МОДУЛЬ 2. Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів, інституту примирення винного і потерпілого

Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів, інституту примирення винного і потерпілого, подвійної форми вини, у роботах українських та російських вчених.

Дослідження понять співучасть у злочині та причинний зв’язок, необхідна оборона, темпоральна дія проміжного закону, звільнення від покарання в публікаціях українських та російських вчених.

Характеристика проблем Загальної частини кримінального законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в дослідженнях вчених-юристів.

Тема 1.3. Дослідження проблем Загальної частини кримінального законодавства в роботах вітчизняних та російських вчених.

Рекомендована література

1. Хилю С.В. Методологія дисертаційних досліджень з питань Особливої частини кримінального права України // Кримінальне право України. – 2006. – № 5. – С. 43-53.

2. Ляпунов Ю. Состав преступления: гносеологический и социально-правовой аспекты // Уголовное право, М. – 2005. – № 5. – С. 44-48.

3. Кауфман М. Об уголовном праве в его либертарно-юридическом понимании // Уголовное право.М. – 2005. – № 5. – С. 24-27.

4. Норсенсянц В.С. Ценность права как единство свободы, равентсва и справедливости. В кн. Проблемы ценностного права: традиции и обновления. – М., 1996. – С. 4-11; Философия права. – М., 1997. – С. 5-25.

5. Чистов А. Есть и реализуются современные концепции уголовно-правовой науки и криминологии // Уголовное право. М. – 2005. – № 5. – С. 67-69.

6. Гонтарь И. Догмы в науке уголовного права // Уголовное право. М. – 2003. – № 3. – С. 22-23.

7. Фесенко Е. Объект преступления с точки зрения ценностной теории // Уголовное право. М. – 2003. – № 3. – С.71-73/

8. Зателпін О. К вопросу о понятии объекта преступления в уголовном праве // Уголовное право. – 2003. – № 1. – С. 29-31.

1.3.1. Характеристика проблем Загальної частини кримінального законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в дослідженнях вчених-юристів.

1.3.2. Дослідження понять співучасть у злочині та причинний зв’язок, необхідна оборона, темпоральна дія проміжного закону, звільнення від покарання в публікаціях українських та російських вчених.

1.3.3. Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів, інституту примирення винного і потерпілого, подвійної форми вини, у роботах українських та російських вчених.

Виділення певного законодавчого матеріалу в Загальну частину слугує не лише суто потребам юридичної техніки (уникнення повторів, скорочення обсягу закону). Воно має й інший, більш глибокий зміст – задекларувати і закріпити найбільш принципові положення, встановити чіткі рамки, в межах яких мають вирішуватися конкретні питання правозастосовчої практики. Загальна частина КК є запорукою того, що при встановленні відповідальності за окремі злочини, її реалізація не буде порушувати обмеження, вироблені в ході багатовікового розвитку права. Суб’єкти правозастосовчої практики дотримуватимуться гарантії прав особи, до якої застосовується кримінальний закон, згідно з принципами, закладеними в межах конкретного нормативно-правового акта.

Значення виокремлення Загальної частини у кримінальному законі полягає у тому, що:

- приписи загальної частини окреслюють межі застосування приписів особливої частини;

- положення загальної частини сприяють реалізації кримінально-правової політики держави, несуть багато в чому суспільно-політичне навантаження;

- виділення загальної частини є методологічний прийом, в якому реалізуються методи діалектичного матеріалізму сходження від загального до конкретного і навпаки від нижчого до вищого, від простого до складного, загальна частина є виявом розвитку як теорії кримінального права, так і кримінального законодавства в цілому;

- у загальній частині визначаються принципи, завдання, основні інститути кримінального права, які лежать в основі формування загальної і особливої частини кримінального законодавства України.

Загальна частина кримінального законодавства України – це система нормативних приписів, що визначають принципи, завдання та основні інститути кримінального права України, мають пріоритет при застосуванні перед приписами особливої частини.

- поділ на загальну та особливу частини стосується кримінального законодавства, закону та права;

- приписи загальної частини співвідносяться з приписами особливої як загальне та одиничне;

- при виникненні суперечностей між приписами, нормами та дефініціями загальної й особливої частин пріоритет слід надавати приписам, нормам та дефініціям загальної частини.

З огляду на постійну трансформацію суспільних відносин, що знаходять своє відображення у кримінальному законодавстві, та тенденцію до все більш скрупульозної регламентації суспільних відносин кримінальним правом, яка знаходить свій вияв у збільшенні обсягу загальної частини кримінальних кодексів, значення загальної частини кримінального законодавства буде постійно підвищуватися. Крім того, згадані фактори зможуть вплинути і на деталізацію розкриття змісту поняття «загальна частина кримінального законодавства».

Як приклад конкретної проблеми, що має бути розв’язана в межах загальної частини кримінального законодавства є проблеми кримінально-правового ризику.

Останнім часом дослідження проблем кримінально-правового ризику збагатилось працями таких українських та російських дослідників, як: М.В. Анчукова, В. Бабурін, А.Н. Берестовий, Н.Ш. Козаєв, Т.А. Орєшкіна, К. Лиховидов, А.Н. Хоменко, А. Шурдумов, О.І. Ющик та ін. З огляду на це, можна стверджувати, що в теорії кримінального права поняття ризику продовжує залишатись актуальним.

Актуальними проблемами кримінально-правового ризику слід визнати: 1) об’єднання понять суспільно необхідного ризику та ризику в особистих цілях в єдине поняття загального кримінально-правового ризику; 2) подальшу розробку його змістовної сторони; 3) описання механізму кримінально-правового ризикування; 4) диференціацію кримінальної відповідальності в залежності від ступеню ризику.

