Цінні папери, допущені до звернення в Україні

Цивільний кодекс Української РСР (далі - ЦК УРСР), який набрав чинності 1 січня 1964 р., не містив ніяких окремих норм щодо таких об’єктів цивiльних прав, як цінні папери. Лише у ст. 129 “Предмети, що можуть бути придбані лише з особливого дозволу” згадувався вексель, як платіжний документ, а також акції і облігації, як фондові цінності, що можуть бути предметом угод лише в порядку і межах, встановлених законодавством Союзу РСР. Не визначаючи поняття цінного паперу, ЦК УРСР все ж містив ст. 147 “Витребування грошей і цінних паперів”, яку важко було застосувати до невизначеного поняття. На практиці її застосовували до облігацій державних позик та ощадних книжок. Поняття цінних паперів до 1 січня 2004 року наводилося у ст. 1 Закону України “Про цінні папери і фондову біржу”, який набрав чинності з 1 січня 1992 року. Згідно цього визначення “цінними паперами є грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам”. Не важко помітити, наскільки не точним є дане визначення. По-перше, не всі цінні папери виступають різновидом тільки грошового капіталу. Часто це виражається опосередковано через товар чи інший базовий актив (наприклад, товаророзпорядчі цінні папери; варанти на право купівлі акцій чи облігацій тощо). По-друге, вжиття слів “як правило” щодо виплати “доходу у вигляді дивідендів або процентів” вже робить цю ознаку цінного паперу нехарактерною для всіх цінних паперів, а тому недоцільною у визначенні поняття “цінні папери”. По-третє, слова “що засвідчують право володіння або відносини позики” також не мають великого сенсу, враховуючи правове поняття “володіння” як юридично забезпечене, фактичне та безпосереднє панування над річчю. Очевидно, що автори закону мали на увазі поняття “власність”. Однак, протягом десяти років цю неточність, органи державної виконавчої влади, які відповідають за розвиток ринку цінних паперів, так і не виправили. Новий Цивільний кодекс України, який набрав чинності з 1 січня 2004 року (далі – ЦК України), у порівнянні з ЦК УРСР 1963 року, містить цілу главу про цінні папери, як об'єкти цивільних прав (глава 14 “Цінні папери”). За основу названої глави взято главу 9 “Загальні положення про цінні папери” підрозділу 4 розділу 1 “Загальні положення” Модельного Цивільного кодексу для країн СНД. Це – рекомендаційний законодавчий акт СНД, прийнятий 29 жовтня 1994 року на п’ятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав – учасниць СНД. Однак, українська версія глави про цінні папери не є точною копією Модельного ЦК, а є істотно покращеним її варіантом. З 1 січня 2004 року набрав чинності також Господарський кодекс України (далі – ГК України), який також регулює статус цінних паперів і діяльність на ринку цінних паперів. У відповідності із загальними принципами побудови ЦК України глава 14 „Цінні папери” містить норми, що регулюють лише загальні для всіх цінних паперів питання. Особливості розміщення (видачі) та обігу цінних паперів регулюються спеціальними нормами ЦК України та актами законодавства України. Особливості правового регулювання цінних паперів, як об’єктів цивільних прав визначаються, крім норм глави 14 ЦК України, ще й такими статтями ЦК України:

ч. 2 ст. 48 “Правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою”;
ч. 2 ст. 115 “Майно господарського товариства”;
п. 4 ч. 1 ст. 116 “Права учасників господарського товариства”;
ст. 158 “Обмеження щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів”;
ч. 4 ст. 344 “Набувальна давність”;
ч. 1 ст. 389 “Витребування грошей та цінних паперів”;
ч. 1 ст. 537 “Виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса”;
ч. 1 ст. 576 “Предмет застави”;
ч. 4 ст. 656 “Предмет договору купівлі-продажу”;
ч. 1 ст. 718 “Предмет договору дарування”;
ч. 1 ст. 729 “Пожертва”;
ч. 1 та 2 ст. 969 “Зберігання цінностей у банку”;
ч. 2 ст. 975 “Зберігання речей у готелі”;
ч. 1 ст. 1030 “Предмет договору управління майном”;
ст. 1045 “Особливості управління цінними паперами”.

До спеціальних актів законодавства віднесено Господарський кодекс України, що, виходячи з його змісту, додав непорозумінь до функціонування вже більш або менш сформованого ринку цінних паперів та Національної депозитарної системи України. Особливості правового регулювання ринку цінних паперів в ГК України прописані в двох главах – главі 17 „Цінні папери у господарській діяльності” та параграфі 3 „Посередництво у здійсненні операцій з цінними паперами. Фондова біржа” глави 35 „Особливості правового регулювання фінансової діяльності”, а також у наступних статтях ГК:

ч. 3 ст. 41 „Антимонопольно-конкурентне законодавство”;
ч. 3 ст. 58 „Державна реєстрація суб'єкта господарювання”;
ч.ч. 1, 2 та 6 ст. 66 „Майно підприємства”;
ч. 2 ст. 83 „Державна реєстрація господарського товариства”;
ч. 1 ст. 86 „Вклади учасників та засновників господарського товариства”;
ч. 5 ст. 107 „Господарська діяльність виробничого кооперативу”;
ч.ч. 1, 2, 4 та 7 ст. 139 „Майно у сфері господарювання”;
ч. 1 ст. 140 „Джерела формування майна суб'єктів господарювання”;
ст. 143 „Цінні папери у складі майна суб'єктів господарювання”;
ч. 3 ст. 197 „Місце виконання господарського зобов'язання”;
ст. 201 „Загальногосподарські (публічні) гарантії виконання зобов'язань”;
ч. 1 ст. 392 „Форми здійснення іноземних інвестицій”.

