Западное право и его традиции

Классификация правових систем на постсоветстком пространстве.

Обзор классификации основних правових систем.

Критерии классификации основних правових систем.

На питання про те, за якими критеріями слід класифікувати правові системи, компаративісти, як уже було відмічено, відпові­дають по-різному. Деякі дослідники пропонують один критерій для класифікації правових систем. Наприклад, А. Леві-Ульман в основу своєї класифікації поклав один компонент правової сис­теми - роль правових джерел.

На думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон Моренфельса, при проведенні більш глибоких порівняльно-правових досліджень критерії класифікації повинні бути розши­рені. У цьому випадку кожен правопорядок слід вивчати також в аспекті культурно-історичного розвитку і впливу глобальних правових ідей, з погляду особливостей правової системи в цілому (її устрій і механізм функціонування органів юстиції), правової ос­віти і учасників правового обороту, основних процесуальних при­нципів (принципів судочинства) і джерел права.

Крім того, принципове значення має та обставина, що, як правило, серед основних критеріїв класифікації правових систем мають місце як загальноцивілізаційні, так і суто правові чинники. Проте з приводу пріоритетності цих чинників відсутня єдність поглядів. Якщо на думку X. Коха, У. Магнуса, П. Вінклера фон Моренфельса, пріоритетними є загальноцивілізаційні чинники, то С.С. Алексеев при класифікації правових систем пріоритет віддає критеріям юридичного порядку.

У компаративістській літературі при класифікації правових систем виділяють романо-германську правову сім'ю і сім'ю загаль­ного права як класичні, базові сім'ї. До решти правових систем ставляться як до другорядних, не головних.

Таким чином, для проведення науково обґрунтованої класифі­кації правових систем, що враховує як об'єктивні, так і суб'єктивні чинники, необхідно виділити такі групи критеріїв класифікації пра­вових систем: загальноцивілізаційні критерії і правові критерії.

Загальноцивілізаційні критерії в широкому розумінні відоб­ражають ідеологічні, політичні, релігійні, культурні особливості формування і розвитку суспільства, що безпосередньо впли­вають на процес виникнення, розвитку і функціонування пра­вових систем. Загальноцивілізаційні критерії відображають ос­новоположні принципи, що показують закономірності і динаміку розвитку правових систем у тісному зв'язку з розвитком полі­тичного, духовного, релігійного і культурного життя суспільства на різних етапах його трансформації.

Найважливішим компонентом загальноцивілізаційних критеріїв є релігійний чинник. Завдяки правовому регулюванню, не в ос­танню чергу, забезпечується структуризація суспільства і збері­гається його єдність, а релігійні світогляди і догми сприяють об'єднанню людей в рамках єдиних канонів, необхідних для сус­пільного розвитку. Роль релігії в різні періоди розвитку суспіль­ства, держави і права, а також правових систем, важко пере­оцінити. Урахування ступеню впливу релігійного чинника, при класифікації правових систем робить її більш об'єктивною.

Традиції і звичаї, що склалися впродовж століть і навіть тисячоліть, грали і продовжують відігравати визначальну роль у формуванні способу життя і поведінки людей, що проживають у різних суспільствах. Більше того, у деяких суспільствах традиції і звичаї як і раніше формують поведінку людини і в правовій сфері.

Історія розвитку різних суспільств є найважливішим чинником, що пояснює закономірності їх трансформації на різних етапах. Історичні особливості мають свої прояви і в правовому житті, іншими словами, тип правової системи не в останню чергу ви­значається саме особливостями історичного розвитку суспільств.

Важливо звернути увагу і на геокультурний чинник як скла­довий компонент загальноцивілізаційних критеріїв, який виступає своєрідним макрокритерієм класифікації, що відрізняє західні сис­теми права від незахідних, визначає правову культуру і правову свідомість населення, що проживає в рамках цих правових систем. Геокультура виступає як система стійких культурних реалій і уяв­лень, формується на певній території в результаті співіснування, переплетення, взаємодії, зіткнення різних віросповідань, куль­турних традицій і норм, ціннісних настанов, спрямованих на сприй­няття особливостей функціонування суспільства.