Вирішення даних проблем створить необхідні умови для вирішення практичних питань його застосування.

Однією з головних теоретичних проблем кримінально-правового ризику є визначення його сутності, змісту, а головне – місця та ролі в кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин. Специфічними ознаками кримінально-правового ризику є: по-перше, у кримінальному праві ризик – це небезпечна діяльність суб’єкта в надії на успіх. Він не може розумітися у вузькому значенні, тобто просто як небезпека. По-друге, це наявність небезпеки щодо завдання своєю ризикованою поведінкою суспільно небезпечної шкоди охоронюваним кримінальним законом відносинам. По-третє, це усвідомлена дія. По-четверте, ризик пов’язаний, як правило, із завданням шкоди не майну, а життю та здоров’ю особи. По-п’яте, існує ймовірність такого негативного наслідку, як притягнення самої особи до кримінальної відповідальності у зв’язку з ризикованою поведінкою.

Таким чином, під кримінально-правовим ризиком слід розуміти «діяльність суб’єкта, вчинювану шляхом вибору альтернативного варіанту поведінки, що створює небезпеку завдання значної шкоди суспільним відносинам, в цілях використання існуючої можливості досягнення певного бажаного результату, котрий не міг бути досягнутий неризикованими засобами, при усвідомленні ним можливості якісно та кількісно оцінити ймовірність досягнення передбачуваного результату, побічного заподіяння шкоди цим відносинам та настання кримінальної відповідальності за зроблений вибір» (В. Бабурін).

Сутність та зміст ризику знаходять свій прояв у певних формах ризикованої поведінки. У науковій літературі немає єдності щодо їх розуміння, виокремлюються найрізноманітніші форми та види ризику (професійний, обґрунтований, виправданий, виробничий, допустимий, науковий). Дану обставину не можна назвати випадковою, оскільки неоднозначність у визначенні ризику, відсутність єдності у розумінні змісту ризику обумовлюють неоднозначність у розумінні його форм та видів.

Ризик за своєю суттю є способом діяльності людини для зняття соціальної напруги, тому за формою самовираження ризикована діяльність може бути як вільною, так і вимушеною, за ступенем підготовленості – наперед підготованою та непідготованою. Враховуючи ці обставини, можна констатувати, що ризикована поведінка людини найчастіше може проявлятися у формі експерименту та у формі експромту. Ризик у формі експерименту характеризує таку поведінку, коли суб’єкт в надії досягнення привабливої цілі діє, приймаючи рішення після серйозної попередньої підготовки та здійснюючи постійний контроль за створенням небезпечних умов. Це може бути, наприклад, експеримент з ціллю одержання нової речовини, випробування нового виду озброєння, нової тактики проведення бойових операцій та ін. Друга форма ризику – у виді експромту характеризує прийняття ризикованого рішення суб’єктом без попередньої підготовки. Для даної форми ризику властиве прийняття суб’єктом небезпечного рішення у момент самої дії, безпосередньо у процесі здійснення якоїсь діяльності. Вона характеризує дії суб’єкта, вимушеного діяти без підготовки, поставленого в умови необхідності екстреного регулювання нестандартної ситуації. Наприклад, необхідність вимушеної посадки літака поза аеродромом у зв’язку з відмовою двигуна, необхідність звільнення захоплених терористами заручників створюють умови для екстремального ризику. Тут ризикована поведінка є одним із варіантів вимушеної дії, можливої та обов’язкової для ризикуючої особи у зв’язку з її професійними обов’язками. Саме рішення про ризиковану поведінку у такому випадку вимагає підтвердження її виправданості (обґрунтованості), оскільки суб’єкт міг діяти за правилами крайньої необхідності. Якщо шансів на успіх більше, ніж на невдачу, а відмова від ризику може призвести до тяжких наслідків, особа може ризикувати. Оцінки вимагають лише обґрунтованість вибору способу дії та точність дотримання правил ризику.

На думку В. Бабуріна, у кримінальному законодавстві доцільно закріпити дві форми допустимого (обґрунтованого) ризику: 1) «науковий експеримент» та 2) «вимушений ризик», сформулювавши їх наступним чином: «Не є злочином заподіяння шкоди при проведенні науково обґрунтованого експерименту, тобто при здійсненні спеціалістами в контрольованих умовах небезпечних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної цілі, яка не могла бути досягнута не пов’язаними з небезпекою діями, за умови, що ці дії відповідали сучасному рівню наукових знань, значущість, ймовірність досягнення цілі була значно вищою за небезпеку та імовірність настання шкідливих наслідків, і при цьому не було допущено порушень встановлених правил ризику»; «Не є злочином заподіяння шкоди за вимушеного ризику, тобто при необхідності здійснення спеціалістами в екстремальних умовах небезпечних дій, спрямованих на усунення загрози настання тяжкої шкоди, яка не могла бути досягнута не пов’язаними з небезпекою діями, за умови, що дії спеціалістів відповідали сучасному рівню наукових знань, а імовірність шкідливих наслідків їх дій була меншою загрози настання тяжкої шкоди, і при цьому не було допущено порушень встановлених правил ризику».

Проблема подальшої диференціації кримінальної відповідальності пов’язана із визначенням ступеня ризикованості дій суб’єктів та дотримання правил ризику у даних видах ризикованої поведінки.