Спеціальними законодавчими актами щодо цінних паперів є Закони України “Про цінні папери і фондову біржу”, “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”, “Про обіг векселів в Україні”, “Про господарські товариства”, “Про банки і банківську діяльність”, “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, “Про іпотеку”, “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”, “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”, „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” тощо. Визначення цінного паперу наведено у ч. 1 ст. 194 ЦК України та у абз. 2 ч. 1 ст. 163 ГК України. По суті, ці два визначення є тотожними.

Ч. 1 ст. 194 ЦК України

Абз. 2 ч. 1 ст. 163 ГК України

Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає відносини між суб'єктом господарювання, який його випустив (видав), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

ОЗНАКИ ЦІННИХ ПАПЕРІВ

У ч. 1 ст. 194 ЦК України та абз. 2 ч. 1 ст. 163 ГК України міститься легальне визначення цінного папера з якого випливає, що для будь-якого цінного папера характерними є такі ознаки:

цінним папером є документ;
документ має бути встановленої форми;
документ має містити відповідні реквізити;
документ має посвідчувати грошове або інше майнове право яке визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником;
документ передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску (видачі),
документ передбачає можливість передачі прав, що випливають з нього, іншим особам.

Від дня набрання чинності ЦК України та ГК України втрачає чинність визначення цінного папера, дане в Законі України "Про цінні папери і фондову біржу".

Перша та друга ознаки цінних паперів пов’язані між собою. Тому охарактеризуємо їх разом: а) цінним папером є документ; б) документ має бути встановленої форми. Виходячи з теорії цінних паперів та законодавчого визначення цінних паперів будь-який цінний папір являє собою “документ”, себто - письмовий акт, спроможний служити доказом наявності правовідносин, що мають певні правові наслідки. Саме ця теза вказує на потребу встановлення її істинності, оскільки останнім часом посилилася тенденція до більш широкого використання так званих “бездокументарних” цінних паперів замість “документарних” (паперових).

Розглянемо проблеми у визначенні першої ознаки, наявності цінного паперу, як документу. Цінні папери можуть існувати, як в Україні, так і в інших країнах, у формі паперових документів, або на електронних носіях. В Україні такі форми називаються "документарна" та "бездокументарна" форма цінного папера. Згідно ч. 3 ст. 195 ЦК України цінні папери можуть випускатися (розміщуватися) в "документарній" та "бездокументарній" формі відповідно до закону.

Слід зазначити, що в актах законодавства України отримав закріплення традиційний (з часів, існування документів на папері) поділ цінних паперів на форми, що у сукупності з визначенням цінного паперу (див. ст. 194 ЦК України) призводить до виникнення конструкції "документ у документарній формі" та "документ у бездокументарній формі". Тому до назв форм цінних паперів слід відноситься як до власних назв цих форм, які традиційно склалися історично, і сприйняті законодавцем у ЦК України, ГК України та Законі України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні".

Законодавство України (не про цінні папери) закріплює більш прогресивне визначення документа: документом є передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві (ст. 27 "Документ в інформаційних відносинах" Закону України "Про інформацію", ст. 1 Закону України "Про обов'язковий примірник документів"). Це поняття документу узгоджується як з чинним національним законодавством, зокрема Законами України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронний цифровий підпис”, так і з рекомендаційними міжнародними документами - Директивою Європейського парламенту по електронним підписам, з Модельним законом СНД про електронний цифровий підпис. В перспективі назви форм повинні бути приведені до сучасного визначення документу, яке враховує досягнення науково-технічного прогресу. Перша спроба виправити ситуацію була здійснена у проекті Закону України „Про емісійні цінні папери та фондовий ринок” (реєстр. № 4016-Д від 21 листопада 2001 року). Однак законопроект був відхилений Верховною Радою України після виступу представника ДКЦПФР з трибуни Верховної Ради України.

