СВОБОДЫ 2 страница

--------------------------------

<1> Фридман М., Фридман Р. Свобода выбирать. М., 2007. С. 28.

<2> Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 84.

По сути, теория рационального выбора предопределяет то, что в частном праве облекается в форму принципа свободы договора. Если не доказано иное, каждый удар по принципу свободы договора, означающий недоверие к теории рационального выбора, следует считать вредным для экономического благосостояния нации. Даже самое незначительное ущемление этого принципа может дестабилизировать множество тонких и сложных взаимосвязей в спонтанном порядке рыночной экономики, увеличить трансакционные издержки, сбить те или иные сигнальные эффекты, исказить структуру спроса и предложения и в итоге снизить экономическую эффективность. Когда же таких ударов становится слишком много, экономика и соответственно благосостояние миллионов людей начинают серьезно страдать. Оборот дестабилизируется. Ожидания сторон не обеспечиваются судебной защитой. Многие потенциальные взаимовыгодные сделки и их условия блокируются. Рост экономики оказывается под угрозой. А крупные предприниматели, недовольные сформированной институциональной средой, используют все доступные приемы для увода заключаемых сделок и своих капиталов под покровительство иностранных юрисдикций, способных предложить более сбалансированный регулятивный режим. Именно поэтому столь важными считаются аккуратное отношение к исключениям из принципа свободы договора и внимательный просчет экономических, этических и иных издержек и выгод отступлений от общего правила.

§ 3. Улучшение по Парето

Как мы показали выше, оба участника свободно заключенной сделки, как правило, выигрывают от ее исполнения или как минимум рассчитывают на это. Данный тезис объясняется тем, что стороны по-разному оценивают обмениваемые блага. Если продавец продает квартиру за 10 млн. рублей, значит, он эту сумму ценит выше, чем саму квартиру (например, потому, что у него есть другая квартира и предельная полезность каждой следующей его квартиры снижается). С другой стороны, тот факт, что эта квартира приобретается покупателем по данной цене, означает, что он ценит квартиру выше, чем принадлежащие ему 10 млн. рублей. В итоге квартира оказывается в руках у того, кто ее ценит больше, и оба контрагента выигрывают <1>.

