Тема: Правоотношения. Правонарушение и юридическая ответственность 23 страница

Процесс регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом состоит из двух стадий. Первая стадия — это реше­

ние коллизионного вопроса и выбор применимого права на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия

представляет собой непосредственное применение избранного права.

Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем — определение общих понятий пра­

ва другого государства, установление его содержания, особенностей толкования и применения иностранного закона. Общее положение —

суд обязан установить содержание иностранного права ех officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы буду-щего судебного решения. Континентальная правовая система (в том числе РФ) — иностранное право понимается как целостная норма­

тивная система, комплекс юридически обязательных предписаний, т.е. иностранное право имеет точно такой же характер, что и нацио­

нальная правовая система. Общее право — иностранный правопорядок понимается только как факт, подлежащий доказыванию наряду с

другими фактическими обстоятельствами дела.

Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, вЯ

предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при мини­

стерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и

национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и

иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.

Для этих целей в России создан специальный Научно-исследовательский центр правовой информации при Министерстве юстиции РФ.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ,

СК РФ и АПК РФ. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания ино­

странного права. Механизм этого процесса — дипломатический порядок, официальные запросы через Министерство юстиции, непо­

средственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание

норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего госу­

дарства (п. 1 ст. 1191 ПС РФ).

Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Министерство юстиции РФ, в иные компетент­

ные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов (ч. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Участвующие в деле лица по

собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, предоставлять соответ-

ствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (ч. 2 п. 2 ст. 1191 ГК

РФ). Следует подчеркнуть диспозитивный характер этой нормы — установлено именно право, по не обязанность сторон. Суд вправе

возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права непосредственно на участников спора только по требованиям, свя­

занным с осуществлением предпринимательской деятельности (ч. 3 п. 2 ст. 1191 ГКРФ).

В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного пра­

ва, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного

права (п. 3 ст. 1191 ГК РФ). Понятие «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной доктрины — это время, обыч­

но необходимое для установления содержания норм иностранного права. Естественно, возникает проблема — какое именно время «обычно»

необходимо, и какие конкретно сроки являются «разумными»? Данная норма ГК РФ нуждается в дополнительном толковании и разъяснении.

_____________________________________________________________________________________________________________

Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

____________________________________________________________________________-

(БОГУСЛАВСКИЙ 2006)

§ 9. Применение и установление содержания норм

иностранного права

1. В современных условиях после перехода нашего государства от, по существу, закрытого к открытому обществу, когда резко возрос объем гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, когда не только суд, но и другие государственные органы должны применять иностранное право не только в силу действия принципа автономии воли сторон, но и в силу коллизионных норм, установленных внутренним законодательством или международным договором, вопрос об установлении содержания иностранного права из чисто теоретической категории стал переходить в проблему практического характера.

Перед судами, рассматривающими споры в области международного частного права, возникает непростая проблема - установить содержание иностранного права. Иностранное право подлежит применению не только в силу отсылки к нему коллизионных норм, но и в других случаях (определение статуса иностранного лица - стороны в процессе, полномочий представителя такого лица и др.). Кроме того, иностранное право применяется не только третейскими судами, судами общей юрисдикции, арбитражными судами, но и другими государственными органами (нотариат, загс и т.д.). В ст. 166 СК РФ говорится об установлении содержания норм иностранного права судом или загсами.

Согласно действующему в России законодательству суды применяют иностранное право в случаях, предусмотренных законом и международным договором.

В ГПК РФ установлено, что суд в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права (п. 5 ст. 11). Более развернутая формулировка применяется в АПК РФ. Согласно п. 5 ст. 13 АПК РФ арбитражный суд в соответствии с международным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.

В рамках настоящего параграфа рассматривается вопрос об обязанности суда устанавливать содержание иностранного права и о последствиях неустановления его содержания. О порядке установления таких норм и о последствиях неправильного толкования и применения иностранного права судом говорится в § 7 гл. 18 учебника, посвященной проблемам международного гражданского процесса.

2. Включение в ГК РФ ст. 1191 "Установление содержания норм иностранного права" имеет принципиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее:

"При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ (п. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан применять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить на практике.