В чинному, у тому числі і кримінальному законодавстві часто виникають проблеми необхідності тлумачення оціночних категорій кримінального закону. Слід зазначити, що оціночні категорії представляють собою складну та малодосліджену проблему сучасної теорії кримінального права. Досягти чіткості та конкретності законодавчих приписів можливо лише до певної міри. Традиційно право завжди було відносно визначеним, а всі спроби звести його до однозначного начала не призвели до успіху. Не є винятком у цьому відношенні і кримінальне право. Так зване «позбавлення» норм кримінального закону від відносної визначеності, на думку В. Векленка та М. Бавсуна, просто неможливе, що, у свою чергу, ставить завдання дослідження проблеми, технології застосування оціночних категорій у рамках кримінального права. Пов’язано це передусім з тим, що використання термінології, яка не є чітко визначена в конструкції конкретних норм, створює чимало труднощів при їх тлумаченні тим, хто застосовує право.

Чимало положень чинного КК сформульовані таким чином, що їх неможливо не визнати «оціночними». Такими, наприклад, є поняття: «необхідна оборона» 56 ст. КК України, «значна шкода» ст. 185, 186, 189, 190 КК України, «майнова шкода» ст.192, «матеріальна шкода» у великих (ст. 185-191 КК), у особливо великих розмірах (188-187, 189-191 статті КК), «тяжкі, середні, легкі тілесні ушкодження» (ст.ст. 121, 122, 125 КК України). Зміст зазначених та інших побічних термінів носить невизначений або двозначний характер, що, безумовно, вимагає їх додаткового трактування. Оцінювати – значить встановлювати якість, ступінь, рівень будь-чого або давати оцінку, призначати ціну, визначати вартість чогось. Статті 19 «осудність», 20 «обмежена осудність» вимагають у випадку оцінювання з’ясовування загального сенсу та змісту кримінально-правової норми шляхом поширення оціночного поняття на окрему життєву ситуацію. Оціночні категорії, як правило, мають різну інтерпретацію залежно від цілого ряду факторів. До них, передусім, слід віднести життєві умови, що постійно змінюються, а також особисті якості конкретних осіб, що застосовують норму, яка містить оціночну термінологію.

У кримінально-правовій літературі до оціночних категорій відносять неконкретизовані в законі кримінально-правові поняття, що покликані відображати не предмет у його цілісності, а властивості цього предмету, зміст яких встановлюється особою, яка застосовує кримінально-правову норму, на основі конкретних обставин справи. Суб’єкт, що уповноважений на застосування норми права і, відповідно, той, що з’ясовує її зміст на власний розсуд, діє, керуючись своїми власними уявленнями та світоглядом.

В тих випадках, коли виникає невизначеність законодавчих приписів, її усунення можливе лише шляхом застосування закону, виходячи із встановлених у ньому цілей та завдань. Таким чином, процес тлумачення оціночної термінології у кримінальному праві багато у чому може бути зв’язаний з проявом начала доцільності. Наприклад, визначаючи шкоду, дохід великими чи особливо великими, наслідки тяжкими, втрати значними співробітник правозастосовчого органу, суддя, законодавець, якщо уточнення чи роз’яснення робляться в КК приймають рішення яке ґрунтується, насамперед, на доцільності. Сучасне розуміння доцільності у загальному вигляді має на увазі відповідність певних величин дій і т.ін. конкретним цілям. Розглядувана категорія визначається як облік конкретних умов застосування того чи іншого нормативно-правового акта, взяття до уваги специфіки ситуації, що склалася в момент винесення рішення, вибір найбільш оптимального варіанту реалізації правових вимог у тих чи інших обставинах.

Категорія доцільності повинна стати певним орієнтиром для підготовки роз’яснень Пленуму Верховного Суду при визначенні середніх показників, що виводяться ним на основі аналізу правозастосовної практики. За допомогою середніх даних начала доцільності повинні бути максимально об’єктивовані і лягти в основу повністю обґрунтованої позиції по роз’ясненню оціночної термінології. При цьому самі показники можуть носити не лише кількісний, але й якісний характер у випадку неможливості аналізу судової практики шляхом застосування математичних методів.

Наука кримінального права не створила особливого поняття причинного зв’язку. Зважаючи на належність цієї категорії до методології вищого фундаментального рівня, наука кримінального права для розв’язання своїх проблем успішно екстраполює філософське, діалектико-матеріалістичне поняття причинності. Злочинна діяльність особи, що спрямована на спричинення наслідку, ніколи не протікає сама по собі, злочинний результат завжди викликається взаємодією сил людини і численними силами природи. Для того, щоб вчинити найменше діяння, необхідно привести в дію масу сил природи, а поза ними ніяка дія не призведе до результату. Коли ми говоримо, що людина спричинила злочинний результат, то цим ми стверджуємо, що її діяльність є однією із умов даного наслідку. Зв’язок категорій «причина», «наслідок», їх методологічна функція і значення у кримінальному праві в цілому чи для окремих інститутів, таких, наприклад, як співучасть чи боротьбу із злочинністю в цілому має не просто велике, а неперехідне методологічне значення. Детермінізм категорія багатозначна. Вона охоплює безліч зв’язків: станів, структурних, динамічних, фізичних, інформаційних. Всі ці зв’язки є причинними: мають місце як при вчиненні одноосібного злочину, так і при співучасті. Причинно-наслідкові зміни можуть мати фізичне спів виконавство (передача рухів, матерії, енергії) та інформаційне (інтелектуальне посібництво) наводка крадія, організація, підбурювання до вчинення злочину тощо. Детермінізм особливо прозоро проявляється у інституті співучасті.

Значення цього інституту полягає в тому, що він обґрунтовує відповідальність не тільки осіб, які безпосередньо виконують діяння об’єктивної сторони злочину, тобто виконавців злочину, але й осіб, які прямо нібито не беруть участі у вчиненні такого діяння, проте, тим не менше, іншим способом сприяють його вчиненню вякості організаторів, підбурювачів чи пособників.

Більш детально слід розглянути якими є особливості співвідношення категорій причинного зв’язку та співучасті для вирішення питання про обґрунтування підстав кримінальної відповідальності співучасників.