Форми випуску цінних паперів регулюються Законом України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”. Згідно ст. 4 цього закону цінні папери, обіг яких дозволено на території України, і цінні папери, на які поширюється дія законів України, можуть розміщуватися в “документарній” та “бездокументарній” формах. Згідно ст. 1 "документарною" формою цінного паперу є сертифікат цінного паперу, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів, дані про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами, а "бездокументарною" формою цінного паперу є здійснений зберігачем обліковий запис на "рахунку у цінних паперах". Слід звернути увагу на те, що з правової точки зору відкриття рахунків не зберігачами (в тому числі спеціальних “рахунків у цінних паперах” депозитаріями) призводять до того, що цінних папір не існує у “бездокументарній” формі, а оформлення тимчасових свідоцтв, виписок з реєстру власників іменних цінних паперів, письмових зобов'язань замість сертифікатів цінних паперів призводить до відсутності цінного папера у “документарній” формі. Вказаний закон (ст. 13) дозволяє цінні папери в “документарній” формі перевести у “бездокументарну” форму (знерухомити їх).

При цьому, дуже важливим є усвідомлення того, що форма цінного паперу може стосуватися як випуску цінних паперів (про що зазначається у свідоцтві про реєстрацію випуску), так і конкретного цінного папера. Наприклад, знерухомленння цінного паперу переводить його у “бездокументарну” форму, хоча весь випуск цінних паперів залишається у “документарній” формі.

Слід враховувати, що згідно ч. 2 ст. 13 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”, укладення договорів на організованому ринку (на фондовій біржі або у торговельно-інформаційній системі) можливе виключно для цінних паперів у "бездокументарній" формі. Саме тому, конкретні цінні папери “документарного” випуску слід знерухомити – перевести у “бездокументарну” форму.

Форма цінного паперу не впливає на об'єм прав за цінним папером, тобто на зобов'язальні відносини між власником цінного паперу та особою, зобов'язаною за цінним папером (емітентом). Однак форма цінного паперу впливає на порядок обліку та передачі прав за цінними паперами по системам обліку - системі реєстру власників іменних цінних паперів чи системі депозитарного обліку, які є двома системами обліку однієї Національної депозитарної системи України.

На практиці у "бездокументарній" формі існують виключно емісійні цінні папери, тобто цінні папери, які розміщуються “випусками” – сукупностями цінних паперів одного емітента певного виду та однієї номінальної вартості, що забезпечують їх власникам однаковий обсяг прав і можливість мати однакові умови розміщення на фондовому ринку. При цьому такий “випуск цінних паперів” (як сукупність цінних паперів) підлягає реєстрації в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку. Поняття “випуску” та порядок оформлення на нього глобального сертифікату, який передається на зберігання до депозитарію визначається ст.ст. 1 та 4 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”.

За своєю правовою природою цінні папери традиційно прийнято відносити до речей. На відміну від звичайних речей зазначена властивість цінних паперів визначається не природними властивостями та кількістю сертифікатів. Суттю цінних паперів є зобов’язальні відносини. Без них не існує цінного паперу (див. визначення цінного папера). Саме єдина зобов'язальна природа цінного папера дозволяє переводити його з однієї форми в іншу без зміни об'єму прав за цінним папером.

Проблеми форми цінних паперів стосуються акцій, облігацій, інвестиційних сертифікатів, іпотечних сертифікатів, сертифікатів фонду операцій з нерухомістю (ФОН), як емісійних цінних паперів. Саме емісійні цінні папери обліковуються в системі реєстру власників іменних цінних паперів або в системі депозитарного обліку прямими учасниками Національної депозитарної системи. Всі інші цінні папери існують у “документарній” формі та мають інші правила обліку.

Третьою ознакою цінних паперів є та, що документ, який є цінним папером, має містити відповідні реквізити. Ця вимога конкретизується у понятті “вимоги до цінного паперу”, які встановлені ст. 196 ЦК України. В основу цієї статті покладено ст. 191 Модельного ЦК для країн СНД, що слід враховувати при зовнішньоекономічній діяльності, оскільки аналогічна стаття може міститися і в ЦК інших держав СНД. У ст. 196 ЦК України законодавець чітко розрізняє: а) реквізити цінних паперів; б) вимоги щодо форми цінного паперу; в) інші необхідні вимоги. При чому, вказані вимоги повинні бути встановлені тільки в нормативно-правових актах, які мають юридичну силу закону.

Ця стаття базується на одному з законів діалектики – єдності форми та змісту. Цінним папером є зміст (певний об’єм прав), який може існувати певній формі (сертифіката або коду на рахунку у цінних паперах). Зміст не може існувати без форми, як і форма без змісту. Тому, вимоги до цінного папера можуть розглядатися і як вимоги до форми цінного папера. Сам по собі зміст (об’єм прав) не може мати реквізитів. Реквізити проявляються через форму цінного паперу. Хоча спосіб їх прописання у законах дозволяє повністю їх дотриматися тільки при “документарній” формі цінного папера.