В суде любой страны применение иностранного права связано с большими трудностями, поскольку судей нельзя обязать знать право другого государства. Сложность применения иностранного права для российских судов объясняется и тем, что до 90-х гг. XX в. практика применения иностранного права в государственных судах (в отличие от международных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковалась.

ГК РФ (п. 1 ст. 1191) в виде общего правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права исходя из общепринятого в России и многих других странах принципа, согласно которому иностранное право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствующем государстве. При этом предусмотрен четкий порядок определения содержания норм иностранного права. Российский суд не вправе основываться только на тексте таких норм. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном государстве. Очередность использования того или иного способа установления содержания норм иностранного права, на что обращалось внимание в литературе (М.Г. Розенберг), определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению. В связи с этим следует учитывать несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в государствах континентальной Европы и в государствах, где действует англо-американская система "общего права" (common law).

В силу коллизионных норм, установленных законодательством или международным договором в одном государстве, должны применяться материальные нормы иностранного права именно как правовые нормы, а не как фактические обстоятельства. Но такое применение не может быть идентичным применению отечественного материального права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране.

Если суд применяет иностранное право, то он должен применять не только иностранные законы, но учитывать обычаи, судебную практику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих государствах (п. 1 ст. 1191 ГК РФ).

Так, если речь идет о какой-либо статье Гражданского кодекса Бельгии, то она должна применяться так, как ее положения толкуются бельгийским Кассационным судом. То обстоятельство, что в Бельгии, как и во Франции, действует один и тот же Кодекс Наполеона и что Кассационный суд Франции толкует эту статью иначе, значения не имеет. Неправильное применение иностранного закона в той же мере, как и ошибка в применении отечественного закона, служит в РФ основанием для пересмотра судебного решения (в отличие, например, от практики ФРГ, Франции и ряда других стран).

Таким образом, как отмечалось А.С. Комаровым в комментариях к ст. 1191 ГК РФ, применение иностранного права в России в принципе осуществляется судом во исполнение своих правоприменительных функций (т.е. ex officio). Из такого же подхода исходит законодательство ряда государств (Австрии, Венгрии, Турции, Италии и др.). Согласно п. 1 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г. "содержание иностранного права устанавливается судом. При этом суд может обратиться за содействием к сторонам. При рассмотрении имущественных дел доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны".

Из такого подхода исходит и законодатель, поскольку ст. 1191 ГК РФ предусматривает возможность для стороны предоставлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений, а также иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (п. 2 ст. 1191). Более того, в отношении требований, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК РФ).

Для права ряда стран англо-американской системы характерно, что применение судом иностранного права не рассматривается как обязанность суда.

Таким образом, имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:

- обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);

- обращение к органам или организациям иностранных государств;

- привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.

Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле. Так, в одном из решений федеральный арбитражный суд, отменяя решения нижестоящих инстанций, указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Для более эффективного установления содержания иностранного права наряду с новым подходом к вопросам возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны и более активным использованием органами юстиции новых технических возможностей в области информации большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в этой области. Отметим, что Россия стала участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой участвуют более 40 государств. Эта Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы.

Особое внимание уделяется в России сотрудничеству в этой области со странами СНГ, а также с государствами Балтии, в которых проживает большое число российских граждан и соотечественников. Согласно ст. 15 Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г. центральные учреждения юстиции стран СНГ по запросу предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве своих стран и о практике его применения. Аналогичные положения в отношении предоставления информации высшими судебными органами и министерствами юстиции предусмотрены Киевским соглашением 1992 г. (ст. 12). В двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Россией с Азербайджаном, Киргизией, Литвой, Молдавией, Эстонией, предусмотрено, что сведения о действующем или действовавшем в этих государствах законодательстве и практике его применения будут давать министерства юстиции и прокуратура, а в договорах с Грузией и Латвией в качестве таких органов определены министерства юстиции. Отметим также, что в 1999 г. ВАС РФ и Верховный Суд Республики Казахстан заключили Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией. ВАС РФ заключил аналогичные соглашения с соответствующими судами Белоруссии, Украины и Узбекистана (см. подробнее § 5 гл. 18).