Перше. Причинний зв’язок при співучасті має той же зміст, що й при вчиненні злочину одноособово, проте характеризується рядом особливостей.

Друге. Оскільки «спільність» є об’єктивною властивістю співучасті, то причинний зв’язок між діяннями кожного із співучасників і спільно спричиненими наслідками є невід’ємною її складовою ознакою. Злочинні наслідки є спільними, неподільними, оскільки спричиняються спільними зусиллями всіх співучасників. Причинний зв’язок є об’єктивною межею, що і відрізняє співучасть від простого збігу обставин у злочинній діяльності декількох осіб.

Третє. Причиною завжди є явище, що здатне по своїй об’єктивній сутності породити інше явище, переносячи в нього свій матеріальний зміст. В причині завжди є реальна можливість настання наслідку. У співучасті поведінка виконавця безпосередньо породжує нове явище – злочинний результат, поведінка всіх інших співучасників (організаторів, підбурювачів, пособників) опосередковано пов’язана із породженням злочинного результату. При більш детальному вивченні функціональних зв’язків співучасників, видно, що одні співучасники або створюють, породжують інших співучасників, або допомагають існуючим уже співучасникам більш ефективно виконувати їх функції. У вказаних варіантах існують різного роду об’єктивні зв’язки. Тобто дії кожного співучасника, з одного боку, є необхідною умовою для дій інших співучасників, з другого – причиною злочинного результату, досяг нутого спільними діями.

Четверте. Встановлення причинного зв’язку між діяннями кожного співучасника і спільним злочинним результатом дозволяє обґрунтувати кримінальну відповідальність співучасників злочину. Кримінальна відповідальність співучасників обмежується тими суспільно небезпечними наслідками, причиною яких є їх спільні діяння, вчинені умисно.

Російський науковець С. Пархоменко серед проблем кримінального права піднімає питання про те, що називати оборону «необхідною» є недоцільним. Він ставить питання: «Для кого і чому оборона є необхідною і яке кримінально-правове значення має ця обставина»?

Зміст терміну «необхідна» в зарубіжному кримінальному законодавстві відрізняється від його значення у вітчизняному правознавстві. Сама по собі оборона у ньому не називається «необхідною». Це слово використовується у тексті закону в дещо іншому контексті: «якщо виконавець вважає, що така сила є необхідною для захисту», «дія, продиктована необхідністю законної оборони». В контексті «законна», «правомірна оборона» самим оборона тут характеризується визначеннями якісно нового порядку – «законна», «правомірна». Звідси можна зробити висновок, що вирішення питання про те, наскільки є необхідною оборона, стосується «компетенції» того, хто обороняється. І дійсно, з точки зору етимології, «необхідний» - це «такий, без якого не можна обійтися; потрібний, обов’язковий». Однак, у автора роботи виникає питання: «кому оборона необхідна»? Тому, хто обороняється, чи державі, яка хоч і проголосила гарантованість захисту прав і свобод людини та громадянина, однак не здатна повноцінно виконувати цю функцію? Якщо оборона вважається «необхідною» з точки зору інтересів держави, то зовсім очевидно, що і вирішення питання про те, наскільки вона необхідна у конкретній життєвій ситуації, держава залишає за собою. Якщо ж оборона називається «необхідною» з точки зору визнання її такою тим, хто обороняється, то державі залишається вирішувати уже інше питання: наскільки уже реалізоване право на необхідну оборону є законним (правомірним). Слід також наголосити, що неприпустимим є робити акцент на оцінці дій того, хто обороняється, до того не давши оцінки діям ініціатора цього конфлікту – того, хто посягає, злочинця. Не встановивши наявність підстави оборони, правозастосовник не має права оцінювати її необхідність. При цьому він повинен чітко проводити межу між відповідями на два основних питання: був чи не був стан оборони і лише у першому випадку розмірковувати про перевищення її меж. Якщо не було підстави оборони або ж не дотримані її умови, вчинене «тим, хто обороняється» оцінюється як звичайний злочин» Якщо ж стан необхідної оборони мав місце, але були перевищені її межі, оборона оцінюється як неправомірна.

Таким чином, вирішення розглядуваної проблеми має зовсім не етимологічне чи суто теоретичне значення. Воно важливе у контексті гарантованості інтересів того, хто обороняється від свавільної оцінки (кваліфікації) його дій, що стали відповідною реакцією на суспільно небезпечне посягання; дій не просто допустимих з точки зору права, а й схвалених суспільством та державою. А якщо це так, то, на думку С. Пархоменка, від традиційної для вітчизняного правознавства назви слід відмовитися, або ж доповнити кримінальний закон формулюванням, що розкриває справжнє значення необхідної оборони, наприклад наступного змісту: «використання сили проти суспільно небезпечного посягання є правомірним, якщо особа вважає, що вона є необхідною для оборони…».

На нашу думку, запропоноване формулювання не покращує, а погіршує конструкцію цієї категорії, оскільки веде до безкарного перевищення меж необхідної оборони. Щодо етимологічного значення поняття «необхідна оборона», методологічно воно не заважає, а навпаки допомагає гарантувати інтереси того хто законно обороняється. В ідеалі тільки законодавець у законі мають визначити ознаки та межі необхідної оборони, а не той хто застосовує цей інститут свавільно всупереч «букві і духу» закону.

Проблему темпоральної дії «проміжкового» кримінального закону підняв російський вчений А. Єрасов у однойменній публікації [5]. Термін «темпоральний» (від темпора – міра швидкості, перебігу часу чи чогось іншого) застосовано в контексті категорій для закону в часі, зворотня дія закону, тощо. У цьому контексті проблема розв’язана, однак періодично її піднімають знову і знову.