--------------------------------

<1> Тезис о том, что в результате свободного экономического обмена блага и права стремятся в руки тех, кто ценит их выше и готов предложить более высокую цену, нашел свое развитие в знаменитой статье нобелевского лауреата Рональда Коуза (Coase) "Проблема социальных издержек" (см.: Coase R.H. The Problem of Social Cost // 3 Journal of Law and Economics. 1960. P. 1 ff.; переведена на русский язык в рамках сборника: Коуз Р. Фирма, рынок и право. М., 2007). Данная статья является основополагающей для всего экономического анализа права и на настоящий момент является самой цитируемой статьей в американской юридической периодике (см.: Shapiro F.R. The Most-cited Law Review Articles Revisited // 71 Chicago Kent Law Review. 1996. P. 751 - 779). В ней Коуз показал, что экономически эффективные сделки часто блокируются из-за высоких трансакционных издержек (расходов и иных трудностей, связанных со сбором информации, ведением переговоров, заключением договора и обеспечением его исполнения). При наличии нулевых или крайне низких трансакционных издержек вопрос о том, за кем изначально закреплено то или иное право или благо, не столь важен, так как если этот первоначальный обладатель не является тем, кто ценит это благо или право больше других, он все равно продаст их тому, кто их ценит выше. В результате серии сделок это право или благо окажутся в конечном счете у того, кто является наиболее эффективным их владельцем. Так, например, из этой теории вытекает, что при создании условий для легкого оборота приватизационных ценных бумаг (и соответственно минимизации трансакционных издержек) то, кому в результате приватизации изначально досталась государственная собственность, не столь принципиально, так как в итоге соответствующие чеки будут скуплены тем, кто является наиболее эффективным претендентом на эту собственность. Из этого наблюдения, в частности, вытекает, что важнейшая функция права состоит в том, чтобы издержки свободного оборота снижались, создавая комфортные условия для перетекания благ и прав в руки наиболее эффективных их владельцев, и при этом там, где это невозможно и трансакционные издержки неизбежны, путем регулирования распределять права и обязанности наиболее эффективным образом, т.е. стараясь закрепить тот результат, который был бы достигнут при свободном контрактировании в условиях отсутствия трансакционных издержек. Этот тезис сформировал основной часто оспариваемый посыл экономического анализа права - представление правового регулирования в качестве инструмента максимизации экономического благосостояния в тех случаях, когда такая максимизация не может быть достигнута путем свободного обмена. При таком подходе не только подчеркивается важность свободы договора как приводного ремня роста экономического благосостояния, но и устанавливается модель, которой государство должно придерживаться при регулировании в ситуациях, когда свободный обмен заблокирован. Из теории Коуза вытекало, что задачей позитивного права (законодательства и судебного правотворчества) являются изначальное закрепление прав за тем, кто является наиболее эффективным обладателем этого права (т.е. тем, кто ценит данное право больше всего), и снятие с участников оборота необходимости заключения серии сделок по передаче этого права такому конечному и неизбежному адресату. Так, например, если право возлагает риск случайной гибели не на того из контрагентов, кто может проконтролировать предотвращение данного риска дешевле и проще, а на его партнера, ограниченного в возможностях влиять на этот риск, оно неэффективно. Сторона, на которую правом возложен риск, будет вынуждена включить большие расходы на его контроль или страхование в цену товара, что в итоге уменьшит общую прибыльность сделки для сторон. Если бы риск был возложен на того, кто может проконтролировать или застраховать его дешевле, то в цену товара была бы включена меньшая доля издержек. Соответственно, в интересах обеих сторон закрепить этот риск за тем, кто может проконтролировать его дешевле и проще. Поэтому при неудачном распределении риска законодательством контрагенты как рациональные максимизаторы собственной выгоды все равно перераспределят этот риск между собой так, чтобы он лежал на наиболее адекватном носителе риска, но должны будут при этом нести расходы на согласование соответствующих договорных условий, отступающих от диспозитивной правовой нормы. В тех случаях, когда трансакционные издержки блокируют такое перераспределение, будет консервироваться неэффективная аллокация прав и благ, что как минимум с экономической точки зрения неразумно. В такой ситуации право может способствовать максимизации эффективности, если изначально возложит риск на того, кто может проконтролировать его дешевле и проще. Выраженная в данной статье основная идея, впоследствии названная Джорджем Стиглером "теоремой Коуза" (Coase Theorem), вызвала много интерпретаций и споров в среде юристов, чему, кстати, сам Коуз был немало удивлен. Некоторые интерпретаторы выводили из этой "теоремы" идею о том, что право вообще мало что значит, так как люди все равно перераспределят права и блага так, чтобы они достались тем, кто готов заплатить за них больше. Разделяющие это утопическое представление о "коузианском мире" нулевых трансакционных издержек не замечали того, что предположение об отсутствии издержек контрактирования в статье Коуза - это лишь абстрактное допущение, позволяющее от обратного осознать важнейшую роль права в условиях, когда в реальности трансакционные издержки всегда позитивны и часто достаточно значительны. Сам Коуз в этой статье отмечал, что роль государства и права крайне важна в силу того, что в реальном мире трансакционные издержки велики и могут заблокировать эффективное перераспределение благ, и призывал изучать именно мир положительных трансакционных издержек. Трезвый подход к интерпретации идей Коуза см.: Farber D.A. Parody Lost / Pragmatism Regained: The Ironic History of the Coase Theorem // 83 Virginia Law Review. 1997. P. 397 ff.; Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 5; Боулз С. Микроэкономика: Поведение, институты и эволюция. М., 2011. С. 218.

