Висновок експерта 2 страница

Протоколи складаються на стадії досудового розслідування кримінальних правопорушень та кримінальних проступків, головним чином під час прове­дення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: у разі невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і до­кументів при реалізації нової ухвали про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (ст. 166 КПК), при тим­часовому вилученні майна під час затримання особи або обшуку (ст. 168 КПК), при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ст. 208 КПК), при до­питі свідка, потерпілого чи підозрюваного (ст. 224 КПК), при допиті свідка, по­терпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 КПК). при допиті малолітньої або неповнолітньої особи (ст. 226 КПК), при прове­денні допиту в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при пред'явленні особи для впізнання (ст.ст. 228, 231 КПК), при пред'явленні речей для впізнання (ст.ст. 229, 231 КПК), при впізнанні трупа (ст. ст. 230, 231 КПК), при проведенні впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при проведенні обшуку (ст. 236 КПК), при огляді місця події, речових доказів і трупа (ст.ст. 100, 237, 238 КПК), при огляді трупа, пов'язаного з ексгумацією (ст. 239 КПК), при проведенні слідчого експерименту (ст. 240 КПК), при проведенні слідчим або прокурором освіду-вання підозрюваного, свідка чи потерпілого (ст. 241 КПК), при отриманні зраз­ків для експертизи (ст. 245 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 252 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК слідчих (розшукових) дій у ході досудового розслідування кримінальних проступків (ст. 300 КПК), а також у процесі судового розгляд) при проведенні судом за необхідності огляду певного місця (ст. 361 КПК) або

при огляді судом речових доказів за місцем їх знаходження, якщо їх не можна доставити в судове засідання (ст. 357 КПК).

Необхідно звернути увагу на те, що в статтях КПК, присвячених різним ви­дам допиту, немає прямої вказівки на фіксацію ходу й результатів цієї процесу­альної дії в протоколі. Можна вважати, що законодавець не побачив необхідності записувати в нормах закону повністю очевидні речі, адже цілком зрозуміло, що показання, заради одержання яких проводиться допит, неодмінно мають бути за­фіксовані в протоколі допиту та ситуативно в технічних додатках до нього - інак­ше просто не може бути. Водночас у законі існує ціла низка непрямих вказівок, які свідчать про обов'язковість складення протоколу допиту, зокрема, в абз. 2 ч. 2 ст. 104 КПК зазначається, що текст показань за згоди учасників може не зано­ситись до протоколу, якщо допит фіксувався за допомогою технічних засобів, про що робиться запис у протоколі, а в ч. 5 ст. 224 КПК дозволяється під час допиту застосовувати фотозйомку, аудіо- чи (та) відеозапис, у результаті чого ми отримуємо матеріали, які мають процесуальний статус не обов'язкових додат­ків до протоколу (ч. 2 ст. 105 КПК). Наведена ремарка є абсолютно необхідною, оскільки в ч. 1 ст. 104 КПК зазначається, що «у випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі».

Протокол може мати лише письмову форму і повинен писатися від руки пе­ровою чи кульковою ручкою або друкується комп'ютерним принтером. Він може також друкуватися на друкарській машинці, що в сучасних умовах вбачається малоймовірним. В умовах провадження досудового розслідування друкування протоколів повинно здійснюватись у визначених службових приміщеннях з об­меженим доступом до друкувальної техніки.

2. Про факт фіксування ходу й результатів процесуальної дії під час досудо­вого розслідування за допомогою технічних засобів обов'язково зазначається у вступній частині протоколу відповідної дії. Слід мати на увазі, що речові докази, вилучені слідчим, прокурором, обов'язково фотографуються (ч. 2 ст. 100 КПК), а речові докази, які в силу різних об'єктивних причин повертаються законному власнику або передаються йому на відповідальне зберігання, передаються для реалізації, знищуються чи передаються для технологічної переробки, обов 'язково фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису (ч. 6 ст. 100 КПК). У всіх інших випадках фіксування процесуальних дій за допомогою технічних засобів, якщо на обов'язковому фіксуванні не наполягають учасники проце­суальної дії (див. коментар до ст. 107 КПК), є факультативним і залежить від конкретних обставин, а саме: при допиті (ч. 5 ст. 224 КПК), при пред'явленні для впізнання особи, речей, трупа (ч. 8 ст. 228, ст.ст. 229, 230, ч. З ст. 231 КПК), при обшуку (ч. 7 ст. 236 КПК), при проведенні огляду (ч. 7 ст. 237 КПК), при проведенні огляду трупа, пов'язаного з ексгумацією (ч. 6 ст. 239 КПК), при про­веденні слідчого експерименту (ч. 2 ст. 240 КПК), при проведенні освідування особи (ч. 4 ст. 241 КПК), при відбиранні біологічних зразків для експертизи (ч. З ст. 245 КПК), при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на тих самих підстав, що і при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового

розслідування (ч. 2 ст. 252, ч. 1 ст. 256 КПК), але з урахуванням вимог до за­безпечення захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних дій (ст. 254 КПК), при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового роз­слідування кримінальних проступків без яких-небудь обмежень (ст. 300 КПК). Що ж стосується стадії судового розгляду, то тут, крім її обов'язкового повного фіксування технічними засобами, передбачено обов'язкове фіксування за допо­могою технічних засобів відеозапису ходу й результатів процесуальних дій, про­ведених у режимі відеоконференції (ч. 7 ст. 336 КПК), та можливе фіксування технічними засобами проведення судом огляду на місці та його результатів (ч. 5 ст. 361 КПК). Є всі підстави вважати, що огляд судом на місці речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, також може фіксуватись за допомогою технічних засобів (ч. 2 ст. 357 КПК).

Важливою в царині доказового права і практики судочинства є процесуаль­на новела про можливість повного фіксування допиту за допомогою технічних засобів без внесення тексту показань до відповідного протоколу. Ініціатором та­кого способу фіксування допиту виступає особа, яка цей допит проводить і яка повинна одержати згоду кожного з учасників цієї процесуальної дії на такий ва­ріант фіксування. Слід мати на увазі, що слідчий або прокурор можуть провадити одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з'ясування причин роз­біжності в їхніх показаннях (ч. 9 ст. 224 КПК), а допит малолітньої або неповно­літньої особи має проводитись у присутності законного представника і педагога або психолога (ч. 1 ст. 226 КПК). Кожна з цих осіб повинна дати згоду на описа­ний спосіб фіксування допиту, про що робиться відповідний запис у протоколі допиту з підписами зазначених осіб. Про факт застосування названого способу фіксування зазначається в протоколі допиту, а технічні носії інформації в опеча­таному вигляді додаються до протоколу і зберігаються в сейфі.

3. Протокол досудового розслідування структурно повинен складатися з трьох частин: вступної, описової та заключної. Вступна частина повинна містити відомості про назву процесуальної дії (допит, огляд, обшук тощо), місце і час її проведення (час фіксується в годинах і хвилинах, закінченням проведення про­цесуальної дії слід уважати завершення складання її протоколу); повністю пріз­вище, ім'я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, точні відомос­ті про її службовий статус - чин, звання, займана посада за штатним розписом; анкетні дані кожного з присутніх під час проведення процесуальної дії за доку­ментами, що посвідчують особу, зокрема, дату народження й місце проживання (якщо в поданих документах відсутні певні дані, вони заносяться в протокол зі слів за підписом особи); якщо при проведенні процесуальної дії застосовуються технічні засоби фіксування, в протоколі повинні бути зазначені ідентифікаційні дані засобів (тип, вид, модель, фірма тощо) та носіїв інформації (параметри дис­ку, магнітної стрічки тощо), а також відомості про повідомлення осіб, що беруть участь у процесуальній дії, про застосування технічних засобів фіксування. Треба мати на увазі, що учасники лише повідомляються про застосування технічних за­собів, і їхня згода на це не потрібна. Якщо ж хтось із учасників висловить запере-