«Проміжковим» є кримінальний закон (конкретна його норма), який, вступивши в силу підчас вчинення злочину, втратив її до моменту прийняття правозастосовного рішення. Незалежно від того, які причини лежать в основі процесу зміни кримінальних законів – об’єктивний динамізм суспільних відносин чи прагнення законодавця виправити допущений «промах», - перед правозастосовними органами завжди виникає практично важливе питання: чи підлягає такий закон застосуванню.

Як відзначили вище ми і відзначає автор публікації дане питання не є новим і обговорювалося у вітчизняній та зарубіжній кримінально-правовій науці ще на межі ХІХ-ХХ ст. При цьому думки наукової спільноти розділились: одні вчені вважали, що гарантії, що надаються кожним законом винному, не можуть бути відмінені наступними законами, а повинні лише сумуватися. Сповільненість правосуддя не може служити підставою обмеження права винного на застосування до нього більш м’якого закону. Інші науковці, навпаки, ніяких юридичних підстав для застосування «проміжкового» закону не вбачали – media tempora non nocet.

Науковці радянського часу М.І. Блум і А.А. Тілле, В.Н. Кудрявцев, І. Ляпунов, С.П. Мокринський, А.Е. Якубов та ін. обґрунтували наступний висновок: «злочин кваліфікується за законом часу вчинення злочинного діяння, але при призначенні покарання його рівень обмежується межею більш м’якого «проміжкового» закону із посиланням на нього». Пізніше ця пропозиція була підтримана і іншими вченими, насамперед із мотивів, що витікають із правил про зворотну дію закону.

Однак і таку позицію критикує Єрасов А. вважаючи, що вона не є ідеальною з точки зору юридичної логіки. На думку А. Єрасова, «уявляється сумнівною рекомендація посилатися у правозастосовному акті на «закон, що не підлягає застосуванню» при призначенні покарання. У якій формі тоді реалізується дія «проміжкового» закону? Не можна забувати також про те, що від самої кваліфікації діяння можуть залежати не тільки вид та розмір покарання, але й цілий ряд інших кримінально-правових наслідків…», наголошує автор.

На нашу думку, при кваліфікації злочину можна послатися лише на той закон, що діяв на момент вчинення злочину, оскільки ніякий інший закон на момент вчинення злочину просто не існував. Щодо відповідальності та покарання, то правила зворотної дії є загально визнаними, конституційними і, безсумнівно, саме вони мають бути приоритетними. Все інше є порушеннями зазначених фундаментальних принципів.

Проблеми побудови та взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів піднімає Зубкова В. [7].

Екстраполюємо підходи автора на проблеми побудови санкцій оскільки у Кримінальному Кодексі України це має не лише теоретичне, але й величезне практичне значення. Нині у КК України санкції в одному складі злочинів мають дуже широку альтернативу різних видів покарань, що доволі часто не відповідають одна одній за своєю тяжкістю (наприклад, ст. 123 КК України передбачає від декількох десятків годин громадських робіт до двох років обмеження або позбавлення волі). Крім того, відсутність жорсткої залежності санкції від виду категорії злочину, тобто важливості об’єкта посягання та тяжкості завданої йому шкоди порушує принцип спів розмірності тяжкості злочинного діяння та встановленого за нього покарання.

Як не безпідставно зауважує В. Зубкова, в сучасній літературі проблема побудови санкцій є не просто дискусійною, але й такою, що не призводить хоча б до якогось прийнятного вирішення цієї проблеми. Висловлені тут найрізноманітніші думки. Так, на думку К.А. Сича, всі види кримінальних покарань залежно від їх «суворості» можуть бути використані для побудови категорійного ряду покарань. У зв’язку з чим він всі види кримінальних покарань ділить на три категорії: основні, спеціальні і додаткові. Основні покарання, у свою чергу, ним поділяються на менш суворі види покарань, середньої суворості, суворі та особливо суворі види покарань.

Будь-який вид покарання, його розмір, строк мають свою реалізацію передусім в санкціях кримінально-правової норми. Санкція же, по суті, представляє собою законодавчу оцінку суспільної небезпечності діяння, передбаченого у конкретній нормі. Між системою санкцій та системою покарань існує жорсткий зв’язок, завдяки якому в санкції можуть бути включені лише ті види покарання і лише у тих розмірах, які встановлені системою покарань. Російський науковець С.В. Бородін, що детально досліджував цю проблему, запропонував максимально повно використовувати можливості комп’ютерної техніки для конструювання санкцій, які дозволили б певною мірою зменшити вплив суб’єктивного моменту при їх встановленні у законі.

Ні теорія, ні практика не дають задовільної відповіді з приводу ситуації, що склалася. Мало того, немає поки і повного уявлення про те, як створюються самі ці санкції. Дослідники, що займаються питанням побудови санкцій, приходять до висновку, що визначити необхідну міру покарання на практиці є доволі складно, оскільки вони викладені у законі в загальному вигляді, а у науково-теоретичній літературі вони викладаються так само не конкретно. Проф. І.С. Ной писав: «Логічно обґрунтувати призначення конкретного покарання за конкретний злочин взагалі неможливо».

Існуючі нині в КК альтернативні санкції з великим набором видів покарань, у числі яких присутні арешт, громадські роботи, обмеження свободи, які практично не застосовуються на практиці, перетворюють санкції по суті у не альтернативні взагалі або ж мало альтернативні. У підсумку суд вимушений призначати реальне позбавлення волі або вдаватися до умовного засудження, що безумовно суттєво знижує ефективність санкцій.

