Публічним правом та правом ЄС

Співвідношення МПрП зLex merсаtoria, національним і міжнародним

Як відомо, кілька останніх десятиліть продовжується швидкий розвиток світової торгівлі, ускладнення і поглиблення процесів міжнародної господарської взаємодії. Національне законодавство багатьох країн далеко не завжди встигає оновлювати зміни, в зв’язку із стрімким розвитком господарсько-економічної діяльності. Усе очевидніше стає неадекватність ряду його норм потребам зовнішнього обороту. Неухильно росте обсяг діючих нормативних розпоряджень, уніфікованих на міжнародному рівні, хоча відбувається це нерівномірно й аж ніяк не швидкими темпами. Широко поширюються контракти, що базуються на детально розроблених типових умовах, що у ряді випадків відступають від національних диспозитивних норм. Суперечки по контрактах дуже часто передаються на розгляд третейських, а не державних судів.

Отже такі обставини спонукають до появи теорії «lex mercatoria» як спроби дати відповідь на зміни, що відбуваються, у регулюванні зовнішньоекономічних операцій. У буквальному перекладі з латинської мови це словосполучення означає «торгове право».

А тому, теорія «lex mercatoria», у своїй концепції торкається багатьох питань, які претендують на глобальне осмислення правового регулювання міжнародної торгівлі.

Так, процес еволюції регулювання міжнародної торгівлі підрозділяється на три етапи. На першому з них, яке сягає собою в епоху середньовіччя воно існувало як «право купецького стану» і являло собою звичаї, дія яких простиралося за рамки національних границь. При великих торгових центрах існували особливі купецькі суди, що застосовували усталені звичаї. І на той час, lex mercatoria було справді міжнародним.

На наступному етапі звичайні норми увійшли в основному у національне законодавство західноєвропейських країн. В Англії вони були трансформовані в прецедентне право. Регулювання мирогосподарських зв'язків стало носити національний характер. У сучасний період норми, які опосредковували зовнішньоекономічні операції, на думку авторів цієї теорії, знову починають знаходити міжнародну природу. Виникає нове універсальне lex mercatoria, автономне від національних правових систем. На відміну від середньовічного, воно не носить яскраво вираженого станового характеру, регулюючи цей вид діяльності.

У тлумачення предмета терміну lex mercatoria, вчені включали найрізноманітніші міжнародні комерційні операції: купівлю-продаж, підряд, оренду, передачу технології, представництво, перевезення, страхування, розрахункові і кредитні відносини і т.д.

До джерел транснаціонального права відносять міжнародне законодавство і міжнародний торговельний порядок. У перше включають міжнародні конвенції, а також типові закони, розробленні на міжнародному рівні, які слугують моделлю для національних нормативних актів. У поняття міжнародного торговельного порядку вкладається більш ширший зміст, чим у національні системи права. Це і звичаї, типові контракти і угоди, зводи однакових правил, контрактні положення. Особливо часто згадуються документи, розроблені Міжнародною торговельною палатою — неурядовою організацією ділових кіл.

У підсумку під категорію lex mercatoria підводяться як норми, що регулюють відносини сторін і при відсутності на них посилання в контракті, а також і ті умови, для застосування яких необхідне згадування про це в тексті договору (курсив власний – Я.М.).

У числі загальних принципів lex mercatoria називають, зокрема, принципи pacta sunt servanda, (сумлінності виконання зобов'язань), допустимості розірвання контракту стороною у випадку істотного порушення його партнером.

Приведемо декілька прикладів, які на думку Ф.Кана, широко дотримуються в практиці міжнародного торгового обороту і на цій підставі можуть бути віднесені до норм lex mercatoria. Так, договір не вважається укладеним при відсутності всіх необхідних дозволів і, якщо до їхнього одержання він усе-таки підписується сторонами, то здійснюється під відкладеною умовою. На відміну від національного законодавства ряду країн визнається дійсним контракт без зазначення ціни. Документи, якими сторони обмінювалися в процесі переговорів, але які не ввійшли в остаточний текст угоди, утрачають юридичну чинність. Таким чином, партнери повинні інформувати один одного про те, що може вплинути на виконання договірних зобов'язань. Кредитор зобов'язаний приймати доступні йому міри до зменшення збитку, заподіяного йому внаслідок чи невиконання неналежного виконання зобов'язання боржником. При цьому визнається, що відзначені загальні підходи до виконання зобов'язань у цілому характерні і для національних систем права. Одночасно даний вчений стверджує, що конструкція відповідальності в lex mercatoria носить автономний і конкретний характер, щоправда, він не розкриває, у чому полягає ця відповідальність. Більш обережно оцінюється допустимість, перегляду договору у випадку зміни обставин. Констатується тенденція арбітражей визнавати таку можливість, особливо якщо мова йде про довгостроковий контракт.