Правові критерії класифікації правових систем полягають у зв'язаності правових елементів одним загальним правопорядком специфічного типу. Основними критеріями правового харак­теру, універсальними для класифікації правових систем, є такі.

Правові традиції є критерієм правового характеру. Проте вони похідні від загальноцивілізаційних критеріїв, оскільки пра­вові традиції відображають не стільки суто правові особливості розвитку суспільства, скільки в них відбиваються загальноцивілі­заційні чинники та їх роль у формуванні і функціонуванні пра­вових систем. Правові традиції відображають сутнісно-змістовну сторону правових систем і є головною підставою віднесення на­ціональних правових систем до тієї чи іншої правової сім'ї. У юридичній літературі вироблено поняття «західна традиція права» і «незахідна традиція права», що є підставою виділення різних типів праворозуміння, тобто під впливом правових тра­дицій формуються ті чи інші типи праворозуміння, що виступають як правовий критерій класифікації правових систем.

У поняття праворозуміння входить система правових ідей, уявлень, теоретичних концепцій, що відображають закономірності виникнення, еволюції і функціонування права. Крім того, саме праворозуміння відображає пізнання, сприйняття й оцінку права та його реальну роль в житті суспільства.

Важливе місце серед правових критеріїв займають особливості походження й еволюції різних правових систем, що відобра­жають особливості функціонування правових систем на різних етапах їх розвитку. На основі даного критерію можна виявити специфіку правових систем не тільки в минулому, але й розгля­дати їх сучасний стан.

Система джерел права, що закріплює правові норми, слу­жить матеріалізованими формами їх вираження. Практично в усіх класифікаціях правових систем джерела права виступають найважливішим критерієм, оскільки саме в них найяскравіше виражаються особливості різних правових систем, а також у них містяться основні правові принципи їх функціонування. Наприклад, Коран є основоположним джерелом ісламського права, що відображає всю специфіку даної правової системи. Що сто­сується загального права, то основні принципи його формування і функціонування містяться в його головному джерелі — судовому прецеденті.

Правовими критеріями класифікації правових систем є струк­тура права, а також специфічні інститути різних правових систем. Структура права відображає наявність певних рівнів викладу правового матеріалу в рамках правових галузей, інсти­тутів і норм. Даний критерій надає класифікації правових систем об'єктивний характер.

Юридична техніка — це сукупність прийомів і правил, які використовуються не тільки при розробленні змісту і структури нормативно-правових актів, але і їх реалізації. Даний кри­терій також є необхідним при класифікації правових систем. Юридична техніка складається з юридичної термінології і юри­дичних конструкцій.

Однією з перших класифікацій правових систем уважається класифікація, запропонована на початку XX ст. А. Есмайном, ос­новними критеріями якої були історія розвитку правових систем, їх структура та відмінні особливості. На цій основі ним були виділені такі правові сім'ї: романська, німецька, англосаксонська, слов'янська та ісламська.

Автором наступної класифікації був А. Леві-Ульман. В основу його класифікації було покладено критерій — правові джерела. На підставі ролі правових джерел у правовій системі він виділив континентально-європейську, англо-американську і мусульманську правові сім'ї.

У порівняльно-правовій літературі є класифікація пра­вових систем, в основу якої покладено расовий і мовний критерії. Зокрема, Н. Созер-Холл на підставі цих критеріїв виділив: індоєвропейську (що поділяється на греко-римську, германську, англосаксонську, слов'янську, іранську й інші підгрупи), семітську і монголоїдну, а також право нецивілізованих народів.