Зараз час визначені реквізити для ряду цінних паперів:

- "акція" повинна містити такі реквізити: фірмове найменування акціонерного товариства та його місцезнаходження, найменування цінного паперу - "акція", її порядковий номер, дату випуску, вид акції та її номінальну вартість, ім'я власника (для іменної акції), розмір статутного фонду акціонерного товариства на день випуску акцій, а також кількість акцій, що випускаються, строк виплати дивідендів та підпис голови правління акціонерного товариства або іншої уповноваженої на це особи, печатку акціонерного товариства (ст. 4 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу");

- "облігації підприємств" повинні мати такі реквізити: найменування цінного паперу - "облігація", фірмове найменування і місцезнаходження емітента облігацій; фірмове найменування або ім'я покупця (для іменної облігації); номінальну вартість облігації; строки погашення, розмір і строки виплати процентів (для процентних облігацій); місце і дату випуску, а також серію і номер облігації; підпис керівника емітента або іншої уповноваженої на це особи, печатку емітента. Обов'язковим реквізитом цільових облігацій є зазначення товару (послуг), під який вони випускаються (ст. 10 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу");

- “ощадні сертифікати” повинні мати такі реквізити: найменування цінного паперу - "ощадний сертифікат", найменування банку, що розмістив сертифікат, та його місцезнаходження; порядковий номер сертифіката, дату випуску, суму депозиту, строк вилучення вкладу (для строкового сертифіката); підпис керівника банку або іншої уповноваженої на це особи, печатку банку (стаття 18 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу");

- “простий вексель” містить такі реквізити: найменування - "вексель"; просту і нічим не обумовлену обіцянку сплатити визначену суму; зазначення строку платежу; зазначення місця, в якому повинен здійснитись платіж; найменування того, кому або за наказом кого платіж повинен бути здійснений; дату і місце складання векселя; підпис того, хто видає документ (векселедавця) (ст.21 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу");

- “переказний вексель” повинен містити такі реквізити: найменування - "вексель"; зазначення строку платежу; зазначення місця, в якому повинен здійснитись платіж; найменування того, кому або за наказом кого платіж повинен бути здійснений; дату і місце складання векселя; підпис того, хто видає документ (векселедавця); просту і нічим не обумовлену пропозицію сплатити певну суму; найменування того, хто повинен платити (платника). Документ, у якому відсутній будь-який з вказаних реквізитів, простого і переказного векселів, не має сили простого або переказного векселя, за винятком таких випадків: а) вексель, строк платежу по якому не вказано, розглядається як такий, що підлягає оплаті по пред'явленні; б) при відсутності особливого зазначення місце, позначене поруч з найменуванням платника (місце складання документа - для простого векселя), вважається місцем платежу і одночасно місцем проживання платника (векселедавця - для простого векселя); в) вексель, в якому не вказано місце його складання, визнається підписаним у місці, позначеному поруч з найменуванням векселедавця (ст.21 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу");

- “заставна” має містити наступні реквізити. 1) слово "Заставна" як складова частина назви документа та визначення про зобов'язання боржника виконати перед іпотекодержателем у встановлений строк основне зобов'язання; 2) для іпотекодавця, боржника (якщо він є відмінним від іпотекодавця) та іпотекодержателя - юридичних осіб: резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України; нерезидентів - найменування, юридична адреса та держава, де зареєстрована особа; для іпотекодавця, боржника (якщо він є відмінним від іпотекодавця) та іпотекодержателя - фізичних осіб: громадян України - прізвище, ім'я, по батькові, адреса постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів; іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адреса їх постійного місця проживання за межами України; 3) посилання на реквізити іпотечного договору та договору, що обумовлює основне зобов'язання; 4) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані; 5) зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання; 6) спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо він передбачений іпотечним договором; 7) відмітка про реєстраційний номер, дату та місце державної реєстрації обтяження нерухомого майна іпотекою (цей реквізит вноситься держателем відповідного державного реєстру). Заставна підписується іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Іпотекодавець, боржник - юридичні особи засвідчують підпис уповноваженої особи печаткою (ст.21 Закону України “Про іпотеку”);

- “іпотечний сертифікат” має містити наступні реквізити: слова "іпотечний сертифікат" як складова частина його назви; повна назва й місцезнаходження емітента; вид сертифіката (іменний або на пред'явника); для іменних сертифікатів: назва і юридична адреса власника - для юридичних осіб або прізвище, ім'я, по батькові та номер і серія паспорта власника (для нерезидентів - найменування та реквізити належним чином легалізованих документів, що відповідно до законодавства засвідчують особу) для фізичних осіб; номер та серія сертифіката; номінальна вартість сертифіката; строк обігу сертифіката, порядок та строк виплати платежів; інформація про забезпечення даного випуску сертифіката; інформація про страхування власника сертифіката від валютних та інших ризиків; підпис керівника емітента або уповноваженої на це особи емітента; скріплення печаткою, за її наявності (стаття 14 Закону України “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”).

Вимоги щодо форми цінного паперу визначаються Законом України "Про Національну депозитарну систему та особливостями електронного обігу цінних паперів в Україні", згідно ст. 1 якого "документарною" формою цінного паперу є сертифікат цінного паперу, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів, дані про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами, а "бездокументарною" формою цінного паперу є здійснений зберігачем обліковий запис на "рахунку у цінних паперах". Більша деталізація в актах законодавства України не встановлена, що може суттєво вплинути на сам факт існування певних цінних паперів, оскільки документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером (ч. 2 ст. 196 ЦК України).