Неважко помітити, що прихильники розглянутої теорії трактують дуже широко саму категорію «право». Вважаючи, що право містить у собі не тільки розпорядження, що є результатом нормотворчої діяльності держави чи то держав. До нього відносять будь-яке регулювання соціального поводження, прийняте в суспільстві. Таким чином, право, з їхнього погляду, є продукт якої-небудь соціальної спільності.

Посилаючись на це, прихильники даної концепції намагаються обґрунтувати існування «міжнародного співтовариства ділових людей», «міжнародного суспільства комерсантів», у рамках якого і виникло «поза національне» право. При цьому в одних випадках пишуть про тенденцію формування автономної міжнародної системи правових норм, в інших — про вже створившимуся уособленому правопорядку.

Проте невдовзі, пануючий підхід до визначення застосовного права на основі національних колізійних норм виявляється вже застарілим. А тому, спершу колізійне МПрП розглядалося як штучний бар'єр на шляху здійснення зовнішньоекономічних операцій і вирішення виникаючих суперечок відповідно до неточностей практики. Робляться заклики застосовувати до міжнародних торгових угод lex mercatoria. Відповідно національним системам права приділяється роль заповнення пробілів однакового регулювання.[23]

Як уже відзначалося, об’єктом правового регулювання МПрП є відносини. Які виходять за межі одного правопорядку, внаслідок чого засобами, які передбачені відповідною правовою системою, ці відносини врегульовані бути не можуть. Інакше кажучи, у таких випадках будь-яка правова система, так би мовити, не здатна «впоратись» відносинами, що стали «транснаціональними».[24] Інакше кажучи, у відповідному національному праві встановлюються лише приписи, згідно з якими суддя повинен обрати та застосувати до конкретних фактичних відносин іноземне право. Проте, якщо цей суддя відповідно встановлених правил застосує, наприклад, англійське право, останнє від цього не стане ані російським, ані українським.[25]

На сьогодні у міжнародне правове регулювання на національному рівні влилось близько 240 держав. Безумовно, міжнародне право визначає межі судової влади поряд один одним суверенних держав. Жодна держава не вправі застосовувати дії, що випливають із верховенства її влади, за межі її власної території.

Поряд із національними юрисдикціями діють засоби міжнародного права, які є єдиними, а вимоги яких – зокрема норми jus cogens – є обов’язковими для виконання будь-яким сувереном. Це означає, що обов’язкові приписи міжнародного публічного права не повинні бути порушені на національному рівні. Присутність владних суб’єктів у міжнародних відносинах як владного, так і невладного характеру приводить до неминучого висновку про єдність похідних засад міжнародного публічного та приватного права. Де такими є принципи міжнародного права, дотримання яких є обов’язковим для всіх учасників міжнародних відносин.

Проте в доктрині стверджується, що хоча загальні норми міжнародного права мають перевагу над національними законами, втім, на практиці, вони не мають такого значення, котре б відповідало їх місцю в ієрархії норм права. До того ж, більшість цих норм представлена в загальному вигляді, що вони навряд чи зможуть надати велику допомогу при вирішенні конкретних проблем. Завдяки цьому і виникла так звана доктрина трансформації норм міжнародного права у національне законодавство, коли міжнародне публічне право діє на національних рівнях опосередковано, через відтворення чи визнання обов’язковим його положень завдяки уточненню їх через рішення національних законодавців, проте це зовсім не означає що міжнародне публічне право безпосередньо не регулює відносини суб’єктів цього права на міжнародних територіях.

Варто пригадати, що у теорії права, як справедливо відзначається, внутрідержавне (національне) право, регіональне і міжнародне право є різними, самостійними системами права, які мають як загальні риси, так і особливості. Внутрідержавне право регулює відносини в середині країни, на її території. Міжнародне право регулює відносини між державами та іншими суб’єктами міжнародного права.

Існують три концепції співвідношення міжнародного і внутрідержавного права:

· концепція примату міжнародного права. При розбіжності норм міжнародного і національного права застосовуються норми міжнародного права;

· концепція примату внутрішньодержавного права – норми міжнародного права застосовуються лише в тому випадку, якщо вони не суперечать внутрішньому праву;

· дуалістична концепція ґрунтується на визначенні двох різних, взаємодіючих між собою систем права: внутрідержавного і міжнародного.

У сучасній юридичній науці домінуючим є дуалістичний підхід, через який призначається примат міжнародно-правових норм, якщо вони визначені державою і включені до системи національного права. Важливим засобом імплементації норм міжнародного права є їхня трансформація.