Наступний етап в історії класифікації правових систем пов'язу­ється з іменами відомих компаративістів А. Армінджона, Б. Нольде і М. Вольфа. Як критерій класифікації правових систем вони вису­нули такий змістовний принцип, як співвідношення загального і особливого, та виділили такі правові сім'ї: французьку, германську, скандинавську, англійську, російську, ісламську та індуську.

Р. Давид. У її основі лежить ідея, згідно з якою класифікація правових систем повинна бути заснована на поєднанні двох критеріїв: ідеологіч­ного, що включає релігійні, філософські особливості, економічні і соціальні структури, і юридичної техніки, що включає як ос­новну складову джерела права. На цій підставі виділяються три основні правові сім'ї: романо-германська, англо-саксонська і со­ціалістична, до яких примикає решта правових сімей, зокрема релігійні і традиційні правові системи (мусульманське і індуське право, право країн Далекого Сходу), а також правові системи країн Африки.

К. Цвайгерт і X. Кьотц, в основу якої покладено критерій «стилю права». Суть цієї класифікації полягає в тому, що ок­ремі правопорядки і цілі групи правопорядків володіють своїм певним стилем, тому, порівнюючи правопорядки, необхідно праг­нути виявити цей правовий стиль і провести їх групування в правові системи. Стиль права складається, на думку авторів, з п'яти чинників: походження і еволюції правової системи; своєрід­ності юридичного мислення; специфічних правових інститутів; природи джерел права і способів їх тлумачення; ідеологічних чинників. Згідно із цією класифікацією, усі національні пра­вові системи згруповані у вісім правових сімей: романську, германську, скандинавську, загального права; соціалістичного права; права країн Далекого Сходу; ісламського права; індуського права.

С.С. Алексеев. Як критерії основних «базових» юридичних типів правових систем С.С. Алексеев пропонує «загальний фон» або «клімат» правового життя даної країни, пануючу правову ідеологію і реальну структуру позитивного права, комплекс властивих йому специфічних пра­вових інститутів. На цій підставі він виділяє класичні, базові сім'ї права: романо-германське право, загальне, прецедентне право віддеференційовані, і традиційні системи, що не віддиференціювали: китайське право, традиційне японське право, традиційне ін­дуське право, ісламське право. Сюди ж належить і соціалістичне право^.

К. Осакве. Дана класифікація правових систем відображає американську теорію права, відповідно до якої класифікація повинна проводитися на трьох рівнях, тобто на двох рівнях макрокласифікації — по правових традиціях, і на одному рівні мікрокласифікації — по правових сім'ях. На першому рівні макрокласифікації за критерієм релігійної орієнтації релігійні правові системи відмежовуються від нерелігійних. До основних релігійних правових систем належать мусульманське (ісламське) право, єврейське (іудейське) право, канонічне право католицької церкви та індуське право. На другому рівні макрокласифікації нерелігійні правові системи за критерієм праворозуміння і ролі права в суспільстві поділяються на дві основні традиції: західну і незахідну. На рівні мікрокласифікації західна пра­вова традиція (тобто західне право), у свою чергу, поділяється на три правові сім'ї: романо-германську, англо-американську і скандинавську (північноєвропейську). Поняттям незахідної правової традиції об'єднано південно-східне азіатське право, африканське звичаєве право і племінне право американських індіанців.

Більш вузька класифікація правових систем, що входять у західну правову традицію, належить до мікрокласифікації. На цьому рівні, на думку К. Осакве, критерії для класифікації пра­вових систем зводяться до п'яти чинників, таких як правова ідеологія, правовий стиль, філософія процесуального права, архітектура судової системи і інфраструктура права. Під пра­вовою ідеологією розуміються ті основоположні філософські принципи права, які регулюють політичні, економічні і соціальні відносини в суспільстві. Поняття правового стилю включає іс­торичну спадщину, розвиток і структуру права, форму право­вого мислення, форми і ієрархію джерел права, юридичні фікції, юридичну техніку. До питання про філософію процесуального права в сучасній компаративістиці існують два підходи. Перший побудований на принципі змагальності, другий — на принципі інквізиції. Таким чином, можна виділити два види судових про­цесів — змагальний та інквізиційний.