3. В законах ряда стран нашла отражение ситуация, при которой суду не удается установить содержание подлежащего применению иностранного права. В ст. 16 швейцарского Закона о международном частном праве установлено, что, если содержание иностранного права не поддается установлению, применяется швейцарское право. По этому пути пошло законодательство Грузии и Азербайджана. Согласно Закону о международном частном праве Грузии 1998 г., если установление сути правовых норм иностранного государства, несмотря на осуществление соответствующих мер, остается безрезультатным или потребует неоправданных расходов и одна из сторон в процессе не сможет установить сути этих норм и обосновать их принципы, суд будет применять право Грузии. Аналогичное правило содержится в Законе Азербайджана о международном частном праве 2000 г.

В п. 3 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии со ст. 1191 меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Поскольку определение понятия "разумные сроки" в приведенном пункте ст. 1191 не дается, это может быть установлено после того, как сложится практика в нашей стране. Это положение ГК РФ (ст. 1191) аналогично правилам, содержащимся в законодательстве многих других стран, например Швейцарии, Италии и Венгрии.

Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается установить содержание норм иностранного права. Законодательство некоторых стран (например, Италии) закрепляет для суда обязанность, до того как прибегнуть к этой мере, использовать другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Как вытекает из закона, в правоприменительной практике российских судов использование правила, закрепленного в п. 3 ст. 1191 ГК РФ, допустимо также лишь в исключительных случаях (см. об этом подробнее в гл. 18).

32. Дмитриева 2004

19.4. Оказание правовой помощи. Исполнение иностранных

судебных поручений

Под правовой помощью в современных международных отно-

шениях, как правило, подразумевается совершение отдельных про-

цессуальных действий, предусмотренных законодательством запра-

шивающей стороны: составление, пересылка, вручение документов,

получение вещественных доказательств, допрос свидетелей, экспер-

тов и иных лиц для целей осуществления гражданского процесса

по гражданским, семейным и торговым делам. Просьбы об оказа-

нии правовой помощи обычно составляются на языке запрашиваю-

щей стороны. Однако по договоренности стороны могут использо-

вать бланки на двух языках. Часто органы юстиции оказывают вза-

имно по просьбе другой стороны содействие в установлении

адреса лиц, находящихся на их территории, в рамках оказания

правовой помощи по гражданским или уголовным делам. Боль-

шая часть процессуальных действий, входящих в объем правовой

помощи, связана с деятельностью суда по рассмотрению дел меж-

дународного характера. Они исполняются в форме судебных по-

ручений. Судебные поручения и другие виды правовой помощи

в современной международной практике осуществляются в значи-

тельной мере на основе международных договоров.

Европейские и некоторые другие государства, в том числе

США, заключили соглашения по частным аспектам международного

гражданского процесса и правовой помощи в области разрешения

гражданских и торговых дел: Гаагскую конвенцию о вручении за

границей судебных и внесудебных документов по гражданским

и торговым делам от 15 ноября 1965 г.1, Гаагскую конвенцию о сбо-

ре за границей доказательств по гражданским и торговым делам

от 18 марта 1970 г.2 Российская Федерация Федеральными законами

от 12 февраля 2001 г. присоединилась к названным конвенциям3.7 июня 1968 г. подписана Европейская конвенция об информа-

ции относительно иностранного законодательства, а 15 марта До-

полнительный протокол к ней1. С учетом состава участников Га-

агских конвенций 1965 и 1970 гг., круг которых, как видно, выхо-

дит за пределы одного континента (в частности, Европы), они

способны обеспечить больший географический охват оказания

правовой помощи и сотрудничества государств в области граж-

данского процесса в целом, нежели Гаагская конвенция 1954 г.,

связывающая преимущественно европейские страны. В этом от-

ношении Конвенция о вручении за границей судебных и внесу-

дебных документов важна прежде всего тем, что ее положения

направлены на упрощение и ускорение процедуры вручения доку-

ментов, а также на выработку компромиссных вариантов, устраи-

вающих страны не только континентального, но и «общего пра-

ва», внутреннее законодательство которых отличается известной

спецификой.

