Научно-практический комментарий 18 страница

--------------------------------

<227> Риверс, Т. Справочник для вещателей о владении, приобретении, освобождении, взыскании и административном управлении прав / Т.Риверс. - Женева: Европейский вещательный союз, 1998. - С. 89 - 91.

В результате в комментируемом положении Закона содержание исключительного права на произведения определено двумя способами: универсальным определением "право использовать произведение в любой форме и любым способом" и через открытый перечень действий, являющихся использованием произведения.

9. В части второй п. 2 статьи 16 Закона перечислены основные действия, которые автор вправе осуществлять самостоятельно или разрешать осуществлять другим лицам. В контексте комментируемой статьи они определены как способы использования произведения.

Данный перечень определен как открытый, поскольку в нем указаны и иные возможные способы использования произведения. Несмотря на споры, возникавшие в процессе разработки проекта Закона "Об авторском праве и смежных правах" <228>, белорусские парламентарии решили, что такое определение содержания исключительного права является более предпочтительным по сравнению с существовавшим ранее определением этого права через исчерпывающий перечень возможных действий по использованию произведения (объекта смежных прав), поскольку оно придает закону большую гибкость, автоматически распространяя действие исключительного права на те новые сферы, которые могут появляться с развитием технологий использования произведений и объектов смежных прав.

--------------------------------

<228> Бичурин, А. Проект закона "Об авторском праве и смежных правах": поиск баланса интересов продолжается / А.Бичурин // Юрист. - 2010. - N 8. - С. 92.

В числе действий, составляющих использование произведения, законодатель называет:

- воспроизведение произведения;

- распространение оригинала или экземпляров произведения посредством продажи или иной передачи права собственности;

- прокат оригинала или экземпляров произведения;

- импорт экземпляров произведения;

- публичный показ оригинала или экземпляров произведения;

- публичное исполнение произведения;

- передачу произведения в эфир;

- передачу произведения по кабелю;

- иное сообщение произведения для всеобщего сведения;

- перевод произведения на другой язык;

- переработку произведения для создания производного произведения;

- иные возможные способы использования произведения.

10. Понятие "воспроизведение" определено в абз. 5 ст. 4 Закона как "изготовление, в том числе тиражирование, одного или более экземпляра объекта авторского права... в любой объективной форме (в том числе отличной от формы, в которой существует оригинал), включая постоянное или временное хранение в цифровой или иной объективной форме в электронном средстве или на другом материальном носителе".

Экземпляр произведения Закон определяет как копию произведения, изготовленную в любой материальной форме. Поэтому существенным признаком воспроизведения является изготовление копий произведения, выраженных в материальных объектах.

Говоря о праве на воспроизведение, нельзя не сказать о том, что в буквальном понимании это право не связано с доведением произведения до публики и само по себе право на воспроизведение не затрагивает интересов автора. Цель закрепления в законе права на воспроизведение состоит в том, чтобы облегчить защиту интересов автора или его правопреемника, дав им возможность пресекать потенциально опасные для них действия. Однако право на воспроизведение во многих случаях является предпосылкой для осуществления права на распространение; более того, определяя пределы осуществления права на воспроизведение, правообладатель фактически определяет пределы осуществления права на распространение; если автор в издательском договоре определил тираж книги в 1000 экземпляров, то и право издателя на распространение тиража будет ограничено этим количеством экземпляров.

11. Распространение является самостоятельным способом использования произведения, при котором число лиц, знакомых с произведением, увеличивается при переходе права собственности или права владения экземпляром произведения от одного лица к другому. Право на распространение первоначально понималось как часть права на воспроизведение. Более того, в некоторых государствах оно и в настоящее время не признается отдельным авторским правомочием.

Авторское право имеет территориальный характер, поэтому право на распространение помогает автору ограничить территорию, на которой изготовленные с согласия автора экземпляры произведения будут находиться в гражданском обороте. Поэтому законный интерес обладателя авторского права состоит не только в том, чтобы дать разрешение какому-либо лицу изготовить определенное количество экземпляров произведения, но и в том, чтобы иметь возможность ограничивать круг лиц, которым в результате станет доступно его произведение.