Ні ступінь суспільної небезпеки, ні вимоги індивідуалізації покарання самі по собі не викликають необхідності побудови альтернативних санкцій із настільки широким набором видів покарань. Альтернативні санкції, на думку В Зубкової, повинні містити таку кількість в цілому тотожних видів кримінального покарання, які б дозволили суду, з однієї сторони, однозначно оцінити вчинене діяння, а з другої – максимально індивідуалізувати призначуване покарання. Не повинно бути такого становища, коли одне й те ж вчинене діяння могло бути оцінене судом неоднозначно: в одному випадку – обов’язковими роботами в годинах, в іншому, – позбавленням волі, але вже у роках.

Слабка сторона визначення категорій злочинів (ст. 12 КК України) полягає утому, що їх вид визначається розміром покарання у виді позбавлення волі, а ці розміри, як уже відзначалось, визначаються довільно. Здавалося б, логічно правильним є при визначенні категорій злочинів йти від важливості об’єкта посягання, розміру завданої шкоди, поширеності конкретного суспільно небезпечного діяння та інших об’єктивних показників, що й дозволило б законодавчо віднести конкретні групи злочинних діянь до певної категорії, закріпивши їх постатейно у КК. У цьому випадку такі категорії можна було б пов’язувати і з санкцією у вигляді позбавлення волі. Відтак, злочини невеликої тяжкості могли б мати санкції з широкою альтернативою покарань без ізоляції від суспільства. Злочини середньої тяжкості мали б вже більш вузьку альтернативу покарань (два-три види), тяжкі та особливо тяжкі (особливо останні) були б уже безальтернативними, передбачаючи лише покарання у вигляді позбавлення волі строком «від – до». Якщо у справі є особливо пом’якшуючі вину обставини, то суд в порядку ст. 66 КК України завжди може призначити покарання, що нижче від нижчої межі або перейти до іншого більш м’якого виду покарання (альтернативному позбавленню волі).

Серед проблем, що обговорюються сьогодні актуальним є інститут примирення винного з потерпілим.

У КК 2001 року було закріплено можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК). Інститут примирення з потерпілим виявився затребуваним практикою, він відповідає загальносвітовим тенденціям розвитку кримінальної юстиції, але потребує удосконалення, щоб більш адекватно відображати потреби сьогодення.

Поява такого інституту пов’язана передусім з тим, що суспільство і держава шукають прийнятні форми «розвантаження» системи кримінальної юстиції від зростаючої кількості кримінальних справ. Формується новітній напрямок розвитку кримінальної юстиції – альтернативні способи вирішення кримінально-правових конфліктів.

Сьогодні однією із головних проблем є робота по гармонізації кримінального законодавства. Мова йде про гармонізацію галузеву, міжгалузеву, внутрішньо системну, внутрішньо національну та міжнаціональну. Стосовно розглядуваної проблеми мова йде передусім про покарання – заохочення, виконання – звільнення.

У кримінальному праві заохочення є таким же повноцінним інструментом впливу на поведінку, як і покарання. Як відзначає проф. Ю. Голік, без покарання кримінальне право перестане бути кримінальним, а без заохочення вся кримінальна юстиція втратить сенс, перетвориться на бездушний каральний механізм, де будь-які спроби винного загладити завдану шкоду і свою вину перед суспільством та потерпілим втратять будь-який сенс, оскільки не будуть передбачати жодної реакції на них. Каральне правосуддя передбачає «видалення» злочинця із суспільства, причому видалення за посередництва держави. Що ж стосується жертв злочинів, то вони не завжди отримують відшкодування збитків і, як це не парадоксально, страждають вже більше від самої держави. Саме у цьому контексті необхідно активно проводити роботу по гармонізації чинного законодавства, щоб воно максимально відображало потреби сьогодення та нинішні можливості суспільства і держави.

З огляду на це пропонується модифікувати інститут примирення, у тому числі використовуючи західний досвід медіації – вирішення конфлікту шляхом його врегулювання між порушником (злочинцем) та потерпілим під контролем уповноважених органів та за їх згодою при посередництві третіх осіб, якими можуть бути представники релігійних або громадських організацій, що ставлять собі за мету боротьбу зі злочинністю, а також спеціально підготовлені для такої посередницької роботи люди. В Англії, Франції, Бельгії, Голландії та в цілому ряді інших країн накопичений великий досвід використання цього інституту. Як правило, він проходить поза межами кримінальної юстиції, дуже часто ще до офіційного порушення кримінальної справи. Цей досвід є цінним для вивчення, однак бездумно перенести його на вітчизняний грунт не вдасться, оскільки порядок порушення кримінальної справи, скажімо, в Англії і у нас зовсім не схожі один на одного і не мають нічого спільного. Слушною є думка Ю. Голіка, який вважає, що у Російській Федерації можна і слід це робити саме в рамках кримінального процесу, для чого процесуалісти повинні попрацювати та запропонувати відповідні зміни у КПК. Необхідно вичерпно прописати як саму процедуру врегулювання, так і можливість наступного контролю над поведінкою особи, що звільнена від відповідальності на цій підставі.

Іноді винний з огляду на різні причини не може відразу відшкодувати всю завдану злочином шкоду. У цьому випадку, на думку Ю. Голіка, доцільно передбачити надання йому деякого часу, наприклад, одного року для того, щоб він зміг заробити гроші та відшкодувати завдану матеріальну шкоду або власними силами ліквідувати негативні наслідки, що настали, наприклад, відремонтувати дім або автомобіль, що постраждали в результаті злочинних дій. По-іншому вважає Н. Кіреєва. На її думку, звільнення від кримінальної відповідальності є актом одномоментним. Воно не може пов’язуватись з іншими умовами, окрім тих, які безпосередньо є підставою звільнення від кримінальної відповідальності. Саме по собі звільнення від кримінальної відповідальності передбачає відсутність будь-яких додаткових вимог після прийняття рішення про це, оскільки анулює всі наслідки злочину. При цьому призупинення судового розгляду на строк до одного року може призвести до збігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів невеликої тяжкості, який у цьому випадку складає лише два роки.