Є.О. Харитонов і О.І. Харитонова. До критеріїв кла­сифікації першого рівня (макрорівня) належить тип цивілізації, що зумовлює відповідні традиції права. Критерієм класифікації другого рівня є особливість світогляду в рамках традиції, отже, концепції взаємовідносин держави і приватної особи, чим, у першу чергу, визначається тип правової сім'ї.

У порівняльно-правовій літературі поширено виділення правових систем (С.С. Алексеев) віддиференційованих і невіддиференційованих, яке має прямий вихід на різні типи праворозуміння, зумовлені різними правовими традиціями. У невіддиференційованих правових системах функціонування права реалізується не просто в тісному зв'язку з релігією, мо­раллю, політикою, звичаями, але і під їх прямою дією. А в рамках віддиференційованих правових систем право функціонує відносно незалежно від політики, релігії, моралі, традицій. У рамках віддиференційованих правових систем виділяються романо-германське і загальне право, що сформувалися на основі за­хідної традиції права. Невіддиференційовані правові системи сформувалися на основі незахідної правової традиції. Іноді їх об'єднують у групу східних правових традицій. Схід у даному випадку — це не географічне поняття, а, швидше, історико-культурне, соціополітичне, цивілізаційне. Мова йде про гігантську загальнолюдську цінність, хай в чомусь дуже неоднорідну і суперечливу, але все таки майже монолітну цілісну у своїй глибинній основі — тій самій основі, яка, власне, і зумовила появу дихотомії Схід—Захід.

При класифікації правових систем деякі дослідники виділяли і виділяють соціалістичну правову сім'ю як самостійну. На думку К. Осакве, у теперішній час соціалістична правова сім'я об'єднує Китай, Лаос, КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Ефіопію, Мозамбік та ін.³

Причини існування соціалістичної правової сім'ї зумовлюються не особливостями юридичного мислення, правової доктрини, джерел і структури права, а пануючою марксистсько-ленінською ідеологією, принципами політичного устрою суспільства.

Пострадянські правові системи не формують самостійну пра­вову сім'ю. Разом із тим, визначення їх місця на правовій карті світу є актуальним.

Яким шляхом вони розвиватимуться: або приєднаються до од­нієї з існуючих правових сімей, або підуть по шляху утворення нової правової сім'ї? Дане питання викликає дискусію, що відоб­ражає різне бачення не тільки історичного шляху їх розвитку, але й перспектив їх трансформації.

Багато дослідників уважають, що тенденції розвитку пра­вових систем пострадянських держав дають підстави вважати, що вони рухаються у бік приєднання до сім'ї романо-германського права. Вони поступово відходять від свого соціалістичного мину­лого.

На думку К- Осакве, правові системи більшості держав пост­радянського простору вже відповідають двом з чотирьох основних вимог (згідно із запропонованою ним класифікацією), що вису­вається до правових систем сім'ї романо-германського права, а саме — методологічній і інфраструктурній. За цими двома кри­теріями сучасні правові системи держав пострадянського про­стору відрізняються лише деякими особливостями від сім'ї ро­мано-германського права.

