Права, которые предоставляют инвестору полномочия в отношении объекта инвестиций

B14 Полномочия являются результатом прав. Чтобы иметь полномочия в отношении объекта инвестиций, инвестор должен обладать существующими правами, которые предоставляют инвестору возможность в настоящее время управлять значимой деятельностью. Права, которые могут предоставить полномочия инвестору, могут варьироваться в зависимости от объекта инвестиций.

B15 В качестве примеров прав, которые индивидуально или в совокупности могут предоставить инвестору полномочия, можно назвать (список не является исчерпывающим):

(a) права в форме прав голоса (или потенциальных прав голоса) в объекте инвестиций (см. пункты B34 - B50);

(b) права назначать, переводить на другую должность или увольнять ключевой управленческий персонал объекта инвестиций, который может оказывать влияние на значимую деятельность;

(d) права давать инструкции объекту инвестиций касательно вступления в какие-либо сделки или налагать вето на любые изменения в какие-либо сделки в интересах инвестора; и

(e) другие права (такие как права принятия решений, указанные в договоре об управлении), которые предоставляют их владельцу возможность управлять значимой деятельностью.

B16 В общем случае, если объект инвестиций осуществляет различную операционную и финансовую деятельность, которая оказывает значительное влияние на доходы объекта инвестиций и если осуществление такой деятельности постоянно требует принятия решений по основным вопросам деятельности, то правами, которые сами по себе или в сочетании с другими соглашениями предоставляют инвестору полномочия в отношении объекта инвестиций, будут права голоса или аналогичные права.

B17 В случае если права голоса не могут оказать значительное влияние на доходы объекта инвестиций, например, когда права голоса распространяются только на административные вопросы, а вопросы управления значимой деятельностью регулируются соглашениями, инвестор должен оценить такие соглашения, чтобы установить, обладает ли он правами, достаточными, чтобы предоставить ему полномочия в отношении объекта инвестиций. Чтобы установить, обладает ли инвестор правами, достаточными, чтобы предоставить ему такие полномочия, инвестор должен рассмотреть цель и структуру объекта инвестиций (см. пункты B5 - B8) и требования, изложенные в пунктах B51 - B54 вместе с требованиями пунктов B18 - B20.

B18 В некоторых обстоятельствах могут возникнуть трудности при установлении того, достаточны ли права инвестора, чтобы предоставить последнему полномочия в отношении объекта инвестиций. В таких случаях, чтобы произвести оценку полномочий, инвестор должен рассмотреть доказательство наличия у него практической возможности управлять значимой деятельностью в одностороннем порядке. Среди прочего необходимо рассмотреть следующие вопросы, которые при рассмотрении вместе с правами и признаками, указанными в пунктах B19 и B20, могут обеспечить доказательство того, что права инвестора являются достаточными, чтобы предоставить ему полномочия в отношении объекта инвестиций:

(a) Инвестор может, не имея на то предусмотренного договором права, назначать или утверждать ключевой управленческий персонал объекта инвестиций, у которого имеется возможность руководить значимой деятельностью.

(b) Инвестор может, не имея на то предусмотренного договором права, давать инструкции объекту инвестиций касательно вступления в значительные сделки или налагать вето на внесение любых изменений в значительные сделки в интересах инвестора.

(c) Инвестор может играть решающую роль в процессе выдвижения кандидатур для избрания членов органа управления объекта инвестиций или при получении доверенностей от других держателей прав голоса.

(d) Члены ключевого управленческого персонала объекта инвестиций являются связанными сторонами инвестора (например, генеральный директор объекта инвестиций и генеральный директор инвестора - одно и то же лицо).

(e) Большинство членов высшего органа управления объекта инвестиций - связанные стороны инвестора.

B19 В некоторых случаях имеются признаки того, что инвестор состоит в особых отношениях с объектом инвестиций, которые предполагают, что интерес инвестора в объекте инвестиций не ограничивается лишь пассивным участием. Наличие одного такого признака или совокупности таких признаков не обязательно означает, что инвестор удовлетворяет критериям наличия полномочий. Однако наличие у инвестора интереса, который не ограничивается лишь пассивным участием в объекте инвестиций, может указывать на то, что инвестор обладает другими сопутствующими правами, достаточными для того, чтобы предоставить ему полномочия или обеспечить доказательство наличия существующих полномочий в отношении объекта инвестиций. Например, следующие ситуации предполагают, что интерес инвестора не ограничивается лишь пассивным участием в объекте инвестиций и, в сочетании с другими правами, может указывать на наличие полномочий:

(a) Члены ключевого управленческого персонала объекта инвестиций, у которых имеется возможность управлять значимой деятельностью, являются настоящими или бывшими работниками инвестора.