Эта закономерность, как мы показали выше, в самых общих словах была предугадана экономистами еще в XVIII в. Об этом, в частности, писал в XVIII в. еще Тюрго <1>. Подробное научное обоснование этого феномена было получено только с окончательным утверждением субъективной теории стоимости в результате так называемой маржиналистской революции, происшедшей в экономической теории в 1870 - 1880-е гг. после публикации "прорывных" работ Вальраса, Джевонса и Менгера, систематизировавших более ранние догадки Бентама, Госсена и других мыслителей и экономистов <2>. Эти выдающиеся экономисты опровергли трудовую теорию стоимости, доминирующую со времени Рикардо и столь близкую сердцу Маркса, а также окончательно дискредитировали представления об объективной и справедливой стоимости материальных благ. Как стало окончательно понятно экономистам с конца XIX в., у благ не может быть объективной стоимости в отрыве от субъективных оценок их полезности конкретными участниками сделки, а также их редкости (избытка). Как писал Карл Менгер, "ценность не есть нечто присущее благам", "ценность не существует вне сознания людей" <3>.

--------------------------------

<1> Кенэ Ф., Тюрго А.Р.Ж., Дюпон де Немур П.С. Физиократы: избранные экономические произведения. М., 2008. С. 654 - 656.

<2> О "маржиналистской революции" и ее предтечах см.: Автономов В.С. Модель человека в экономической науке. СПб., 1998. С. 83 - 94; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994. С. 275 - 306; Эволюция теории стоимости: Учебное пособие / Под ред. Я.С. Ядгарова. М., 2010. С. 94 - 174.

<3> Цит. по: Негиши Т. История экономической теории. М., 1995. С. 328.

Как показал маржиналистский анализ, стоимость благ не может быть определена абстрактно. Вместо этого определима стоимость конкретной единицы блага. Это связано с тем, что уровень полезности благ, как было доказано, имеет тенденцию к падению по мере насыщения исходной потребности. Соответственно, определить стоимость воды в принципе невозможно, а определить стоимость конкретного стакана возможно, если принять во внимание факторы редкости и разности в потребности в этом конкретном стакане. Стакан воды в знойной пустыне может стоить в сотни раз дороже, чем тот же стакан, подаваемый в обычном ресторане.

Впоследствии Альфред Маршалл в конце XIX в. дополнил маржиналистский анализ, делающий упор на субъективную полезность блага для получателя, напоминанием о роли издержек производителя, которые оказываются чаще всего иррелевантными при заключении конкретной сделки, но начинают влиять на цены в долгосрочной перспективе <1>. Если в связи с падением спроса на туры в некую страну в связи с возникшей там политической нестабильностью у туроператора остается пакет нераспроданных туристических туров, на резервирование которых он потратил 10 тыс. рублей в расчете на каждый тур, это не лишает смысла продажу этих туров туристам по цене ниже этого показателя (так называемые горящие туры). Ведь у туроператора выбор состоит либо в том, чтобы потерять все вложенные средства, либо в том, чтобы компенсировать хотя бы часть неизбежных потерь. Если туристы не готовы приобретать туры по цене 10 тыс. рублей, то туроператору приходится продавать зарезервированные туры "себе в убыток". Иначе говоря, уровень издержек туроператора на этом кротком шаге оказывает незначительное влияние на цену сделки, а доминирующую роль играют субъективная полезность блага для покупателя и его готовность платить. Но в долгосрочной перспективе тот факт, что издержки туроператора оказываются выше той цены, по которой туры готовы приобретать туристы, приводит к снижению количества резервируемых туров, банкротству отдельных игроков рынка и сужению объема предложения на рынке. Те туристы, которые хотели бы поехать именно в эту страну и не согласны на альтернативу, начинают испытывать дефицит предложения. В конечном счете одновременно со снижением продаж туров по этому направлению происходит рост цен. Как показал Маршалл, в долгосрочном периоде рыночные цены стремятся к уровню предельных издержек.