286 -

чення проти застосування технічних засобів, йому треба роз'яснити, що його за­перечення не мають правових підстав, а тому не можуть мати ніяких юридичних наслідків і не перешкоджають застосуванню технічних засобів. Описова частина містить послідовний виклад всього ходу процесуальної дії з вказівкою про обста­вини та особливості обстановки, виявлені слідчим або надані певними особами речі й документи. На завершення цієї частини протоколу описуються результати деяких процесуальних дій, які виникли саме як наслідок перебігу процесуальної дії, наприклад, слідчого експерименту, пред'явлення для впізнання. Необхідно застерегти осіб, які проводять процесуальні дії, від бажання зафіксувати в прото­колі логічні висновки, котрі вони зробили (можливо, правильні) в результаті про­ведення цієї дії. Внесення до протоколу таких висновків є категорично неприпус­тимим. У протоколі можуть міститися лише дані про встановлені за допомогою органів чуттів конкретні факти без їх розумової інтерпретації. Заключна частина повинна містити точні відомості про вилучені речі й документи із зазначенням їхніх ідентифікаційних ознак, способів упаковки і місця зберігання, про факт і спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу (зачитування його слідчим всім учасникам процесуальної дії чи ознайомлення з текстом кожним учасником особисто). Зауваження і доповнення до письмового протоколу кожного учасника, якщо такі виникнуть, записуються окремими абзацами. Слід звернути особливу увагу на необхідність ретельного виконання вимог до внесення вставок і попра­вок до протоколу у зв'язку зі зробленими зауваженнями. Будь-які прогалини і неточності технічного, а особливо змістового характеру неодмінно викликають сумнів у достовірності встановлених і відображених у протоколі фактів, а тому вставки і поправки неодмінно повинні бути внесені до протоколу і відповідним чином застережені.

4. Процедура підписання протоколу учасниками процесуальної дії залежить від самих учасників. Перед підписанням протоколу особа, яка проводить цю дію, повинна повідомити учасників про їхнє право ознайомитись із текстом протоко­лу і про можливість ознайомлення з ним особисто кожного учасника, а за відсут­ності такого бажання - сприйняти на слух зміст протоколу, прочитаного особою, яка проводила процесуальну дію. Якщо ознайомитися особисто з текстом прото­колу висловили бажання один або кілька учасників, їм така можливість повинна бути надана, а для решти протокол має бути прочитаний.

5. Підписи в протоколі ставляться всіма учасниками процесуальної дії піс­ля тексту з доповненнями і зауваженнями та описання процедури ознайомлення з ним. Якщо особа, яка брала участь у процесуальній дії, не може з будь-яких поважних причин особисто підписати протокол (сліпота, травми рук тощо), то процедура ознайомлення такого учасника з протоколом повинна здійснюватись у повному обсязі в присутності його захисника (законного представника), який засвідчує своїм підписом зміст протоколу, факт і процедуру ознайомлення цього учасника з протоколом та факт неможливості його підписання самим учасником.

6. На практиці трапляються ситуації, коли особа, яка брала участь у про­веденні процесуальної дії (переважно підозрювані й обвинувачені), категорично

відмовляються підписувати протокол. Ця обставина лаконічно зазначається в про­токолі: «П.І.П. від підпису відмовилась». Такій особі повинно бути роз'яснено і надано право зробити письмові пояснення щодо причин відмови від підписан­ня, що також зазначається в протоколі. Вихід із цієї конфліктної ситуації може бути лише один: у присутності захисника (законного представника) цієї особи до протоколу заносяться відомості про відмову особи від підписання протоколу, а також про факт надання особою письмових пояснень щодо причин такої відмови (пояснення додаються до протоколу) або про відмову і від надання письмових пояснень, що засвідчується підписом захисника. Очевидно, що цього цілком до­статньо, адже участь захисника унеможливлює внесення до протоколу будь-яких неправдивих відомостей. Проте законодавець передбачив варіант, коли захисник (законний представник) відсутній, і вирішив як захід збереження об'єктивності протоколювання у разі деструктивної поведінки учасника процесуальної дії за­лучити до підписання протоколу понятих, яких за процесуальною традицією по­винно бути двоє.

Стаття 105. Додатки до протоколів

1. Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучають­ся додатки.

2. Додатками до протоколу можуть бути:

1) спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів;

2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні від­повідної процесуальної дії;

3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;

4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп'ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

3. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовле­ні, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготов­ленні та/або вилученні таких додатків.

1. До протоколів процесуальних дій мають повноваження долучати додатки особи, які проводять ці дії, а саме: слідчі органів прокуратури (до введення в дію положень ч. 1 та 4 ст. 216 КПК - див. п. 1 Перехідних положень), слідчі органів внутрішніх справ (ч. 1 ст. 216 КПК), слідчі органів безпеки (ч. 2 ст. 216 КПК), слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законо­давства (ч. З ст. 216 КПК), за дорученням слідчого або прокурора, здійснюючи слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, - уповноважені працівники оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Дер­жавної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України (ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК), в необхідних випадках особисто прокурор (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК), керівник органу

досудового розслідування, який може здійснювати досудове розслідування, ко­ристуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК).