Так, помимо вручения документов по дипломатическим кана-

лам или через центральные органы юстиции, а также через орга-

ны, специально создаваемые согласно Конвенции 1965 г. государ-

ствами-участниками для этих целей, допускается вручение доку-

ментов находящимся за границей лицам непосредственно

дипломатическими или консульскими представительствами, если

в соответствии со ст. 8 Конвенции государство не заявило в силу

ст. 21, что оно возражает против подобного вручения на своей

территории, кроме случаев, когда документ вручается гражданину

того государства, откуда поступил документ. Поскольку Федераль-

ный закон о присоединении Российской Федерации к Гаагской

конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных доку-

ментов от 12 февраля 2001 г. не содержит упоминания о таком

заявлении, следует заключить, что любым находящимся на терри-

тории России лицам вручение судебных и внесудебных докумен-

тов, подпадающих под сферу действия Конвенции, может быть

осуществлено дипломатическими или консульскими представи-

тельствами государств-участников. Равным образом российские

дипломатические или консульские учреждения за рубежом вправе

вручать документы не только российским гражданам, но и ино-

странным гражданам или юридическим лицам участвующих

в Конвенции стран, находящимся на территории конкретного го-

сударства.

Конвенция о получении за границей доказательств по граж-

данским и торговым делам 1970 г., в свою очередь, как и Кон-

венция 1965 г., устанавливает упрощенный порядок сношения со-

ответствующих органов в части исполнения судебных порученийо выполнении отдельных процессуальных действий по граждан-

ским и торговым делам, например о допросе свидетелей, произ-

водстве судебного осмотра, получении заключений экспертов

и т. д., через специально назначаемые органы, а также через ди-

пломатические и консульские учреждения, находящиеся на терри-

ториях иностранных государств — участников. При этом, однако,

в последнем случае необходимо получение особого разрешения со

стороны компетентных институтов государства, направившего ди-

пломатического представителя или консула, если речь идет о гра-

жданах страны пребывания или гражданах третьих стран1. Стоит

отметить в связи с этим, что, хотя международная практика при-

знает возможность исполнения поручений иностранных судов

и совершения иных действий по оказанию правовой помощи на

принципах международной вежливости и в отсутствие междуна-

родного соглашения2, система отношений в данной области, ос-

нованная на договорно-правовых началах, обеспечивает гаранти-

рованный порядок и соблюдение необходимых процедур в ходе

выполнения обязательств.

В соответствии со ст. 20 Конвенции 1970 г. граждане каждого

из договаривающихся государств пользуются во всех других дого-

варивающихся государствах бесплатной правовой помощью нарав-

не с собственными гражданами этих государств в соответствии

с законодательством государства, где требуется бесплатная право-вая помощь. Согласно ст. 26 тюремное заключение за долги как

средство исполнения или как предупредительная мера по граж-

данским или торговым делам не может быть применено к инр-

странцам, являющимся гражданами одного из договаривающихся

государств, в тех случаях, когда оно не применяется к местным

гражданам. Рассматриваемая Конвенция, будучи действенным ин-

струментом осуществления сотрудничества государств по выпол-

нению судебных поручений, не распространяется ни на вручение

документов с целью возбуждения процедур принудительного ис-

полнения иностранных судебных решений, ни на самое их ис-

полнение.

Универсальный документ в рассматриваемой сфере — Конвен-

ция о международном доступе к правосудию 1980 г. заменяет по-

ложения ч. III—VI Гаагской конвенции 1954 г. С некоторыми из-

менениями она воспроизводит основные положения Гаагской

конвенции 1954 г. Наиболее существенное изменение касается

порядка сношений при оказании правовой помощи. Статья 9 Га-

агской конвенции 1954 г. устанавливала, что «...судебные поруче-

ния передаются консулом запрашивающего государства властям,

указанным запрашиваемым государством,.. Каждое договариваю-

щееся государство может заявить, уведомив другие договариваю-

щиеся государства, что оно желает, чтобы судебные поручения,

подлежащие исполнению на его территории, передавались ему

дипломатическим путем» (ст. 9). Аналогичный порядок преду-

смотрен ст. 1 Конвенции о вручении судебных и внесудебных до-

кументов по гражданским и торговым делам. Конвенция 1980 г.

ввела порядок сношения через специально создаваемые органы

(центральные органы), хотя каждое государство может использо-

вать и дипломатические или консульские каналы.

Каждое участвующее государство назначает центральный ор-

ган, на который возлагается получение судебных поручений, ис-

Дата добавления: 2015-05-31