--------------------------------

<1> Маршалл А. Основы экономической науки. М., 2008. С. 357, 358, 775.

Соответственно, цена конкретной сделки есть функция от соотношения разной оценки одного и того же блага контрагентами, она балансирует спрос и предложение, издержки и потребности сторон.

Если бы обмениваемые блага были эквивалентны, как на том настаивали некоторые другие средневековые мыслители, требовавшие соразмерности обмениваемых благ, то сделка просто бы не состоялась, так как ее участникам не было бы смысла нести трансакционные издержки по ее заключению. Известный представитель австрийской экономической школы О. Бем-Баверк в конце XIX в. отмечал, что интерес сторон по отношению к сделке, а также получаемая ими от нее выгода тем выше, чем значительнее разница между их субъективными оценками стоимости предмета сделки. Соответственно, при уменьшении этой разницы выгода от обмена уменьшается, а если она понижается до нуля, то сделка становится экономически невозможной <1>.

--------------------------------

<1> Бем-Баверк О. Основы теории ценности хозяйственных благ // Австрийская школа в политической экономии. К. Менгер, Е. Бем-Баверк, Ф. Визер. М.: Экономика, 1992. С. 243 - 426 (www.sotsium.ru).

Сейчас взгляд, согласно которому основная причина совершения экономических сделок состоит в том, что из-за разницы в субъективных оценках полезности (а следовательно, и стоимости) обмениваются неэквивалентные блага, разделяется большинством экономистов <1>. Считается, что эта ex ante неэквивалентность, предопределенная разными субъективными оценками обмениваемых благ участниками сделки, при совершении обмена ex post приводит к общему росту благосостояния обоих контрагентов.

--------------------------------

<1> Хейне П. Экономический образ мышления. М., 1991. С. 174.

Приведем классический для современной литературы по экономическому анализу контрактного права расчет роста общего благосостояния при совершении добровольной сделки. Допустим, у продавца есть автомобиль, который он готов продать как минимум за 100 тыс. рублей. Эта сумма представляет собой так называемую резервную цену, фиксирующую субъективную ценность товара для продавца. Также имеется покупатель, для которого "резервная цена" составляет 150 тыс. рублей, и это означает, что он ценит благо владения этим автомобилем максимум в эту сумму и не готов (или не способен) заплатить ни копейки более. Эта разность в "резервных ценах", а значит, и в субъективных оценках стоимости одного и того же товара может быть предопределена целым рядом причин. В частности, это может быть связано с тем, что у продавца имеется избыток автомобилей, и в силу признанного как минимум со времен "маржиналистской революции" закона убывающей предельной полезности каждая последующая единица этого товара приносит ему все меньше полезности, в то время как у покупателя наблюдается острая нужда в автомобиле.

Стороны, как правило, не знают "резервных цен" друг друга. Это формирует институциональные условия для начала торга (переговоров), в рамках которых каждая из сторон пытается "прощупать" "резервную цену" своего потенциального партнера, угрожает уйти к конкурентам, нередко блефует и всеми силами стремится ни в коем случае не продешевить и согласовать цену и иные условия, которые бы разделяли общие выгоды от трансакции максимально выгодным для себя образом. При этом сложность этого процесса состоит в том, что искомые условия должны быть такими, чтобы они одновременно не "отпугнули" партнера лишением его всяческой выгоды и стимула заключать сделку, а также не стимулировали его уходить к конкурентам. Процесс торга в своем классическом виде можно наблюдать на восточном базаре. Но, по сути, аналогичное явление в прямой или скрытой форме можно наблюдать повсеместно. Даже тогда, когда компания в одностороннем порядке устанавливает цены и условия сделок с потребителями и, казалось бы, не ведет никаких переговоров, она вынуждена заранее просчитывать реакцию потребителя на предлагаемые ценовые и неценовые условия и в той или иной степени подстраивает условия договора под эти ожидания.