Четвертою ознакою цінних паперів є та, що документ, який має статус цінного папера, “посвідчує грошове або інше майнове право яке визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником”. Тобто, цінні папери набувають певну цінність завдяки правам, що закріплені документом. Цінний папір сам по собі не має цінності (не рахуючи, звичайно, матеріалу, з якого він зроблений, якщо мова йде про його “документарну” форму) і стає цінним лише завдяки тому праву, виразом якого він є. Саме дуалістична природа цінних паперів породжує постійну суперечку між юристами з приводу відповіді на питання: Цінний папір – річ чи сукупність прав?

Законодавець у ст. 177 “Види об'єктів цивільних прав” ЦК України визначає цінні папери через поняття “річ”. Така ж позиція закріплена щодо цінних паперів і в ч. 2 ст. 115 "Майно господарського товариства", ст. 975 "Зберігання речей у готелі" ЦК України. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки (ст. 179 "Поняття речі" ЦК України). Однак, вступаючи у цивільні правовідносини, слід мати на увазі, що у відносинах щодо цінних паперів проявляється дуалізм речових (права, що складають зміст права власності на цінні папери – володіння, користування та розпорядження) та зобов’язальних прав (права вимоги до особи, що розмістила або видала цінний папір) про виконання зобов’язань, які слідують з умов розміщення (видачі) цінних паперів.

Поєднання речових та зобов’язальних прав гармонізовано у визначенні цінного паперу, яке дається у ст. 194 ЦК України та ст. 163 ГК України. Цінним папером є документ. Саме документ є тим об’єктом цивільного права на яке розповсюджуються речові права (зокрема, право власності). Зобов’язальні права охоплюються у визначенні цінного паперу словами “грошовим або іншим майновим правом”.

Для позначення передачі речових прав законодавець використовує конструкцію “право на цінний папір” (див. ч. 2 ст. 194 ЦК України, ст. 5 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”). Для позначення зобов’язальних прав (прав, що обумовлені умовами розміщення (видачі) цінних паперів та /або законодавством) використовується конструкція “права за цінним папером”. Тому учасникам цивільних правовідносин та органам державної влади (у тому числі, судової) слід чітко визначати правову природу тих правовідносин, які є предметом їхнього регулювання, або які лежать в основі спору. Якщо йдеться про передачу цінного паперу, то ключовими є речові права (див. статті книги третьої ЦК України), якщо мова йде про реалізацію прав за цінним папером (право на управління товариством, отримання доходу, інформації, грошової суми тощо) то ключовими є зобов’язальні правовідносини (див. статті книги п’ятої ЦК України).

Передання цінного папера передбачає перехід до нового власника всіх прав за цінним папером, що означає:

а) тісний і нерозривний зв'язок між самим цінним папером (правом власності на цінний папір) та прав, за цінним папером;

б) неможливість часткової передачі прав за цінним папером. Так, при відчуженні акцій продавець не може передати покупцю, а покупець прийняти від нього лише частину належних продавцю прав за акцією.

Частина 2 ст. 194 ЦК України як раз і поєднує момент передачі права власності на цінний папір та прав за цінним папером. Оскільки до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права за цінним папером, в Україні створюється ситуація яка забезпечує реалізацію прав за цінним папером власнику цінного паперу і у той же час не допускає реалізації прав за цінним папером третьою особою. Тому, з дня набрання чинності ЦК України норми ст. 5 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”, які встановлюють розбіжність в моменті передачі права власності на цінний папір та прав за цінним папером при "документарній" формі іменного цінного паперу застосовуються в частині, що не суперечить ЦК України.

Особливим є і вид зобов’язань, який закріплений цінним папером. Право, про яке йде мова, відноситься до права приватного, а не публічного. Звідси слідує, що з числа цінних паперів повинні бути виключені гроші та поштові марки, з власністю на які не пов’язано набуття приватноправових обов’язків. Отже, одним з основних моментів у понятті цінних паперів є те, що вони є приватноправовими документами.

П'ятою ознакою цінних паперів є та, що документ, який має статус цінного паперу, передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску (видачі). Загальні вимоги до виконання зобов’язань за цінним папером прописано у ст. 198 ЦК України. В основу коментованої статті покладено статтю 193 Модельного ЦК для країн СНД, що слід враховувати при зовнішньоекономічній діяльності, оскільки аналогічна стаття може міститися і в ЦК інших держав СНД.

Статтю 198 ЦК України слід розглядати виключно у сукупності з попередніми статтями глави 14. Тільки у цьому випадку стає чітко видно, що ця стаття стосується ордерних цінних паперів, які передаються шляхом індосаменту і, які співпадають з поняттям сертифікату цінного паперу (тобто володіння сертифікатом цінного паперу співпадає з володінням цінним папером).