Ніяких письмових процесуальних рішень названих осіб для долучення до протоколу додатків не вимагається. Інші учасники процесуальної дії можуть ви­словлювати побажання і заявляти клопотання про долучення до протоколу від­повідних додатків.

2. Протоколи, які складаються під час досудового розслідування, є неодмін­ним і надзвичайно важливим засобом фіксування ходу й результатів процесуаль­них дій. Проте як би кваліфіковано й добросовісно не був складений протокол, у ньому не можна відтворити з достатньою точністю все багатство доказової ін­формації, яка знаходиться на місці проведення процесуальної дії і з'являється в ході та в результаті її проведення. Тому значення додатків до протоколу, які доповнюють і пояснюють його зміст, переоцінити неможливо. Тим більше, що додатки до протоколу разом із протоколом і у зв'язку з ним одержують статус джерел доказів (інакше не було б ніякого сенсу їх створювати). Звідси - суворі вимоги до технології виготовлення, процедури їх долучення і техніки збереження та використання в доказуванні.

У статті наводиться ціла низка дозволених додатків до протоколу, пере­важна більшість яких повинна виготовлятись із залученням засобів і технологій криміналістичної техніки і, зрозуміло, за допомогою спеціаліста. Всі додатки умовно можна поділити на кілька груп: а) виявлені та вилучені, а також нада­ні під час процесуальної дії речі, документи, носії комп'ютерної інформації на дискетах, компакт-дисках, флешках; б) зразки виявлених на місці об'єктів, які, зокрема, можуть використовуватись у майбутньому для проведення експертних досліджень (грунт, частини рослин з місця огляду, зерно, мастила, фарби, вода, повітря тощо); в) зразки речей і документів, які можуть використовуватись як еталони в порівняльних дослідженнях; г) об'єктивні відтворення слідів, обста­новки, явищ, процесів, виготовлені за допомогою технічних засобів у ході про­ведення процесуальної дії, до яких належать аудіо-, відеозапис процесуальної дії, фототаблиці, зліпки та відбитки; г) копії пласких об'єктів (документів, листів, планів, карт, картин тощо) у вигляді фото-, відео-, ксеро-, факсових відбитків; д) особисті, виготовлені графічно відображення обстановки і обставин, ходу й результатів процесуальних дій, часом з відчутним впливом суб'єктивних якостей автора (що треба враховувати при оцінці змісту цих додатків): стенограми, схеми (наприклад, місця події); крокі (наприклад, доріжки слідів), письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні цієї процесуальної дії, щодо доціль­ності застосованих ними тих чи інших технічних засобів, значення одержаних за їх допомогою результатів, способів та умов зберігання, транспортування та використання в майбутньому певних речових доказів.

3. Існують теоретично обґрунтовані й практично корисні технічні та тех­нологічні правила і прийоми виготовлення копій документів, проведення судо­вої фотозйомки, аудіо- та відеозапису, відібрання різноманітних зразків, зняття відбитків, упаковки різних речових доказів. Більшість такого роду рекомендацій

-289

міститься в підручниках криміналістики та навчальних посібниках із викорис­тання судових експертиз у доказуванні. Наприклад, фотографування на місці події проводиться за правилами орієнтуючої, оглядової, вузлової та детальної (останньої - з масштабом) фотозйомки, позначення сторін світу на схемі міс­цевості робиться обов'язково за допомогою магнітного компаса, згорілі залиш­ки паперу в жодному випадку не можна упаковувати в коробку з ватою, відбір зразків фунту, рідких, сипких речовин обов'язково робиться з різних місць (не менш ніж три) і з різної глибини їх товщі тощо. У будь-якому разі всі дії щодо виготовлення, відібрання, упаковування, зберігання додатків до протоколів треба проводити за рекомендаціями відповідних інструкцій та запрошених спеціалістів і почасти за безпосередньої їхньої участі (ч. 2 ст. 71 КПК).