Суть данной игровой модели, глубоко изучаемой сейчас в рамках теории игр в зарубежной юриспруденции, состоит в том, что каждая из сторон переговоров по их результатам должна выиграть. Данная игра не носит характер некооперативной игры "с нулевой суммой", где выигрыш одного обеспечивается равноценным проигрышем другого. Но, с другой стороны, процесс контрактирования не представляет собой и классическую кооперативную игру, в которой интересы сторон не противоречат друг другу. По сути, переговоры по заключению взаимовыгодного договора комбинируют конкурентный и конфликтный элемент, с одной стороны, и элемент кооперации и координации - с другой. Томас Шеллинг в своей знаменитой книге "Стратегия конфликта" назвал эту игру игрой со смешанными мотивами <1>.

--------------------------------

<1> Шеллинг Т. Стратегия конфликта. М., 2007. С. 116, 117.

В этих условиях очевидно, что стороны, если будут вести себя разумно, согласуют сделку по цене, находящейся в диапазоне между 100 тыс. и 150 тыс. рублей. Допустим, сделка состоялась по цене 125 тыс. рублей. Перед сделкой у продавца было имущество, которое он оценил в 100 тыс., а у покупателя имелось 125 тыс. рублей наличными, которые он впоследствии согласился за этот автомобиль заплатить. В совокупности перед заключением сделки у сторон имелось имущество на сумму 225 тыс. рублей. После исполнения сделки продавец получил 125 тыс. рублей, а покупатель - машину, которую он изначально оценил в 150 тыс. рублей. В совокупности по итогам сделки стороны имеют имущество уже на 275 тыс. рублей. В итоге общий прирост благосостояния обоих участников, а значит, и всего общества в целом составил 50 тыс. рублей <1>. Выигрыш покупателя от исполнения сделки составляет то, что экономисты называют потребительским излишком (consumer surplus), - разницу между той максимальной ценой, которую он был бы готов заплатить, и реальной ценой договора. Выигрыш же продавца в виде разницы между той минимальной ценой, по которой он мог бы совершить сделку, и реальной ценой договора обозначается как излишек производителя (producer surplus). В совокупности мы имеем общий кооперативный излишек (cooperative surplus) от состоявшегося факта обмена, т.е. общий выигрыш сторон от реализации сделки. Чем выше этот общий излишек, тем эффективнее конкретная сделка для обоих контрагентов и тем значительнее ее вклад в рост общественного благосостояния <2>.

--------------------------------

<1> Kronman A.T., Posner R.A. The Economics of Contract Law. 1979. P. 2.

<2> Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 321, 322.

Как мы видим, в результате исполнения договора в стандартной ситуации один контрагент не обогащается за счет другого. Вместо этого от обмена из-за разницы в субъективных оценках ценности предмета договора выигрывают оба участника. Экономисты называют такую ситуацию улучшением по Парето <1>. Данный процесс обозначает такое изменение в распределении благ и прав, при котором хотя бы один из участников соответствующего взаимоотношения выигрывает, в то время как другие либо также выигрывают, либо как минимум не проигрывают. Максимально эффективным (Парето-оптимальным) будет такое распределение благ от исполнения сделки, при котором ни одна из сторон не ухудшает свое положение, при этом выигрыш обеих сторон или хотя бы одной стороны оказывается максимально возможным, т.е. таким, что дальнейшее улучшение положения одной из сторон приведет к проигрышу другой.

--------------------------------

<1> Этот термин получил свое название от имени известного экономиста и политолога Вильфредо Парето.