(b) Операции объекта инвестиций зависят от инвестора, например, как в следующих ситуациях:

(i) объект инвестиций зависит от инвестора в вопросах финансирования значительной части его операций;

(ii) инвестор выступает гарантом по значительной части обязанностей объекта инвестиций;

(iii) объект инвестиций зависит от инвестора в вопросах предоставления критически важных услуг, технологий, сырья или материалов;

(iv) инвестор управляет активами, такими как лицензии или торговые марки, которые являются критически важными для операций объекта инвестиций;

(v) объект инвестиций зависит от ключевого управленческого персонала инвестора, как, например, когда персонал инвестора обладает специализированными знаниями касательно операций объекта инвестиций.

(d) Подверженность инвестора риску изменения доходов от участия в объекте инвестиций, или его право на получение таких доходов непропорционально больше, чем право голоса или другие аналогичные права. Например, может возникнуть ситуация, когда инвестор имеет право на получение более половины доходов объекта инвестиций или подвергается более чем половине рисков изменения таких доходов, тогда как его права голоса в объекте инвестиций составляют менее пятидесяти процентов.

B20 Чем выше подверженность инвестора риску изменения доходов от участия в объекте инвестиций или больше права инвестора на получение таких доходов, тем больше у инвестора стимулов для получения прав, достаточных, чтобы предоставить ему полномочия в отношении объекта инвестиций. Следовательно, наличие высокой подверженности риску изменения доходов может свидетельствовать о наличии у инвестора полномочий. Однако степень рисков инвестора сама по себе не определяет, обладает ли инвестор полномочиями в отношении объекта инвестиций.

B21 Если факторы, изложенные в пункте B18, и признаки, изложенные в пунктах B19 и B20, рассматриваются вместе с правами инвестора, большее значение должны иметь свидетельства наличия полномочий, описанные в пункте B18.

B22 При оценке наличия у него полномочий инвестор рассматривает только реальные права, связанные с объектом инвестиций (которыми обладает инвестор и другие лица). Право является реальным, если субъект права имеет практическую возможность реализовать такое право.

B23 Определение, являются ли права реальными, требует вынесения суждения с учетом всех фактов и обстоятельств. В качестве примеров факторов, которые могут быть рассмотрены при определении наличия реальных прав, можно назвать (список не является исчерпывающим):

(a) Наличие или отсутствие каких-либо барьеров (экономического или иного характера), которые препятствуют субъекту (субьектам) права в реализации своих прав. Примеры таких барьеров включают среди прочего:

(i) финансовые санкции и стимулы, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав (или удерживают субъекта права от осуществления своих прав);

(ii) цену исполнения или конвертации, которая создает финансовый барьер, препятствующий субъекту права в осуществлении своих прав (или удерживающий субъекта права от осуществления своих прав);

(iii) условия, которые делают реализацию права маловероятным, например условия, жестко ограничивающие сроки исполнения;

(iv) отсутствие в учредительных документах объекта инвестиций или в применимых законах или нормативных актах четкого, разумного механизма, который позволил бы субъекту права реализовать свои права;

(v) неспособность субъекта права получить информацию, необходимую для реализации своих прав;

(vi) операционные барьеры или стимулы, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав или удерживают субъект права от осуществления своих прав (например, отсутствие других управляющих, желающих или способных оказывать специализированные услуги или оказывать услуги и перевести на себя прочие выгоды управляющего, передающего дела);

(vii) требования законов или регулирующих органов, которые препятствуют субъекту права в осуществлении своих прав (например, если зарубежному инвестору запрещено осуществлять свои права).

(b) В случае если реализация права требует согласия нескольких сторон или несколько сторон являются субъектами одного права, наличие или отсутствие установленного механизма, который дает таким сторонам практическую возможность реализовать их права на коллективной основе, если они пожелают это сделать. Отсутствие такого механизма - это признак того, что права могут оказаться нереальными. Чем больше число сторон, чье согласие требуется для реализации права, тем меньше вероятность, что право является реальным. Однако совет директоров, члены которого независимы от лица, принимающего решения, может служить механизмом для коллективных действий нескольких инвесторов при осуществлении их прав. Следовательно, право отстранения, которое может быть реализовано независимым советом директоров, с гораздо большей степенью вероятности являются реальными, чем те же самые права, которые могут быть реализованы большим числом инвесторов по отдельности.

(c) Извлечет ли сторона или стороны, которые являются держателями права, выгоду из реализации таких прав. Например, держатель потенциальных прав голоса в объекте инвестиций (см. пункты B47 - B50) должен учитывать цену исполнения или конвертации инструмента. Условия потенциальных прав голоса с большей степенью вероятности будут реальными, если цена исполнения инструмента выгоднее рыночной или инвестор извлек бы выгоду по каким-либо другим причинам (например, посредством реализации эффекта синергии между инвестором и объектом инвестиций) в результате исполнения или конвертации инструмента.

B24 Кроме того, чтобы оно было реальным, право должно быть возможно осуществить тогда, когда принято решение касательно управления значимой деятельностью. Как правило, для того, чтобы право было реальным, должна быть возможность реализовать его в настоящее время. Однако в некоторых случаях права могут быть реальными, даже если они не могут быть реализованы в настоящее время.