Особа, яка видала ордерний цінний папір, і всі особи, які вчинили на цінному папері (сертифікаті цінного паперу чи алонжі) передавальний напис (індосамент), несуть перед законним володільцем такого цінного паперу солідарну відповідальність. Такий володілець ордерного цінного паперу вправі вимагати виконання зобов’язання за цим цінним папером від особи, яка видала цей цінний папір або яка його індосувала, або від всіх зобов’язаних осіб. Особа, яка зобов’язалася за ордерним цінним папером, у випадку задоволення вимог її володільця про виконання зобов’язання за ордерним цінним папером, набуває права зворотної вимоги (регресу) до решти осіб, які є зобов’язаними за ордерним цінним папером. Норми ст. 163 ГК України про індосамент для іменних цінних паперів, які не мають ніякого теоретичного або практичного сенсу, встигнуть відмінити найближчим часом. Такі зміни вже прийняті в першому читанні Верховною Радою України 17 лютого 2004 року.

Згідно ст. 198 ЦК України цінні папери на пред'явника передаються шляхом простого вручення. Особи, які передають права за іменними цінними паперами несуть відповідальність тільки за недійсність відповідної вимоги, але не за виконання зобов'язання за іменним цінним папером. Тому за такими цінними паперами відповідальність несуть особи, які їх розмістили - емітенти.

Частина 2 ст. 198 ЦК України розповсюджується на всі групи та види цінних паперів та містить одну з основних ознак цінних паперів - ознаку публічної достовірності. Її суть полягає у тому, що законом суттєво обмежено коло тих підстав, посилаючись на які боржник має право відмовитися від виконання зобов'язання. В абзаці першому частини другої коментованої статті міститься правило, яке не дозволяє зобов'язаній за цінним папером особі не виконати зобов'язання, посилаючись на відсутність підстави видачі цінного паперу. Тобто, зобов'язана за цінним папером особа повинна здійснити виконання, довірившись лише формальним ознакам (необхідним реквізитам) і не перевіряти первинних фактів, на підставі яких цінний папір був виданий. Так, якщо цінний папір виданий на підставі договору, який потім був розірваний або не виконаний в повному об’ємі, ці обставини не дають права відмовитися від виконання зобов’язання за цінним папером. Якщо цінний папір виданий з порушенням норм про розміщення, емісію або обіг конкретного виду цінного паперу, ці обставини не надають зобов’язаним за цінним папером особам право відмовитися від виконання зобов’язання за цінним папером.

У випадку виявлення завідомо неправдивої інформації (підлогу) або фальшивості (підробки) цінного паперу його володілець вправі пред'явити до особи, яка передала йому цей цінний папір (незалежно від його добросовісності), вимогу не тільки про належне виконання зобов'язання за цінним папером, але й відшкодування завданих збитків. У свою чергу ця особа має право пред'явити аналогічні вимоги до тієї особи, від якої вона отримала підроблений цінний папір. Від згаданої відповідальності, спрямованої на захист володільців цінних паперів, слід відрізняти відповідальність по збитках, які виникли внаслідок виконання зобов'язання за підробленим цінним папером.

Шостою ознакою цінних паперів є їх оборотоздатність.Згідно визначення цінного паперу за ст. 194 ЦК України та ст. 163 ГК України цінний папір, як документ, передбачає можливість передачі прав, що закріплені цим документом, іншим особам. У зв’язку з цим, не є цінними паперами ті документи, які до дня набрання чинності ЦК України вважалися цінними паперами, однак не передбачали можливість передачі прав за цінним папером іншим особам. Мова не йде про відміну існуючих інструментів ринку. Ці інструменти продовжують залишатися законними об’єктами цивільних прав, якщо відповідають вимогам ст. 177 “Види об'єктів цивільних прав” та ст. 178 “Оборотоздатність об'єктів цивільних прав” ЦК України, або стають документами, які підтверджують існування певних юридичних фактів (процесуальними документами). Однак, ці документи втрачають статус цінного паперу. У зв’язку з цим, одну з ознак цінного паперу втрачає іменний ощадний сертифікат та приватизаційні папери, як такі, що не передаються іншим особам.

Передання прав за цінним папером визначається ст. 197 ЦК України. В основу коментованої статті покладено статтю 192 Модельного ЦК для країн СНД, що слід враховувати при зовнішньоекономічній діяльності, оскільки аналогічна стаття може міститися і в ЦК інших держав СНД.

Залежно від способу визначення правомочної особи (особи, якій належать права за цінним папером) проводиться класифікація цінних паперів на цінні папери на пред'явника, іменні та ордерні, наділяючи кожну з цих груп цінних паперів юридично значущими особливостями. Практичне значення такої класифікації виражається у наданні різного правового значення певному виду цінних паперів, а також у встановленні порядку передачі прав за цінним папером.

Найбільш високою оборотоздатністю характеризуються цінні папери на пред'явника. У цінному папері на пред'явника права за цінним папером належать особі, яка пред'являє цінний папір. Права за такими цінними паперами передаються іншій особі шляхом вручення їй сертифікату цінного паперу. Зобов'язана за цінним папером особа (емітант) повинна здійснити виконання такій особі, не вимагаючи нічого, крім пред'явлення документа - сертифіката. Слід відзначити, що виходячи зі змісту ст. 197 ЦК України (норма не містить слів “якщо інше не передбачено законом”) унеможливлюється подальше знерухомлення цінних паперів на пред'явника (абз. 2 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”), а цінні папери на пред'явника можуть існувати виключно у "документарній" формі. Це, звичайно, є значним кроком назад у розвитку теорії цінних паперів та міжнародної практики.

