Унификация и гармонизация норма МЧП

Установление содержания норм иностранного права и иностранного права

Проблема обхода закона

Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.

Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ. Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.

Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».

В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru. Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)

2 концепции в мире в зависимости от правой семьи:

1) в романо-германской правовой семье: суд сам знает право. ст. 1191 ГК РФ – судья должен обратиться в Минюст РФ в соответствующем субъекте РФ. Активная роль по установлению содержания норм иностранного права возложена на суд. Суд должен применить иностранное право, как свое отечественное (Стороны могут сидеть и потирать руки J). Но стороны могут представлять документы, которые говорят, подтверждают то или иное их право, но у них пассивная роль. Суд, при коммерческих спорах, может обязать стороны представить содержание норм иностранного права в процесс.

2) в англо-американской правовой семье: иностранное право будет применяться, но оно будет рассматриваться судом, как факт, нуждающийся в доказывании. Их этого следует, что активная роль лежит на сторонах. Суд не должен вертеться как «уж на сковородке». Иностранное право рассматривается как факт, который подлежит доказыванию.

3) Смешанный подход. Он в РФ. т.к. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

Если, несмотря на предпринятые попытки установить содержание норм иностранного права не представляется возможным, то будет предприниматься национальное право. (ПР: Российское право).

Конвенция 1968 г. «некая информационная конвенция» - стороны государства должны содействовать применению их националього права другими государствами.

Лекция от 04.02.2012

Унификация – это создание единообразных правовых норм государстваМИ (2мя и более). Унификация осуществляется путем заключения международных договоров. Это инструмент унификации, а также вступление государств в международных организациях. Вины унификации:

1. Унификация бывает универсальная (при многосторонних договоров и договоров открытых для полписания) и региональная (Шингенское соглашение – соглашение между стран ЕС) - пространственный критерий.

2. Можем унифицировать и коллизионные нормы, и материальные нормы, смешанная унификация.

3. От предмета регулируемых отношений (в рамках материальных норм «усыновление»).

4. от субъектов: многосторонние и двухсторонние договоры и следовательно такие же виды унификации.

Процессов унификации становится меньше, почему?? Государства зашли в некий тупик, есть нежелание государств изменять свои системы права, терять их индивидуальность. Виды унификации тесно связаны с видами международных договоров, т.к. они выступают основным элементом унификации, хотя есть еще унификация путем вступления в международные организации.

Гармонизация – если унификация, как минимум двухсторонний процесс, то гармонизация это сближение правопорядков двух или более государств. Гармонизация осуществляется иным инструментарием, это процесс носит односторонний характер, каждое государств по своей инициативе включает в свое действующее законодательство, те нормы, которые оно посчитает удобными, приемлемыми (ПР: закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. – это копирование с типового закона о международном, когда-то был модельный гражданский кодекс СНГ (региональная гармонизация)). Это более мягкий процесс, нежели унификация. Гармонизация такие же виды, как и у унификации.

ВИДЫ гармонизации: однестороняя (на основе нацианально-правовых средств или на основе международно-правовых средств) и взаимная; рецепция – одностороннее заимствование одним государством норм другого государства.

Унидруа - международный институт унификации частного права. В Риме находится.

Лекция от 10.02.2011

Дата добавления: 2013-12-12