На практике из-за когнитивных ограничений, трансакционных издержек и ряда других причин добровольная сделка далеко не всегда бывает Парето-оптимальной, но, как правило, всегда оформляет ту или иную степень улучшения по Парето. Обычно от добровольной сделки взрослых и дееспособных участников оборота выигрывают обе стороны <1>. Добровольное согласие на сделку здесь играет фундаментальную роль. Факт состоявшейся добровольной сделки, как правило, означает, что, по мнению ее участников, она увеличивает их благосостояние. Так как лучше их самих вряд ли кто-либо знает наверняка, что сделка приводит к обоюдовыгодному результату, праву по общему правилу остается только положиться на обоснованность субъективной оценки контрагентами своих интересов и свободу договора, в котором эта оценка и была отражена <2>.

--------------------------------

<1> Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1997. P. 7.

<2> Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 76.

Из миллионов таких частных сделок и локальных Парето-улучшений агрегируется увеличение благосостояния всего общества за счет более эффективной аллокации ресурсов, т.е. перераспределения их в пользу тех, кто ценит их выше. Этот способ взаимного обогащения участников частной сделки и всего общества, вовлеченного в этот рыночный процесс, является намного более общественно полезным, чем принудительное перераспределение (рабский труд, грабеж и т.п.), именно потому, что представляет собой игру не "с нулевой суммой". Выигрыш одного не обеспечивается за счет проигрыша другого. Это, собственно говоря, основной закон рыночной экономики

Этот закон, безусловно, не бесспорен с этической точки зрения.

Во-первых, функционирование системы Парето-оптимизации посредством свободных договоров и перетекание благ в руки тех, кто ценит их больше, во многом определяются изначальным распределением собственности. Современные общества не соответствуют идеалам эгалитаризма. Одни уже с рождения имеют колоссальные состояния, другие же имеют мало природных и социальных возможностей вырваться из нищеты. Рынок распределяет блага в пользу тех, кто их ценит больше, достаточно эффективно определяя эту субъективную ценность по готовности платить. Но сама эта готовность платить предопределяется во многом изначально неравномерной дистрибуцией богатства в обществе. В силу того что богатство подчиняется закону убывающей предельной полезности, каждый новый рубль имеет куда меньшую ценность для миллионера, чем для живущего на пособие инвалида. Соответственно, первый, может быть, готов заплатить за некое благо значительно больше в абсолютных цифрах, чем второй, не потому, что он ценит это благо выше. В результате свободный рынок иногда приводит к тому, что благо, которое объективно более эффективно может использовать бедный, перетекает в руки богатого, который нуждается в нем меньше, но в силу избытка денег способен заплатить больше, так как 1 тыс. рублей для миллионера равносильна 100 рублям для пенсионера. Соответственно, в реальной экономике блага достаются далеко не всегда тем, кому они реально нужнее; часто они уходят к тем, кто свое желание может подкрепить достаточной платежеспособностью. В ряде случаев это расхождение может быть довольно драматичным.

Во-вторых, распределение общего выигрыша может быть несправедливым. В вышеприведенном примере мы предположили, что сделка купли-продажи состоится по цене 125 тыс. рублей, т.е. разделили общий излишек ровно пополам. Но в реальности распределение общего излишка редко бывает равноправным. Чем сильнее переговорные возможности контрагента, тем большую долю общего излишка сильная сторона себе присваивает. Неравенство переговорных возможностей заставляет слабого контрагента заключать договор на условиях, при которых тот хотя и не проиграет, но выиграет крайне мало, в то время как выигрыш сильной стороны окажется максимально возможным.

Как отмечает Амартия Сен, состояние, при котором некоторые люди голодают и испытывают острую нужду, в то время как другие процветают, может быть вполне Парето-оптимальным <1>. И действительно, Парето-улучшение и взаимовыгодный обмен могут происходить при недобросовестном использовании обладателем некого дефицитного лекарства бедственного положения больного, срочно в нем нуждающегося, или при злоупотреблении монополистом своим доминирующим положением.

--------------------------------

<1> Sen A.K. Resources, Values and Development. 1984. P. 18.