Згідно ст. 389 "Витребування грошей та цінних паперів" ЦК України цінні папери на пред'явника не можуть бути витребувані від добросовісного набувача. Це ще раз підтверджує, що цінні папери на пред'явника розглядаються в ЦК України в “документарній” формі, без врахування можливості їх існування в системі депозитарного обліку, при якій існує можливість захисту прав добросовісного набувача. Заперечення можливості існування цінних паперів на пред’явника у „бездокументарній” формі є значним кроком назад в теорії та законодавств. Принаймні, тоді слід було б заперечити весь досвід створення системи Sicovam у Франції.

Іменні цінні папери засвідчують права, які належать "особі, названій у цінному папері". Зобов'язана особа (емітент) повинна виконати зобов'язання за цінним папером тільки такій особі. Згідно ст. 1 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" "документарною" формою цінного паперу є сертифікат цінного паперу, а "бездокументарною" формою цінного паперу є здійснений зберігачем обліковий запис на "рахунку у цінних паперах". Отже, за "документарної" формі іменного цінного паперу ім'я власника зазначається на сертифікаті цінного паперу, а за "бездокументарної" форми цінного паперу власник цінного паперу зазначається на "рахунку у цінних паперах" шляхом присвоєння власнику коду.

При цьому слід чітко розрізняти поняття “сертифікат цінного паперу” як “документарну” форму цінного папера, та поняття “інвестиційний сертифікат”, “іпотечний сертифікат”, “сертифікат ФОН”, як назви видів цінних паперів, які можуть існувати як у “документарній”, так і у “бездокументарній” формах.

На відміну від цінних паперів на пред'явника процедура передачі прав за іменними цінними паперами, ускладнена необхідністю дотримання певних формальностей, що суттєво знижує їх оборотоздатність. Права за іменним цінним папером передаються в порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії) (див. статті 509 - 519 ЦК України). Це означає, що для передачі прав за іменним цінним папером, його власник та новий придбавач зобов'язані дотриматися необхідних вимог до форми такої уступки, крім того, про таку уступку має бути повідомлено зобов'язану за цінним папером особу (наприклад, емітента). На практиці це робиться через прямих учасників Національної депозитарної системи України.

Оскільки порядок передачі прав за іменним цінним папером підпорядкований правилам, встановленим для уступки вимоги (цесії), то в ч. 4 ст. 197 ЦК України окремо обумовлено одну з основних вимог цесії - попередній власник іменного цінного паперу (цедент) відповідає перед новим власником (цесіонарієм) тільки за дійсність вимоги, але не за фактичне її виконання зобов'язаною за іменним цінним папером особою.

На відміну від іменного цінного паперу, права за ордерним цінним папером можуть належати не тільки поіменованій у цінному папері особі, але й особі, призначеній розпорядженням останньої. Отже, суб'єктом права за ордерним цінним папером може бути особа, вказана у цьому ордерному цінному папері, або інша уповноважена особа, призначена розпорядженням суб'єкта, названого у цінному папері. Найрозповсюдженішим ордерним цінним папером є вексель. З набранням чинності Законом України “Про іпотеку”, починають з’являтися заставні, які також є ордерними цінними паперами.

Індосамент, шляхом вчинення якого передаються права за ордерним цінним папером, являє собою передавальний напис на самому цінному папері (на обороті), який вчиняється індосантом на індосата, тобто, на особу, якій (або наказу якого) переходять права за ордерним цінним папером. Індосамент може вчинятися не тільки на оборотному боці сертифікату ордерного цінного паперу, але й на додатковому аркуші, спеціально призначеному виключно для цієї мети. Для векселів такий аркуш називається алонжем. Індосамент є одностороннім правочином і виконує не тільки передавальну функцію, але і, як правило, гарантійну, тобто встановлює відповідальність індосанта за виконання зобов'язання за ордерним цінним папером. При цьому, всі індосанти за ордерним цінним папером несуть солідарну відповідальність перед управненою за цінним папером особою (власником). Відповідальність індосанта може бути виключена лише у випадку особливого застереження до передавального напису.

Частина 5 ст. 197 ЦК України містить вказівку на три можливі види передавального напису за ордерним цінним папером - бланковий, ордерний і передоручальний. Якщо бланковий індосамент не містить зазначення особи, на користь якої (або наказу якої) має бути здійснено виконання, то ордерний індосамент містить вказівку на таку особу. Якщо ж останній індосамент на ордерному цінному папері бланковий, то такий цінний папір передається як цінний папір на пред'явника доти, доки один з власників не проставить на цінному папері своє ім'я, або ім'я іншої особи, або не передасть цінний папір шляхом вчинення ордерного індосаменту. Якщо індосамент передоручальний, набувачу (індосату) не переходять права за ордерним цінним папером. Йому доручається здійснення цих прав. Індосат виступає в таких відносинах у якості представника. Ці відносини, поряд з нормами про індосамент, регулюються нормами ЦК України про представництво (див. главу 17 ЦК України).