Слід звернути увагу на беззастережне виконання вимог про обов'язкове за­свідчення підписами слідчого, прокурора, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у роботі з додатками до протоколів, виготовлених, вилучених, наданих, упакованих у конверти, пакети, коробки, каркаси, пробірки, пляшки тощо додат­ків, аби не було жодної можливості непомітно підмінити чи вилучити якісь із них.

Стаття 106. Підготовка протоколу та додатка

1. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її про­ведення або безпосередньо після її закінчення.

2. До складу слідчої (роші укової) дії входять також дії щодо належно­го упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для пере­вірки результатів процесуальної дії.

1. Протоколи під час досудового розслідування можуть складати представ­ники сторони обвинувачення, які проводять відповідну процесуальну дію, а саме: а) слідчі органів досудового розслідування - органів прокуратури (див. п. 1 Пе­рехідних положень), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здій­снюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державного бюро розслідувань, які проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (роз­шукові) дії (ч. 1 ст. 38, п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК); б) прокурор, коли він у необхідних випадках особисто проводить слідчі (розшукові) та процесуальні дії (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК); в) керівник органу досудового розслідування, який може здійснювати досудове розслідування, керуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК); г) співробітники оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового за­конодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Держав­ної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінально­му провадженні за письмовий дорученням слідчого, прокурора, користуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 5 ч. 2 ст. 36, п. З ч. 2 ст. 40, ч. 1 і 2 ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК); г) співробітники органів дізнання під час досудового розслідування

290 -

кримінальних проступків у ході виконання всіх передбачених КПК слідчих (роз-шукових) дій, окрім негласних слідчих (розшукових) дій (ст.ст. 215, 300 КПК).

Необхідно підкреслити, що протокол повинен бути складений відразу ж піс­ля закінчення процесуальної дії, щоб були остаточно одержані її результати і щоб ніщо важливе не було втрачено, а також щоб всі учасники були присутні, могли ознайомитись зі змістом протоколу, зробити необхідні доповнення і зауваження та підписати протокол. Складання протоколу не можна відкладати, воно є орга­нічною частиною процесуальної дії, а тому повинно виконуватись у присутності всіх учасників цієї дії, які мають підписати протокол, зробивши в необхідних ви­падках доповнення і зауваження до нього. Крім того, що є найголовнішим, така процедура практично унеможливлює будь-які фальсифікації.

2. Складовою частиною слідчої (розшукової) дії є всі операції, пов'язані з вилученням, упакуванням речей, документів та інших додатків, що конкретно фіксується в протоколі. До цього елементу слідчої дії необхідно поставитись зі всією відповідальністю, оскільки від правильного упакування, транспортування і збереження речей та документів може залежати ефективність їх використання в доказуванні.

Стаття 107. Застосування технічних засобів фіксування криміналь­ного провадження

1. Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну проце­суальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

2. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

3. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригіналь­ні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

4. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального про­вадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У разі не­прибуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому про­вадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомо­гою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

5. Учасники судового провадження мають право отримати копію за­пису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису.

6. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального про­вадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недій­сність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

1. Фіксація перебігу й результатів процесуальної дії за допомогою техніч­них засобів (аудіо- та відеозапису) значно збільшує обсяг і якість одержаної ін­формації, відтворюючи, по-перше, словесну частину процесуальної дії повністю, по-друге, передаючи мовні й психологічні особливості зафіксованої розмови, що є недоступним для письмового протоколу. Це підвищує надійність доказової ін­формації і покращує забезпечення прав учасників провадження.

Норми КПК чітко визначають коло осіб, які офіційно мають право прово­дити процесуальні дії під час досудового розслідування. їх виключний перелік дається в п. І коментаря до ст. 105 КПК. Кожний з них самостійно може при­йняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, причому він це може зробити як стосовно тих дій, щодо яких у статтях КПК за­значена можливість застосування для їх фіксування технічних засобів, так і тих. щодо яких у статтях КПК про це не зазначено. Важливо зауважити, що особа, яка проводить відповідні процесуальні дії, може застосувати технічні засоби фік­сування й під час розгляду питань слідчим суддею, коли цей розгляд має риси змагальності, наприклад, при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148, ч. 1 ст. 151 КПК) або клопотання про відсторонення від посади (ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КПК).