Ю. Голік піднімає також питання про те, чи є дана підстава звільнення від кримінальної відповідальності дискреційною, при якій у компетентного органу є право застосовувати цю норму, але нема відповідного обов’язку. Протилежного висновку дійшла Н. Кіреєва, що детально проаналізувала російське законодавство.

На думку Н. Кіреєвої, проблемою є відсутність у законодавстві обмежень застосування даного інституту при вчиненні злочинів, що потягнули за собою смерть або завдали тяжкої шкоди здоров’ю людини. У цьому контексті науковець вважає прийнятною позицію КК Республіки Казахстан, у ст. 67 якого сказано: «1. Особа, що вчинила злочин невеликої тяжкості або вперше скоїла злочин середньої тяжкості, не пов’язаний із заподіянням смерті чи тяжкої шкоди здоров’ю людини, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилась з потерпілим і відшкодувала завдану шкоду. 2.Особа, що вчинила злочин середньої тяжкості, може бути звільнена від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилась з потерпілим і відшкодувала завдану шкоду».

Актуальною є також проблема подвійної форми вини за кримінальним законодавством України.

В абсолютній більшості випадків злочини вчиняються лише з однією формою вини (умисел чи необережність). Проте наука кримінального права на підставі аналізу ряду статей Особливої частини КК України розробила поняття змішаної форми вини, тобто щодо одних ознак складу злочину має місце умисел, щодо інших – необережність. Термін змішана (подвійна або складна) вина не передбачений чинним кримінальним законодавством України, однак до його розуміння та визначення є ряд підходів.

Зокрема, на думку М.І. Мельника, В.А. Клименка складна форма вини передбачає різне психічне ставлення особи у формі умислу та необережності до різних об’єктивних ознак одного і того ж злочину. Такої ж точки зору притримуються і інші науковці. Як стверджують А.В. Савченко та інші, концепція змішаної форми вини являє собою окреме психічне ставлення особи до діяння та її психічне ставлення до його наслідків.

Підтримує таку позицію і відомий російський науковець О.І. Рарог. Зокрема, він визнає паралельне існування двох різних форм вини в одному злочині, однак категорично не погоджується з термінологічними зворотами. На його думку, термін змішана (подвійна чи складна) вина – неточний. На підтвердження цього він наводить два аргументи. По-перше, це прямо протирічить російському законодавству, де закріплена (ст. 27 Кримінального кодексу РФ) відповідальність за злочини, вчинені з двома формами вини; по-друге, збіг умислу і необережності в одному злочині не утворюють ніякої третьої форми вини, вони між собою не змішуються, а існують самостійно, хоч і в одному злочині.

А.В. Шевчук вважає, що наведений О.І. Рарогом аргумент не зовсім переконливий, оскільки такий термінологічний зворот абсолютно не змішує умисну і необережну форму вини в одному злочині, а лише підтверджує їх паралельне, самостійне існування в одному складі злочину. Наявність такого терміна також не свідчить і про виділення окремої, не передбаченої законом, третьої форми вини. Він лише підкреслює, що злочин може бути вчинений одночасно із двома, вказаними в кримінальному законі, формами вини. На його (А.В. Шевчука) думку, такі або аналогічні розбіжності щодо терміна та поняття злочинів, що вчинені з двома формами вини, абсолютно не мають змісту, оскільки вони не суперечать одна одній, а лише доповнюють одна одну. Науковець вбачає лише один спосіб їх урегулювання. Мова йде про законодавче закріплення поняття змішана, подвійна чи складна вина, притому, що теорія подвійної вини уже набула втілення в законодавстві ряду зарубіжних країн – Данія, Польща, Казахстан, Білорусь, Росія. Що стосується самого терміна та поняття, то вчений, зокрема, пропонує термін подвійна вина – яка являє собою окремо психічне ставлення особи у формі умислу (прямого або непрямого) щодо суспільно небезпечного діяння та її психічне ставлення у формі необережності (злочинної самовпевненості або злочинної недбалості) щодо можливих або кваліфікованих суспільно небезпечних наслідків.

Питання про подвійну форму вини виникає в тих складах злочину, в яких об’єктивна сторона за своїм характером є складною. Тому друге важливе питання, яке потребує дослідження, - це класифікація видів злочинів із подвійною формою вини. Окрім двох груп, які раніше виділені наукою кримінального права (Перше. Злочини, в яких діяння, що являє собою порушення певних правил безпеки, саме по собі, у відриві від наслідків є адміністративним чи дисциплінарним правопорушенням, і тільки настання суспільно-небезпечних наслідків, які причинно пов’язані з діянням, характеризує вчинене як злочин. Друге. Умисні злочини, об’єктивна сторона яких характеризується двома різними наслідками, один з яких (найближчий) є конструктивною ознакою основного складу злочину, а інший (віддалений) – кваліфікуючою ознакою. В таких злочинах відповідно до закону щодо діяння і щодо першого, обов’язкового наслідку суб’єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а щодо віддаленого кваліфікованого наслідку – тільки в необережності (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість), А.В. Шевчук, який вважає, що вони охоплюють лише матеріальні склади злочинів, виділяє ще й третю групу злочинів із подвійною формою вини. Це пов’язано з тим, що чинний КК передбачає ряд статей, в яких основний склад посягання є умисним злочином із формальним складом, а кваліфікований його вид – із матеріальним складом. Саме тут ставлення до можливих наслідків або наслідків, що настали, виражається в необережній формі вини. Отже, і тут у наявності подвійна форма вини: щодо діяння умисел, а до наслідків – необережність. (ч. 3 ст. 204 КК України – збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, що призвело до отруєння людей; ч. 3 ст. 278 КК України – угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна, що спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки і ряд інших).