Частина 2 ст. 197 ЦК України містить норму про можливість виключення нормативно-правовим актом, що має юридичну силу закону, розміщення (для емісійних) або видачі (для не емісійних) цінних паперів як іменних, або як ордерних, або як паперів на пред'явника.

Слід зазначити, що у ч. 3 ст. 163 ГК України прописаний поділ цінних паперів тільки на іменні або на пред'явника. Ордерні цінні папери не виділяються в окрему групу. Такий поділ не був би небезпечним, якби не прописувалися особливості обігу цінних паперів в ГК України. Так іменні цінні папери (в які, очевидно автори ГК України включили і ті, які за ЦК України називаються ордерними) передаються шляхом повного індосаменту (передавального запису, який засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи), якщо інше не передбачено законом або в них спеціально не вказано, що вони не підлягають передачі. Вище ми звертали увагу на те, що і за ЦК України і за ГК України цінним папером є документ який можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам. Звідси слідує, що якщо документ не передбачає можливість передачі прав за ним, то він і не є цінним папером. Як можна було в одній ст. 163 ГК України прописати протилежні норми, сказати важко.

Наступне непорозуміння випливає на межі застосування статей 197 та 198 ЦК України і ст. 163 ГК України. Згідно ст. 163 ГК України іменні цінні папери (в які, очевидно автори ГК включили і ті, які за ЦК України називаються ордерними) передаються шляхом повного індосаменту. Згідно ст. 198 ЦК України особа, що видала цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно. Не позавидуєш реєстраторам власників іменних цінних паперів, які для виконання вимог обох кодексів повинні обліковувати не тільки власників іменних цінних паперів на певну дату, але й весь ланцюжок власників за кожним цінним папером, щоб забезпечити можливість надання інформації про тих, хто може бути солідарним відповідачем.

Правда, виконати вимоги двох кодексів реєстратори все рівно не зможуть з наступних причин: а) вимога передачі іменних цінних паперів шляхом повного індосаменту міститься тільки в ГК України, а тому прийшлося б солідарних боржників вишукувати тільки серед суб’єктів господарювання (ст. 55 ГК України); б) з ланцюжка солідарних боржників випадуть ті, хто знерухомив цінні папери у зберігача, оскільки такі цінні папери зберігаються “колективним способом” (див. ч. 3 ст. 7 Закону України “Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”). Залишається очікувати прийняття змін до ГК України, які прийняті Верховної Радою України у першому читанні 17 лютого 2004 року. До цього часу учасники ринку є заручниками законодавця, тобто, авторів ГК України.

В якості сьомої ознаки цінних паперів висувається теза, що для здійснення вміщеного в цінному папері права необхідне його пред’явлення. В основу ст. 194 ЦК України покладено ч. 1 ст. 180 Модельного ЦК для країн СНД, що слід враховувати при зовнішньоекономічній діяльності, оскільки аналогічна стаття може міститися і в ЦК інших держав СНД. Вказана стаття Модельного ЦК для країн СНД містить цю ознаку у визначенні цінного паперу. Міститься вона і у визначенні цінних паперів за ЦК Російської Федерації, Республіки Білорусь, Республіки Узбекистан. Пред`явлення цінного паперу для здійснення вміщеного в ньому майнового права в теорії цінних паперів є визначальним для віднесення будь-якого документу до розряду цінних паперів. Ця ознака на перший погляд здається спірною з появою “бездокументарної” форми існування цінного паперу.

У ст. 194 ЦК України здійснено відхід від однієї з основних ознак цінного паперу, яка вважалася основною протягом більш як століття – необхідності пред’явлення цінного паперу для реалізації або передачі прав за цінним папером. Такий відступ від традиційного визначення цінного паперу здійснено лише перед третім читанням ЦК України у Верховній Раді України. І не варто вважали легковажним таке відступлення від традиції, сформульованої ще Н.О. Нерсесовим та М.М. Агарковим, оскільки дослідження ринку цінних паперів показує, що вказана ознака не зникла. Її суттю є підтвердження перед особою, що видала (розмістила) цінний папір, правомочностей особи, якій належить цінний папір. Тобто, зобов’язаній за цінним папером особі (емітенту) необхідно мати достовірну інформацію про осіб, яким слід виконувати зобов’язання за цінними паперами. Вона залишається по цінним паперам на пред’явника та ордерним цінним паперам у незмінному вигляді – пред’явлення цінного паперу (сертифікату цінного паперу). Що ж стосується іменних цінних паперів, причому незалежно від форми їх випуску, то ця ознака трансформувалася у надання емітенту інформації про власників цінних паперів (реєстру власників) прямими учасниками Національної депозитарної системи України через дві системи обліку – систему реєстру власників іменних цінних паперів та систему депозитарного обліку.