форми­ровалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени ко­роля и Совета, которые уполномочивали его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю как источнику всех мило­стей и справедливости, но принимал решения лорд-канцлер на ос­нове доктрины «королевской справедливости», в основе которой лежали фундаментальные идеи христианства.

'Из всякого правила, как известно, есть исключения. Так, с 1966 г. англий­ская Палата Лордов имеет право «отойти от предыдущего решения, если это пред­ставляется правильным»; Европейский Суд по правам человека может отклонять­ся от ранее принятых решений по «убедительным основаниям»; Высший Суд Австралии заявил, что создаст новые прецеденты, если какое-либо решение было «явно неверным и следование ему оказалось вредным для общественных интере­сов». Федеральный Суд Швейцарии может аннулировать предыдущее решение при наличии «серьезных и объективных причин»; то же самое может сделать Верхов­ный Суд США при наличии «особых причин» (Вильс)хабер Л. Прецедент в Евро­пейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С. 6-7).

Учебник

Как утверждает американский историк права Г. Дж. Берман, «ключ к пони­манию источника права справедливости —в слове "совесть"... Полномочия Канц­лерского суда были расширены 22 статутом Эдуарда III, дававшим ему право рас­сматривать все дела "по милосердию" и "по совести"; и к лорд-канцлеру чаще всего обращались во имя совести. Что есть "совесть"? По свидетельству лингви­стов, она относится к тому, что мы знаем наверняка (со-ведение, со-знание), в не­которых языках значение этого слова, по словам Фрейда, с трудом можно отграни­чить от значения слова "сознание"... Человеческая совесть, конечно, старше средних веков, но в средние века совесть христианского мира впервые познала организацию: то, что западный человек знал наверняка, он называл законом, дан­ным Богом, и клялся в верности святой церкви, которая толковала и защищала этот закон... Именно по этой причине сама процедура средневековых судов спра­ведливости и была источником ее юрисдикции: лорд-канцлер обращался к каждо­му человеку как к сознательному христианину, испытывал его под присягой, име­нем Бога повелевал ему поступать праведно. Защита слабых и обеспечение исполнения доверительных обязательств были неотъемлемы от долга каждой лич­ности как члена христианской церкви... Через право справедливости христиан­ская совесть стала универсалией социальной и правовой структуры средневеково­го христианского мира».'"

В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему об­щего права.

Судебная и административная практика. Судебную и адми­нистративную практику не следует отождествлять с судебным и ад­министративным прецедентом. Первая может являться источником норм права и в тех правовых системах, в которых не признается пре-цедентное право. Судебная и административная практика представ­ляет собой сложившиеся обыкновения, приемы, способы решения юридических дел, формирующие и уточняющие значение право­вых норм. Таким образом, она представляет собой вторичные пра­вовые тексты и соответственно выступает в качестве вторичного источника права.

Правовая норма формируется не только в результате интерпре­тации законов и других законодательных актов, но и актов судебных (административных), а также сложившейся судебной и администра­тивной практики. Французский правовед-компаративист Р. Давид не без основания утверждал, что, для того чтобы сделать вывод о воз­можности рассматривать судебную практику в числе источников права, «нужно не столько интересоваться формулировками различ­ных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить

' Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 9&-97,

Глава ХП. Источники права

внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число раз­личного рода сборников и справочников судебной практики», которые «пишутся не для историков права или социологов и не для удоволь­ствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права»."

Дата добавления: 2015-05-10