Що стосується таких критеріїв, як правова ідеологія і струк­тура кримінально-процесуального права, то, як стверджує К. Осакве, сучасна російська правова система (це можна від­нести і до більшості держав пострадянського простору) ще не порвала зі своїм соціалістичним минулим. Незважаючи на це, у цих правових системах, як і в романо-германському праві, діють змагальний цивільний процес та інквізиційний кримі­нальний процес, разом із тим, є істотні відмінності між проце­суальним правом цих держав і процесуальним правом держав романо-германського права. З погляду західного права, як відзначає К. Осакве, неприйнятні аспекти російського чинного кримі­нального процесу (та інших держав пострадянського простору) зводяться до такого: домінуючої ролі прокурора і підлеглого йому слідчого на всіх стадіях досудового процесу, що при­рівнює роль адвоката на цих стадіях до безглуздої формальності; суворості кримінального покарання й у багатьох випадках не­відповідності покарання тяжкості скоєного злочину; нелюд­ських умов утримання осіб, які перебувають під слідством, у слідчих ізоляторах; і, нарешті, збереження практики «телефон­ного права» при розгляді деяких кримінальних справ. Для того, щоб приєднатися до сучасного романо-германського криміналь­ного процесу і, таким чином, стати дійсно європейським, чинний російський кримінальний процес потребує істотного реформу­вання.

Характеризуючи правові системи на пострадянському про­сторі, B.C. Нерсесянц застосовує термін «цивілітарне право», виходячи з визначальної ролі цивільної власності, яка передбачає визнання і закріплення частки кожного в десоціалізованій влас­ності. Отже, новий постсоціалістичний лад із такою цивільною (цивільною, цивілітарною) власністю ми, на відміну від капіталізму і соціалізму, називаємо цивілізмом, цивілітарним ладом.

У пострадянській науковій літературі часто уживається термін «євразійський» стосовно характеристики пострадянських пра­вових систем як самостійної правової сім'ї. Даний термін має умовне значення, але не збігається повністю з його точним гео­графічним позначенням континенту Євразії, а також історичними і політичними рухами, які користувалися ним для свого позначення, — євразійство.

С.С. Алексеев національні правові системи держав пострадянсь­кого простору відносить до окремої правової системи, названої ним системою традиційного невіддеференційованого типу, або правом Сходу. Також для позначення вказаних правових систем використовується термін «візантійське право». «Візантійське право, — як відзначає С.С. Алексеев, — спираючись на догми православ'я, за своїми зовнішніми формами відрізняється роз­кішшю і прикрашенням, вражаючою здатністю створювати ви­димість, тобто такий пишний, величний і благовидий фасад, за яким, зрештою, творить свої справи влада азіатсько-теократич­ного типу — влада з переважаючими авторитарними характерис­тиками».

Позиція С.С. Алексеева щодо «візантійського права» викликала певну полеміку в науковій літературі, перш за все, з історико-правового, змістовного боку цієї гіпотези. На думку А. Алюшина, специфіка російської державно-правової традиції має характерні риси: їй не властиві ідеї природного права і права справедливості. Відсутність ідей природного права і права справедливості, зміна державних інститутів та правової системи відбувається не на основі аргументів права, а шляхом залучення іншої аргументації, що створює умови для свавілля.

«Відмінність між Заходом і Сходом, — на думку Ю.М. Оборотова, — є видимою в існуванні двох традицій права. Західна традиція права, пов'язана з автономністю, відособленістю права від моралі, релігії, політики, ідеології, основну увагу при­діляє правам і свободам, чітко розмежовує сфери приватного і публічного права. Східна традиція права пов'язана з про­никненням до сфери права інших систем соціального регулю­вання».

Не можна заперечувати вплив, який справило візантійське право не тільки на правову систему Росії, але й правові системи інших держав, що утворилися на пострадянському просторі. Наприклад, на території Молдови було рецепійовано (сприйнято) візантій­ське право, що являє собою перероблене для потреб феодальної Візантійської імперії римське право. У тому ж ступені це стосується Грузії і Вірменії. Зокрема, можна говорити про значний вплив високорозвинутого візантій­ського права на правотворчість грузинських царів.