В частині першій коментованої статті встановлено імператив, за яким на кло­потання учасників процесуальної дії її фіксування за допомогою технічних засо­бів є обов'язковим. Ця законодавча новела підлягає обмежувальному тлумаченню, оскільки буквальне тлумачення наводить на думку, що, по-перше, клопотання по­винно виходити консенсуально віл усіх можливих учасників, передбачених п. 25 ч. 1 ст. З КПК, які беруть участь у цій процесуальній дії, а це не має жодної логіки, по-друге, проведення процесуальної дії може заблокувати будь-який її учасник, котрий навіть не має власного процесуального інтересу, наприклад, спеціаліст або перекладач. Інша справа, коли про застосування технічних засобів для фіксування клопочуть представники сторін кримінального провадження, особливо підозрю­ваний, обвинувачений та його захисник. У цьому разі з огляду на принципи кри­мінального процесу цю норму КПК слід тлумачити як імперативну. Тому якщо особа, котра проводить процесуальну дію, проігнорує таке клопотання, то мають виникнути наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК (див. коментар до не;'нижче).

Єдиною причиною невиконання приписів про обов'язкове фіксування ходу і результатів процесуальних дій за допомогою технічних засобів можуть бути форс-мажорні обставини, поява яких має бути предметом дисциплінарного ре­агування, наприклад, механічна поломка технічного засобу, відсутність джерела живлення тощо.

2. Особа, яка проводить процесуальну дію, повинна особисто до початку проведення цієї дії повідомити її учасників про застосування технічних засобів фіксування (див. з цього приводу також- коментар до ст. 104 КПК). Щоправда, під час проведення допиту в ході досудового розслідування може виникнути си­туація, коли допитуваний відмовляється давати показання саме через застосуван­ня аудіо- або відеозапису. В такому разі, маючи на увазі, що підозрюваний може

взагалі обрати відмову від дачі показань як форму свого захисту, слідчий повинен переконати його в доцільності застосування аудіо- чи відеозапису, зокрема в ін­тересах захисту. Якщо ж підозрюваний все ж буде наполягати на своєму, слідчий має тактичний вибір: або провести допит без застосування технічних засобів, або цього разу відмовитись від його проведення.

3. Оригінальні примірники технічних носіїв інформації юридично знахо­дяться в матеріалах кримінального провадження, а фактично (фізично) пере­бувають в опечатаному вигляді з підписами на упаковці всіх учасників про­цесуальної дії в сейфі слідчого чи іншої особи, яка здійснює провадження. Оригінали технічних носіїв не повинні відтворюватись аж до початку судового розгляду, коли в цьому може виникнути потреба за клопотанням сторін або за ініціативою суду.

В ч. З цієї статті міститься цілком обґрунтований і необхідний припис щодо обоє язкового (про це свідчить безальтернативність побудови фрази припису) ви­готовлення резервних копій оригіналів технічних носіїв інформації, які повинні зберігатись в упакованому й опечатаному вигляді окремо. Ці копії можуть ви­користовуватись в разі необхідності в ході досудового розслідування під час про­ведення інших процесуальних дій або за клопотанням підозрюваного та його захисника, потерпілого та його представника. Кожний випадок відтворення ре­зервної копії відображається в протоколі процесуальної дії.

4. Вимога обов'язкового фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження є конституційним приписом, і в ч. 4 ст. 107 КПК він ще раз підкреслюється. Однак законодавець резонно визначає випадки недоцільності повного фіксування кримінального провадження в суді і категорично приписує в таких випадках не застосовувати технічні засоби фіксації. Мова йде про ситуації неприбуття у судове засідання «всіх осіб, які беруть участь у судовому проваджен­ні», а також коли «судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб».

Дійсно, немає потреби доводити, що неприбуття всіх учасників у судове засідання є абсолютною підставою для перенесення слухання справи судом і цілковитої недоцільності фіксування технічними засобами короткої процедури прийняття такої ухвали. Достатньо зробити відповідний запис у журналі судо­вого засідання. Аналогічним чином повинно вирішуватись це питання у разі не­прибуття не всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, а лише деяких з них, а саме: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у ви­гляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання або якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор чи захисник у криміналь­ному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання (відповідно до ч. 1 ст. 323 та ч. 1 ст. 324 КПК). Очевидно, що в подібних випадках фіксування такого судового засідання повинно обмежуватись відповідним записом у журналі судового засідання.

Дата добавления: 2015-06-25