12. Признание за автором исключительного права на распространение экземпляров произведения без установления пределов его осуществления может парализовать их гражданский оборот: книготорговец, покупающий у издателя часть правомерно изготовленного тиража книги, должен получить разрешение автора на розничную продажу книг в своем магазине; лицо, купившее книгу в магазине, должно получить разрешение автора на то, чтобы подарить ее другому лицу, и т.п. Абсурдность и неприемлемость подобной ситуации не вызывает сомнений. Поэтому законодатель в отношении права на распространение использует принцип исчерпания. Этот принцип выражается в том, что экземпляры правомерно опубликованного произведения, введенные с разрешения автора в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи права собственности, могут в дальнейшем распространяться на территории Республики Беларусь без согласия автора и без выплаты вознаграждения.

Условиями применения принципа исчерпания права являются следующие:

1) произведение было правомерно опубликовано;

2) оригинал или экземпляры произведения введены в гражданский оборот на территории Республики Беларусь;

3) оригинал или экземпляры произведения введены в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи права собственности (мена, дарение);

4) действия по введению оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот осуществлены с согласия лица, обладающего исключительным правом на их распространение.

В результате исчерпания права на распространение возникает возможность дальнейшего распространения введенных в гражданский оборот экземпляров без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения.

Однако исчерпание права на распространение не будет означать прекращение права автора на сдачу произведения в прокат, поскольку оно выделено законодателем в отдельный способ использования произведения.

Также правило об исчерпании права не будет применяться в отношении экземпляров произведений, созданных пользователем в рамках такого способа использования, как сообщение для всеобщего сведения.

В силу прямого указания законодателя принцип исчерпания права не прекращает право следования (ст. 18 Закона).

13. Упоминание проката оригинала или экземпляров произведения как возможного способа использования произведения появилось только в постсоветском законодательстве об авторском праве. В законодательстве Республики Беларусь это право впервые неявно было закреплено в Законе редакции 1996 года. Пункт 4 ст. 15 Закона редакции 1996 года устанавливал, что право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их по временное пользование (прокат) принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры. Несмотря на то, что прокат был назван способом распространения произведения, принцип исчерпания на него не распространялся.

Закон редакции 1998 года, дословно повторив норму ст. 7 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года, выделил право на прокат в самостоятельное правомочие автора, не связанное с правом на распространение, однако существенно сузил его содержание: право на прокат в соответствии с нормами Закона редакции 1998 года применялось только в отношении компьютерных программ, баз данных, аудиовизуальных произведений, нотных текстов музыкальных произведений и произведений, воплощенных в фонограммах. При этом в Законе редакции 1998 года оговаривалось, что "данное право не применяется в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката, и в отношении аудиовизуальных произведений, если только это не приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение". Из этой "вывернутой" формулировки следовало, что создатели аудиовизуальных произведений, по общему правилу, не пользуются исключительным правом на прокат и только в том случае, если существующий прокат проводит к широкому копированию, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение, они обретают исключительное право разрешать такое использование произведения, как коммерческий прокат экземпляров. Подчеркивая нелогичность подобной формулировки, отдельные исследователи справедливо замечают, что наличие или отсутствие права не может определяться после установления размера убытков.

При разработке Закона было очевидно, что это правомочие должно сохранить самостоятельный характер, поскольку его существование в рамках права на распространение означало бы автоматический переход этого права при передаче права на распространение произведения. С другой стороны, данное правомочие должно носить универсальный характер и признаваться за авторами всех категорий произведений. В этом отношении показателен подход европейских законодателей, закрепленный в Директиве Европейского сообщества от 19.11.1992 N 92/100/ЕЕС (далее - Директива N 92/100/ЕЕС) <229>. В Директиве N 92/100/ЕЕС выделяются две разновидности права на прокат произведения: rental right (право предоставления оригинала или экземпляра произведения во временное пользование в прямых или косвенных коммерческих целях) и lending right (предоставление во временное пользование без коммерческих целей). Оба права определяются как исключительное право автора произведения; при этом в соответствии со ст. 4 Директивы N 92/100/ЕЕС за автором признается неотъемлемое право на получение "адекватного вознаграждения" за сдачу его произведения в прокат даже в тех случаях, когда автор полностью уступает это право по договору другому лицу. Подход европейских законодателей в наибольшей степени защищает имущественные интересы авторов, в связи с чем, безусловно, заслуживал внимательного изучения.