Західні держави сприйняли римську ідею права, виклали її своєю мовою, інтерпретували її в новому германському контексті. Проте західноєвропейські держави здійснили рецепцію римського права в повнішому обсязі, ніж це вдалося зробити Росії з правом візантійським. Римська імперія, римське право і християнство римського напряму визначили характер західної цивілізації вза­галі, і західної юриспруденції зокрема. Візантійське право, візан­тійська держава, православ'я те ж саме зробили щодо Росії, її права і держави. Росія, запозичуючи візантійські державно-пра­вові традиції, точно скопіювала зовнішню форму останніх, але при цьому не змогла відтворити контекст, в якому вони створювалися і діяли в Константинополі. Росія сформувала власну конструкцію влади і права.

Самобутність правових систем на пострадянському просторі не повинна абсолютизуватися, оскільки це вже веде до зворотного результату: від «європоцентризму» до необґрунтованої винят­ковості. Водночас весь попередній досвід «наздоганяючого роз­витку» України і Росії та їх права говорять про те, що зовнішнє копіювання чужих зразків неминуче закладає відставання в пра­вовому розвитку.

Таким чином, визначаючи місце пострадянських правових систем на правовій карті світу, необхідно відзначити, що дані правові системи поступово відходять від соціалістичного минулого, хоча як і раніше носять на собі відбиток ідеологізованої правової системи. Що стосується їх наближення до романо-германської правової сім'ї, то правові системи різних пострадянських держав рухаються в цьому напряму різними дорогами, різними темпами, різними засобами. Якщо одні пострадянські держави вже зробили рішучі кроки і досягли конкретних результатів (держави Балтії), то інші, спираючись на свою самобутність, кон­сервативніше просуваються в цьому напрямі (Росія, Білорусь та ін.). Ряд пострадянських держав, незважаючи на те, що вони за­явили пріоритетними романо-германські правові цінності, залиша­ються під впливом менталітету, зумовленого специфікою східної цивілізації (держави Середньої Азії та Азербайджан).

34. Міжнародне право і національні правові системи: питання

співвідношення і взаємодії.

Вопрос об общих чертах и особенностях международного и национального нрава издавна привлекал к себе внимание авторов, при­знающих относительно самостоятельный характер данных правовых систем. Однако акцент при этом ставится чаще всего на выявлении их отличительных признаков и черт, нежели их общностей. Так, исследуя международное право в сравнении с "внутриго­сударственным правом отдельных государств", Л. Оппенгейм ука­зывал прежде всего на то, что данные правовые системы "суще­ственно отличаются друг от друга".Они различны, в первую очередь, в отношении своих источников. Источниками внутригосударственного права являются "обычай, развившийся в пределах данного государства, и акты его законодательной власти". В то время как источники международного права — это "обычай, развившийся среди семьи народов, и правообразующие договоры, заключенные членами этой семьи".

Далее, международное право и внутригосударственное право различаются по регулируемым ими отношениям. Внутригосудар­ственное право само регулирует "отношения между лицами, нахо­дящимися под властью определенного государства, и отношения между этим государством и данными лицами". Международное же право регулирует "отношения между государствами—членами се­мьи народов".

Наконец, международное и внутригосударственное право различаются "по содержанию самого права". Если внутригосударствен­ное право "есть право суверена над отдельными лицами, подчинен­ными его власти", то международное право "есть право не над су­веренными государствами, а между ними". Международное право функционирует как "право более слабое" по сравнению с внутриго­сударственным правом.

На акцентирование внимания сторонниками дуалистических идей ("плюралистическими интерпретаторами") главным образом на отличительных чертах международного и национального права в процессе их сравнительного познания указывал также в своих кри­тических замечаниях и Г. Кельзен.

Выступая против рассмотрения международного и националь­ного права в качестве самостоятельных правовых систем, знамени­тый ученый отмечал: когда хотят подчеркнуть "взаимную самосто­ятельность" международного и национального права, то чаше все­го ссылаются в качестве аргументов на их отличительные черты. Например, на то, что "обе правовые системы имеют в качестве пред­мета своего регулирования различные общественные отношения". Говорится при этом, что "национальное право регулирует поведе­ние индивидов, а международное — поведение государств". Однако этот аргумент "не срабатывает", поскольку в окружа­ющем нас мире не было и нет поведения государств самих по себе, как таковых. Их поведение всегда "сводится к поведению индиви­дов, представляющих данное государство". В силу этого трудно го­ворить о том, что международное и национальное право имеют раз­ные предметы своего регулирования и отличаются друг от друга предметами регулирования.