В-третьих, в ряде случаев общественная мораль восстает против подчинения оборота неких благ принципам свободного рынка и Парето-оптимизации (например, родительские права, донорские органы и т.п.)

Вышеприведенные этические соображения требуют достаточно серьезного внимания. Тем не менее они не означают этический приговор рынку и договорной свободе. Проблема в том, что до сих пор не изобретена достаточно эффективная альтернатива, кроме плановой экономики, которая, в свою очередь, доказала свою нежизнеспособность. Если ценность благ будет определяться не по реальному платежеспособному спросу, а по некоторым умозрительным соображениям о том, для кого из претендентов соответствующее благо объективно ценнее, то кто эту ценность будет выявлять и сопоставлять? Очевидно, что переход благ в руки тех, кто готов заплатить больше, на основе свободно функционирующей системы рыночных цен и свободного же определения иных условий договорного взаимодействия этически несовершенен, так как предоставляет определенные преимущества более состоятельным людям и не всегда верно определяет наиболее эффективных обладателей благ. Эти этические соображения, как мы далее покажем, в свою очередь, иногда приводят к локальной отмене рыночных принципов при обороте некоторых благ или к введению локальных ограничений свободы договора. Но можно ли в принципе отказаться от этого несовершенного инструмента и заменить его на некий иной способ выявления оптимального владельца тех или иных благ и оптимальных условий их передачи в глобальном масштабе? Ответ, который мы имеем сейчас в экономической теории и реальном правовом регулировании, очевиден, и он отрицателен.

Если же мы отвергаем рыночный формат распределения общего кооперативного излишка и пытаемся поставить под тотальный контроль справедливость цены и других договорных условий, то кто будет выступать арбитром и проводить такие расчеты в отношении каждой из миллиардов заключаемых в обороте сделок? Тотальный контроль справедливости условий договора неминуемо по экспоненте увеличивает патерналистскую роль государства в экономике и имеет множество иных издержек, о которых будет сказано далее.

Тем не менее вышеозначенные этические возражения против рыночной свободы не следует вовсе игнорировать в силу того, что анализ политики права не сводится к поиску экономически эффективных решений. Как отмечается авторами самого последнего по времени и наиболее обсуждаемого в среде европейских цивилистов акта унификации частного права ("Принципы, определения и модельные правила европейского частного права: проект общей системы координат" (DCFR)), в основе всей их работы лежит не только принцип экономической эффективности, но и принципы свободы, защищенности и справедливости <1>. Такие соображения могут в ряде случаев привести к преодолению презумпции свободы договора даже тогда, когда ограничение свободы договора будет аннулировать или адаптировать Парето-оптимизирующую сделку.

--------------------------------

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference. Vol. I. 2009. P. 37 ff.

В частности, практикуемая во всех странах защита слабой стороны договора, заключающей договор в состоянии острой нужды или вынужденной контрактировать с монополистом, во многом предопределяется необходимостью обеспечить справедливость распределения общего излишка. Кроме того, в ряде случаев государство применительно к обороту некоторых особенно этически "чувствительных" товаров ограничивает рынок, вводя вместо него иные принципы распределения дефицитных благ (например, жизненно важных лекарств) или попросту беря на себя функции по обеспечению населения соответствующими благами за счет взимания налогов у наиболее состоятельных сограждан (например, бесплатная медицина).

Кроме того, как будет более подробно показано ниже, в ряде случаев сделка, которая влечет улучшение по Парето, может вызвать серьезные утилитарные возражения. Так, например, встречаются случаи, когда выгодные обоим контрагентам договоры ущемляют интересы третьих лиц (например, кредиторов одного из контрагентов), угрожают государственным интересам (например, в фискальной сфере) или подрывают стабильность экономического развития (например, ограничивают конкуренцию или продуцируют системные риски). И все государства мира решают эти проблемы, вводя с той или иной интенсивностью некоторые утилитарно обоснованные ограничения свободы договора.

Дата добавления: 2015-06-04