--------------------------------

<229> European Communities / Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 On Rental Right and Lending Right and Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual Property.

В результате в комментируемом Законе прокат определен как действие, на которое распространяется исключительное право. Термин "прокат" определен в ст. 4 Закона. При этом законодатель специально оговаривает, что права, связанные с прокатом, не распространяются на оригинал или экземпляры компьютерной программы, "если только сама компьютерная программа не является основным объектом проката". Необходимость данного положения обусловлена тем, что многие современные технические устройства, используемые в качестве предметов проката (бытовая техника, автомобили, спортивные тренажеры и др.), содержат в себе программное обеспечение, юридическая судьба которого, по мысли законодателя, должна следовать юридической судьбе сдаваемой в прокат вещи. И только в том случае, когда предметом проката выступает сама компьютерная программа, правообладатель имеет возможность разрешать или запрещать прокат ее экземпляров. В данном вопросе показательным является пример из судебной практики арбитражных судов Российской Федерации. Закрытое акционерное общество, являющееся обладателем исключительных прав на игровые компьютерные программы, обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации в связи с нарушением авторского права, которое, по мнению истца, состояло в несанкционированной сдаче в прокат экземпляров компьютерных программ. Ответчик против иска возражал, мотивируя это тем, что он правомерно установил программы на принадлежащие ему компьютеры и занимался сдачей в прокат не компьютерных программ, а компьютеров. Арбитражный суд, удовлетворяя заявленный иск, указал на то, что целью сдачи в прокат компьютеров ответчиком было предоставление арендаторам возможности пользования компьютерными программами, при этом компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются <230>.

--------------------------------

<230> Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности: информационное письмо Президиума ВАС Рос. Федерации, 13 дек. 2007 г., N 122 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. - 2008. - N 2. - С. 47 - 48.

14. Наряду с распространением Закон в качестве самостоятельного способа использования называет импорт экземпляров произведения. Термин "экземпляр произведения" определен в ст. 4 Закона.

Закон не дает определения понятию "импорт". Для толкования этого понятия самым логичным представляется обратиться к нормам Таможенного кодекса Республики Беларусь (далее - ТмК) <231>. Однако ТмК использует понятие ввоза, определяя его как совершение действий, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию любым способом (подп. 1.2 п. 1 ст. 8). Являются ли эти понятия равнозначными по своему содержанию и распространяется ли право на импорт на все случаи фактического ввоза экземпляров произведения в Беларусь либо речь идет только о ввозе экземпляров субъектами хозяйствования в коммерческих целях? К сожалению, на эти вопросы не представляется возможным ответить однозначно. С большей степенью вероятности можно предположить, что под импортом в контексте Закона следует понимать именно второе.

--------------------------------

<231> Таможенный кодекс Республики Беларусь, 4 янв. 2007 г., N 204-З // НРПА Республики Беларусь. - 2007. - N 17. - 2/1301.

Сделанная законодателем оговорка "включая экземпляры, изготовленные с разрешения автора или иного правообладателя" означает, что ввоз на территорию Республики Беларусь экземпляров охраняемого в республике произведения требует согласия лица, обладающего исключительным правом на это произведение, даже в том случае, если такие экземпляры легально изготовлены в другом государстве. Назначение данного положения состоит в том, чтобы предоставить правообладателю возможность пресекать ввоз на территорию страны и последующее несанкционированное введение в гражданский оборот контрафактных экземпляров, экземпляров, изготовленных в государстве, в котором авторское право лица не охраняется, либо экземпляров, не предназначенных для реализации на данном рынке.