Складним є питання про те, яким у цілому є злочин, вчинений винним, - умисним чи необережним? На думку вченого, абсолютна більшість злочинів із подвійною формою вини вчиняються умисно. Сюди належить віднести дві групи таких посягань, а саме: 1) злочини, об’єктивна сторона яких характеризується двома різними наслідками – обов’язковим та факультативним; 2) злочини, основний склад яких формальний, а кваліфікований – матеріальний. Третя ж група злочинів, а саме діяння (дія або бездіяльність), що пов’язані з порушенням, передбачених законом, вимог і правил, – у цілому повинні характеризуватись як необережні злочини. Як і в попередніх випадках, вчений вважає, що викладене повинно бути відображене в нормі КК України.

Встановлення наявності подвійної форми вини має важливе практичне значення, що полягає ось у чому:

1) це одна із основних та необхідних умов розмежування суміжних складів злочинів;

2) це дає можливість конкретизувати ступінь суспільної небезпеки вчиненогодіяння;

3) це є аргументом на користь правильної кваліфікації вчиненого та індивідуалізації призначеного покарання.

Питання для самоконтролю:

1. У чому полягає значення виокремлення загальної частини у кримінальному законодавстві?

2. Як співвідносяться приписи Загальної і Особливої частини КК?

3. Яким приписам слід надавати переваги при виникненні суперечності між положеннями Загальної і Особливої частини КК?

4. Що являє собою загальна частина кримінального законодавства України?

5. В якій частині КК слід розв’язати проблему кримінально-правового ризику?

6. Назвіть ознаки та допустимі форми кримінально-правового ризику.

7. Співвідношення ризикованої поведінки та крайньої необхідності.

8. Назвіть основні проблеми кримінально-правового ризику, розкрийте значення й кримінально-правові наслідки поняття експеримент та експромт.

9. Наведіть основні проблеми тлумачення оціночних категорій кримінального закону.

10. Наведіть приклади оціночних категорій у КК України.

11. Роль категорії «доцільність» та показники доцільності при прийнятті рішення або розробці рекомендацій Верховним Судом чи приміток до норм КК законодавцем з приводу оціночних понять у кримінальному законі.

12. Як співвідносяться філософське діалектико-матеріалістичне поняття причинності з кримінально-правовим поняттям причинного зв’язку?

13. В чому полягає фізичне та інтелектуальне співвиконання злочину?

14. У чому полягає значення інституту співучасті у злочині і як він проявляється через інститут причинності?

15. Якими є особливості співвідношення категорій причинного зв’язку та співучасті для вирішення питання про обґрунтування підстав кримінальної відповідальності співучасників?

16. Наявність підстав оборони та особливості визначення необхідності її оцінювати.

17. Хто має визначити, що оборона є необхідною?

18. Чи правильно називати необхідну оборону необхідною?

19. Співвідношення правил застосування проміжкового закону та зворотної дії закону.

20. Які особливості темпоральної дії «проміжкового» кримінального закону?

21. Якими є основні проблеми побудови та взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів у КК України?

22. Назвіть види та категорії покарань за класифікацією К.А. Сича.

23. Назвіть сутність, наслідки для сторін та основні проблеми інституту примирення винного з потерпілим.

24. Розкрийте зміст поняття «медіації».

25. Визначте основні проблеми подвійної форми вини за кримінальним законодавством України.

26. В чому полягає зміст «конструктивної» та «кваліфікуючої» ознаки при кваліфікації злочинів з подвійною формою вини?

27. Яким є практичне значення подвійної форми вини?

Рекомендована література:

1. Бабурин В. Современные проблемы уголовно-правового риска // Уголовное право. – М., 2005. – № 4. – С.11-13.

2. Векленко В., Бавсун М. Проблемы толкования оценочных катего­рий уголовного закона // Уголовное право. – М., 2003. – № 3. – С.15-17.

3. Жаровська Г.П. Причинний зв’язок і співучасть: проблеми кримінально-правової теорії та практики // Науковий вісник Чернівецького університету. Випуск 273. Правознавство. – 2005. – С. 97-101.

4. Пархоменко С. Почему необходимая оборона является необходимой? // Уголовное право. – 2003. – № 1. – С. 49.

5. Ерасов А. Темпоральное действие «промежуточного» уголовного закона // Уголовное право. – 2005. – № 5. – С. 20-23.

6. Шаломєєв Є. Формування інституту звільнення від покарання у кримінальному праві України другої половини XVII та XVIII ст. // Право України. – 2002. – № 11. – С. 135-137.

7. Зубкова В. Проблемы построения и взаимообусловленности санкций и категорий преступлений в УК РФ // Уголовное право. – 2002. – № 4. – С. 18-20.

8. Голик Ю. Институт примирения нуждается в совершенствовании // Уголовное право. – 2003. – № 3. – С. 20-21; Киреева Н. Практические проблемы применения института примирения с потерпевшим // Уголовное право. – 2005. – № 5. – С. 34-36.

9. Шевчук А.В. Подвійна форма вини за кримінальним законодавством України // Науковий вісник Чернівецького університету. Випуск 273. Правознавство. – 2005. – С. 102-105.

«Актуальні проблеми романо-германської, англо-американської та міжнародної систем кримінального права в контексті їх еволюції та тенденцій імплементації в кримінальне законодавство України»

Дата добавления: 2013-12-14