Уж если говорить об отличительных признаках и чертах меж­дународного и национального права, то следовало бы обратить внимание, прежде всего, на особен­ности характера этих плановых систем и на специфику источни­ков этих систем права. Ведь, вполне очевидным является то, что "если национальное право создается всегда одним государством, то международное право — сообществом, состоящим из двух и более государств". Данное обстоятельство всегда накладывает неизглади­мый отпечаток как на характер правовых систем, так и на другие их стороны.

При более обстоятельном рассмотрении подобных общностей и особенностей национальных правовых систем и системы междуна­родного права необходимо обратить внимание и особо выделить сле­дующие их общие и специфические черты.

Во-первых, регулятивный характер системы международного права и национальных правовых систем. Смысл его заключается в том, что устанавливая определенные права и обязанности сторон — участников международно-правовых или внутригосударственных отношений, обе правовые системы создают тем самым своего рода пределы, рамки их поведения, направляют их действия в строго определенное правовое русло.

Во-вторых, государственно-волевой характер норм междуна­родного и национального права. Элемент общности этих двух пра­вовых систем проявляется в том, что нормы международного и на­ционального права не являются чем-то инородным и независимым по отношению к воле, целям, интересам и желанию их создателей. Они представляют собой продукт волевой деятельности людей, вы­ступают как средство выражения и закрепления их социальных и материальных ценностей и интересов.

В-третьих, наличие общих черт и особенностей в объектах и предметах регулирования международного и национального нрава В качестве объектов регулирования международного и нацио­нального права выступают существующие в мире, в рамках отдель­ных стран и за их пределами, общественные отношения, которые могут быть опосредованы и в действительности опосредуются не только нормами права, но и другими социальными нормами (норма­ми морали, обычаями, традициями и пр.). Весь этот массив обще­ственных отношений теоретически и практически подлежит регу­лятивному воздействию как со стороны международного, так и на­ционального права. В этом, безусловно, проявляется момент сходства данных правовых систем, а вместе с тем — и общности их по объек­ту регулирования.

В-четвертых, наличие общих черт и особенностей, касающих­ся субъектов международного и национального права. Общность рассматриваемых в "субъективном" плане систем международного и национального нрава появляется как минимум в двух отношениях: 1) в отношении самого факта существования субъектов права в каждой из систем и 2) в наличии общих для каж­дой из них субъектов права. Существование международно-правовых и национально-право­вых субъектов не только объединяет две рассматриваемые право­вые системы в одну родовую — правовую систему, но и сближает их между собой.

В-пятых, наличие общих черт и особенностей международного и национального права, "заложенных" в их источниках. Согласно сложившейся в течение ряда столетий правовой те­ории и юридической практике в качестве источников национального права, как известно, рассматриваются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты), правовые договоры и обычаи, право­вые доктрины, судебная практика и порождаемые ею прецеденты, административные прецеденты. Данный перечень источников наци­онального права достаточно полный, но не исчерпывающий, посколь­ку в религиозных и некоторых других правовых системах существу­ют свои специфические источники права.

Помимо названных общих черт и особенностей, характеризу­ющих международное и национальное право, данным правовым си­стемам присущи и иные сходные черты. Свое конкретное проявле­ние они находят на уровне норм, составляющих основу международ­ного и национального права, а также на уровне отдельных институ­тов, форм реализации, юридических и иных гарантий, различных отраслей права.

Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованны, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н. э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, "организм", который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской Революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден материальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

Дата добавления: 2015-05-26