15. Закон в ст. 4 определяет публичный показ как показ оригинала или экземпляра произведения непосредственно или в виде слайда, кино-, телекадра на экране, с помощью любого другого технического средства или иным способом (в отношении аудиовизуального произведения - показ отдельных кадров вне их последовательности) в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи.

Данный способ использования наиболее характерен для произведений изобразительного искусства. Законодательство ряда государств предусматривает, что лицо, купившее оригинал произведения изобразительного искусства, приобретает право его публично выставлять. До недавнего времени отечественное законодательство подобной нормы не содержало, согласно нормам Закона редакции 1998 года произведение изобразительного искусства даже после продажи автором его оригинала находилось в сфере действия его исключительного права на публичный показ. Поэтому музей, который приобрел у художника картину, с точки зрения формального соблюдения норм законодательства об авторском праве имел возможность выставлять ее только при условии заключения с автором картины дополнительно к договору купли-продажи еще и авторского договора на право ее публичного показа. В комментируемом Законе эта проблема решена. Согласно норме п. 3 ст. 32 Закона оригиналы произведений изобразительного искусства, оригиналы рукописей произведений писателей, композиторов и ученых могут быть публично показаны лицом, правомерно владеющим оригиналом произведения, в том числе в случае, когда исключительное право на произведение не перешло к такому лицу.

Несмотря на то, что аудиовизуальное произведение воспринимается публикой зрительно, его показ в кинотеатрах, клубах и иных местах, доступных публике, Закон рассматривает как публичное исполнение. А вот показ отдельных кадров из аудиовизуального произведения является публичным показом.

16. Закон определяет публичное исполнение как представление произведения посредством актерской игры, пения, чтения, декламации, игры на музыкальном инструменте, танца или каким-либо иным образом, в том числе с помощью технических устройств (в отношении аудиовизуального произведения - показ кадров в их последовательности), в местах, где присутствуют или могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или близким знакомым семьи лица, осуществляющего или организующего такое представление.

К публичному исполнению относятся все виды театральных постановок, концерты, цирковые представления, исполнение музыкальных произведений на танцплощадках и дискотеках, клубах, барах, ресторанах и иных общественных местах. К публичному исполнению также относится демонстрация аудиовизуальных произведений в кинотеатрах, видеосалонах и иных общественных местах.

Определенные трудности вызывает реализация права на публичное исполнение в случаях, когда до сведения публики доводятся произведения, передаваемые в эфир или по кабелю и воспроизводящиеся при помощи приемных устройств (радиоприемника, телевизора и т.п.). В то же время то, что действия лица, организующего представление публике произведений, уже переданных в эфир, находятся в сфере действия исключительного авторского права, прямо предусмотрено нормой ст. 11 bis Бернской конвенции. Данный вывод однозначно подтвержден судебной практикой. Прецедентным стало решение Судебной коллегии по патентным делам Верховного Суда Республики Беларусь от 09.12.2005, которым было удовлетворено исковое заявление организации по коллективному управлению имущественными авторскими правами о взыскании компенсации в связи с нарушением авторского права. Суть спора состояла в том, что ответчик - владелец кафе без заключения договора на использование музыкальных произведений и выплаты авторского вознаграждения организовал и осуществил в помещении кафе с помощью технических средств (радиоприемника) публичное исполнение музыкальных произведений (песен), в отношении которых истец осуществлял коллективное управление. Возражая против заявленных требований, представители ответчика ссылались на то, что прослушивание в кафе произведений, транслируемых FM-радиостанцией, по их мнению, не требует отдельного разрешения правообладателей и выплаты им авторского вознаграждения. Доводы представителей ответчика о том, что в кафе не производилось публичное исполнение музыкальных произведений, так как установленный в зале радиоприемник лишь принимал переданные в эфир произведения, суд признал несостоятельными и не основанными на действующем законодательстве. В качестве обоснования вынесенного решения суд указал, что право на передачу в эфир и право на публичное исполнение в соответствии со ст. 16 Закона "Об авторском праве и смежных правах" являются разными способами использования, которые могут осуществляться только с разрешения самих правообладателей либо организации по коллективному управлению правами, и за каждый способ использования произведения правообладатель имеет право на вознаграждение. При этом не имеет значения, с помощью каких технических средств осуществляется публичное прослушивание произведений: с помощью радиоприемника, установленного в зале кафе, ресторана и т.д., либо проигрывателя, воспроизводящего записи произведений, либо иным образом. Суд пришел к выводу, что ответчик в данном случае осуществил публичное исполнение произведений в месте, открытом для свободного посещения публики, где присутствовали лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи или знакомых <232>.