Примеры применения

Пример 3 Объект инвестиций проводит ежегодные собрания акционеров, на которых принимаются решения по управлению значимой деятельностью. Следующее плановое собрание акционеров состоится через восемь месяцев. Однако акционеры, которые сами по себе или вкупе с другими акционерами владеют по меньшей мере 5 процентами прав голоса, могут созвать внеочередное собрание, чтобы внести изменения в существующую политику в отношении значимой деятельности, но при этом существует требование подачи уведомления другим акционерам, что означает, что такое собрание не может быть проведено в течение по меньшей мере 30 дней. Изменения в политику в отношении значимой деятельности могут быть внесены только на внеочередных или плановых собраниях акционеров. Это включает утверждение существенных сделок по продаже активов, а также вложение или отчуждение значительных инвестиций. Изложенная выше ситуация применима для примеров 3A - 3D, представленных ниже. Каждый пример рассматривается в отдельности.

Пример 3A Инвестор является держателем большинства прав голоса в объекте инвестиций. Права голоса инвестора являются реальными, поскольку инвестор может принимать решения касательно управления значимой деятельностью, когда такие решения должны быть приняты. Тот факт, что пройдет 30 дней до того момента, когда инвестор может реализовать свои права голоса, не лишает инвестора текущей возможности управлять значимой деятельностью с момента приобретения пакета акций инвестором.

Пример 3B Инвестор является стороной форвардного контракта на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций. Дата исполнения форвардного контракта наступает через 25 дней. Существующие акционеры не могут изменить существующую политику в отношении значимой деятельности, потому что внеочередное собрание не может быть проведено в течение по меньшей мере 30 дней, по истечении которых форвардный контракт уже будет исполнен. Таким образом, инвестор имеет права, которые по существу эквивалентны правам акционера, владеющего контрольным пакетом акций в примере 3A выше (т. е. инвестор, являющийся стороной форвардного контракта, может принимать решения касательно управления значимой деятельностью, когда они требуются). Форвардный контракт инвестора - это реальное право, которое дает инвестору возможность управлять значимой деятельностью в настоящее время даже до того, как будет исполнен форвардный контракт.

Пример 3C Инвестор является держателем реального опциона на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций; опцион может быть исполнен через 25 дней, и цена его исполнения значительно выгоднее рыночной. В данном примере должен быть сделан тот же вывод, что и в примере 3B.

Пример 3D Инвестор является стороной форвардного контракта на приобретение контрольного пакета акций объекта инвестиций без приобретения каких-либо других сопутствующих прав в отношении объекта инвестиций. Дата исполнения форвардного контракта наступает через шесть месяцев. В отличие от изложенных выше примеров, инвестор не имеет возможность управлять значимой деятельностью в настоящее время. В настоящее время существующие акционеры имеют возможность управлять значимой деятельностью, поскольку они могут внести изменения в существующую политику в отношении значимой деятельности прежде, чем форвардный контракт будет исполнен.

B25 Реальные права, которые могут реализовать другие стороны, могут воспрепятствовать осуществлению инвестором контроля над объектом инвестиций, с которым такие права связаны. Такие реальные права не требуют наличия у субъекта права возможности инициировать процедуру принятия решений. На протяжении времени, в течение которого права не являются лишь правами защиты интересов (см. пункты B26 - B28), реальные права других сторон могут препятствовать осуществлению инвестором контроля над объектом инвестиций, даже если такие права предоставляют субъекту права текущую возможность лишь утверждать или блокировать решения, касающиеся значимой деятельности.

B26 При оценке того, предоставляют ли права полномочия инвестору в отношении объекта инвестиций, инвестор должен оценить, являются ли его права, а также права других лиц правами защиты интересов. Права защиты интересов связаны с внесением коренных изменений в деятельность объекта инвестиций или применяются в исключительных обстоятельствах. Однако не все права, которые применяются в исключительных обстоятельствах или зависят от тех или иных событий, являются правами защиты интересов (см. пункты B13 и B53).

B27 Поскольку права защиты интересов предназначены для защиты интересов субъекта прав, не предоставляя ему полномочий в отношении объекта инвестиций, с которым связаны такие права, инвестор, обладающий только правами защиты интересов, не может иметь полномочий или препятствовать наличию полномочий у другой стороны в отношении объекта инвестиций (см. пункт 14).

B28 В качестве примеров прав защиты интересов можно назвать (список не является исчерпывающим):

(a) право кредитора наложить ограничения на действия заемщика, которые могли бы привести к значительному изменению кредитного риска заемщика в ущерб кредитору;

(b) право стороны, являющейся держателем неконтролирующей доли участия в объекте инвестиций, одобрять капитальные затраты сверх затрат, необходимых в ходе обычной деятельности, или одобрять выпуск долевых или долговых инструментов;