--------------------------------

<232> Судовы веснiк. - 2006. - N 3. - С. 29.

17. Передача в эфир в Законе определяется как передача без использования провода и кабеля звуков и (или) изображений для приема публикой, включая передачу через спутник.

Данный способ использования имеет особое значение, поскольку предполагает доведение произведения до сведения наиболее широкой аудитории. При этом не имеет значения, какое количество лиц фактически воспринимали переданное в эфир произведение; содержанием данного способа использования является создание возможности воспринимать произведение с эфира.

К данному способу использования относятся все случаи передачи произведения в эфир: первоначальной передачи или последующей ретрансляции с эфира или с использованием записи.

18. В качестве самостоятельного способа использования законодатель называет иное сообщение произведения для всеобщего сведения. Термин "сообщение для всеобщего сведения" определено в ст. 4 Закона.

Упоминание сообщения для всеобщего сведения появилось в Законе редакции 1998 года и являлось повторением соответствующей нормы Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года, который, в свою очередь, предусмотрел ее в качестве решения правовых проблем, связанных с развитием новых технологий использования произведений.

Серьезным технологическим вызовом авторскому праву стала глобальная компьютерная сеть Интернет. Объединяя миллионы компьютеров, преимущественно находящихся в частном владении, Интернет фактически превратился в публичную сферу. При этом, поскольку каждый отдельно взятый компьютер находится в частном владении, его пользователь может абсолютно свободно воспроизвести на нем любое охраняемое авторским правом произведение, что является допустимым с точки зрения авторского права, поскольку относится к разряду воспроизведения произведений в частной сфере. Проблема возникает тогда, когда владелец компьютера подключается к сети Интернет и все произведения, записанные в памяти его компьютера, становятся доступными для многомиллионной публики таких же, как и он, частных владельцев компьютеров, которые при желании могут не только воспринимать произведения в режиме on-line, но и копировать на свой компьютер. Это и есть корреляция частной сферы использования произведений с публичной, о которой говорят современные исследователи авторского права. Параллельно Интернету развиваются системы интерактивного телевидения: находясь дома, потребитель услуги может в любое время заказать интересующий его фильм, музыкальный клип и т.п.; аналогичным образом развиваются услуги мобильной связи.

Законодательство большинства государств оказалось не готово к решению таких проблем. Поэтому первые серьезные попытки их решения были предприняты на международном уровне; право на сообщение произведения для всеобщего сведения было включено в Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года.

Если исходить из приведенного в ст. 4 Закона легального определения сообщения для всеобщего сведения как передачи с помощью беспроводной связи или по проводам, радиочастотному или оптическому кабелю, то нельзя не отметить всеобъемлющий характер данного способа использования. Вопрос о том, охватывает ли сообщение для всеобщего сведения передачу произведения в эфир либо нет, имеет сугубо прикладной характер; необходимо определить, предполагает ли данное автором разрешение сообщить свое произведение для всеобщего сведения право пользователя не только сообщить его по кабелю или разместить в сети Интернет, но и передать в эфир, например, в радио- или телепередаче. Если вернуться к тому, как право на сообщение для всеобщего сведения определяется в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года, то нельзя не заметить сделанную в нем оговорку о том, что право на сообщение произведения для всеобщего сведения применяется без ущерба праву на передачу произведения в эфир, то есть не включает его. Закон подобной оговорки не содержит, поэтому его нормы определяют две сферы осуществления исключительного авторского права, одна из которых, большая по объему, называется сообщением для всеобщего сведения и включает в себя передачу в эфир и по кабелю, а также "иное сообщение для всеобщего сведения", к которому относятся иные возможные способы дистанционного ознакомления публики с произведением.

19. Право осуществлять или разрешать осуществлять перевод произведения на другой язык является традиционно признаваемым правом автора. По большому счету перевод является частным случаем переработки произведения, а выделение права на перевод в отдельное правомочие является не более чем данью традиции. Поэтому многие исследователи отмечают необходимость объединения указанных правомочий в одно, например, в единое право на преобразование произведения.

20. Такой способ использования, как переработка произведения, включает в себя возможность автора самому переработать произведение в другой вид, придать произведению другую форму, перевести его в другой жанр и т.п., а также разрешать другим лицам осуществлять такую переработку и использовать произведение в переработанном виде. Наиболее распространенными способами переработки произведения являются перевод литературного произведения в драматическое произведение, сценарий или иное подобное произведение.

Особенностью комментируемого Закона является то, что он уточнил значение термина "переработка" как возможного способа использования произведения: переработкой считается не любое изменение произведения, а только то, которое приводит к появлению производного произведения.

Вопрос о правовом режиме произведения, созданного в результате перевода или переработки, представляется достаточно сложным. Для автора контроль за использованием производного произведения имеет большое значение, поскольку такое использование составляет определенную конкуренцию использованию оригинала. Закон в ст. 10 устанавливает, что авторам производных произведений принадлежит авторское право на осуществленный ими перевод или иную переработку произведения при условии соблюдения прав автора произведения, подвергшегося переработке. Авторское право создателей производных произведений носит зависимый характер, и любое действие по использованию производного произведения требует согласия автора оригинального произведения.

21. Согласно норме п. 3 ст. 16 Закона автор (наследники автора) имеет право на получение авторского вознаграждения за каждый способ использования произведения.

Возможность получения авторского вознаграждения определяется как право, имеющее имущественный характер. Однако в науке авторского права до сих пор нет единого мнения о природе этого права. Выдающийся российский цивилист Г.Ф.Шершеневич в своей статье "Экономическое обоснование авторского права" указывал, что "авторский доход составляет особую категорию, имеющую в своем основании созданную законом монополию в производстве и обращении особого вида экономических благ - книг. Закон искусственно поднимает цены на материальные продукты духовного труда сверх цен, которые установились бы при свободном обращении благ, и этим создается излишек ценности, предназначаемый для обеспечения автора. Это одна из тех немногочисленных монополий, которая не может возбудить общественного неудовольствия ввиду безусловной ее необходимости и справедливости" <233>.

--------------------------------

<233> Шершеневич, Г.Ф. Экономическое обоснование авторского права / Г.Ф.Шершеневич. - Казань: Тип. Императ. ун-та, 1890. - С. 116.

В советской науке авторское вознаграждение долгое время рассматривалось в качестве особой формы заработной платы. Известный цивилист О.С.Иоффе просто отождествлял авторский гонорар с оплатой труда, аргументируя это тем, что право на получение гонорара у автора возникает только после того, как автор распорядится произведением и вступит по этому поводу в правоотношение с другим лицом <234>. Среди господствовавшего долгое время мнения о трудовом характере авторского вознаграждения выделялось утверждение В.А.Дозорцева о том, что художественная творческая деятельность является, в сущности, формой мелкотоварного производства, а авторское вознаграждение - ценой за продажу произведения <235>, в связи с чем автор подвергался ожесточенной критике за непонимание "особого нетоварного характера авторских отношений в СССР" <236>. Только становление рыночных отношений и отказ от идеологических догматов позволили исследователям постсоветского авторского права признать товарный характер произведений творчества и признать авторское вознаграждение платой за предоставляемое другому лицу право использования произведения.

--------------------------------

<234> Иоффе, О.С. Основы авторского права / О.С.Иоффе. - М.: Знание, 1969. - С. 35.

<235> Дозорцев, В.А. Природа вознаграждения за изобретательские предложения / В.А.Дозорцев // Уч. зап. Всесоюз. науч.-исслед. ин-та сов. законодательства. - М., 1968. - Вып. 14. - С. 160.

Дата добавления: 2015-05-31