Форми трансформації норм міжнародного права:

1) пряма – норми укладеного і ратифікованого міжнародного договору безпосередньо набувають силу закону;

2) опосередкована – означає ухвалення особливого закону, іншого нормативно - правового акту, що переводить норму міжнародного договору у внутрідержавну норму права;

3) змішана – є поєднанням елементів перших двох видів і є найбільш поширеною.

Проблема співвідношення внутрідержавного (національного) і міжнародного права визначається, з одного боку, об’єктивним процесом розвитку співпраці держав на міжнародній арені, з іншого боку підвищенням ролі правового регулювання, зокрема міжнародного, в економічних, соціальних, політичних, культурних відносинах усередині країни. Так, наприклад, правовий статус особистості у всіх сучасних державах формується відповідно до міжнародних стандартів прав людини, регулювання економічних відносин «підстроюється» під стандарти Світової організації торгівлі тощо.

Останнім часом набуло актуальності питання про співвідношення регіонального, або інтегрального (зокрема європейського) права і національного права. Право Європейського Союзу створюється з урахуванням і під прямим впливом національного права держав-членів. У свою чергу право Європейського Союзу часто визначає рамки застосування національного права, є стимулятором його розвитку. Існують специфічні форми взаємопроникнення права ЄС та національного права, наприклад, через рішення Суду Європейських співтовариств. У разі розбіжностей між регіональним (інтегративним) і національним правом національні суди держав членів мають право звернутися до Суду ЄС за роз’яснюючим висновком, що, як правило, зумовлює рішення національного суду.[26]

Уніфікація приватного права держав — членів ЄЕС, здійснювана за допомогою нормативних актів, видаваних органами ЄЕС, яка, як правило, має на меті створення єдиного чи однакового режиму регулювання приватно-правових відносин незалежно від того, містять вони чи ні іноземний елемент. Окрім того, в рамках ЄЕС проводиться й уніфікація МПрП країн — членів співтовариства, тобто уніфікація приватно-правових норм, які регулюють відносини з іноземним елементом. Проведення такої уніфікації прямо передбачається Договором ЄЕС.

Як встановлюється в його ст. 220, «держави — члени в разі потреби вступають між собою в переговори» для того, щоб:

· забезпечити захист своїх громадян; захист їхніх прав; забезпечити можливість користатися цими правами на тих же умовах, на яких такий захист і така можливість надаються кожною державою своїм власним громадянам;

· усунути подвійне оподатковування в рамках співтовариства;

· забезпечити взаємне визнання компаній і збереження їхньої правосуб'єктності при їхньому переміщенні з однієї країни в іншу, а також забезпечити можливість злиття компаній, що підпадають під дію різних національних законів;

· спростити взаємне визнання і виконання судових і арбітражних рішень».

Натомість, в даній нормі замовчується те, які саме правові акти повинні прийматися на її основі. Однак наявність умов, у силу яких всі перераховані питання повинні зважуватися державами — членами ЄЕС шляхом переговорів, досить ясно вказує на те, що як інструменти правової уніфікації з цих питань повинні виступати не акти, видавані органами ЄЕС, а міжнародні угоди, що укладаються державами — членами.[27]

У теорії та практиці утвердилися два основні принципи, що визначають співвідношення права ЄС і національного права:

1) пріоритет права ЄС щодо національного права, який знайшов віддзеркалення в конституціях держав-членів;

2) принцип прямої дії права ЄС на території держав членів. Де фізичні та юридичні особи мають право посилатися на норми права ЄС при вирішення конкретної справи.[28]

Проте в цілому у МПрП, існує принципово інша ситуація, що регулює відносини між фізичними та юридичними особами у випадках, коли вони стають «транснаціональними». Так, по відношенню до публічних відносин приведемо приклад. Коли у відкритому морі під час морських перевезень, міжнародне публічне право нездатне їх врегулювати, бо зазначені особи не є його суб’єктами. Ще меншим можливе врегулювання засобами національного права, оскільки за відомим постулатом, державам заборонено розповсюджувати національну юрисдикцію на міжнародні території, що їх спільно використовує все людство, які є його спільною спадщиною. Проте ж, все ж таки, ці відносини повинні бути врегульовані.

У разі, коли з метою їхнього регулювання укладається відповідний міжнародний договір, то ситуація стає знайомою, бо у дію вступає доктрина трансформації. Проте у разі коли якась держава не є учасником такого договору, або коли відносини зачіпають два чи більше національні правопорядки. Заінтересованих у її належному регулюванні, а відповідний міжнародний договір відсутній. Така ситуація у науці МПрП окреслюється прогалиною, свого роду «зоною неврегульованості». Проте, саме у цьому випадку на допомогу приходить МПрП, яке пропонує раціональні засоби застосування на відповідних чи національних територіях «чужого», іноземного права. Сутність цих засобів зводиться до надання нормам іноземного права якості «екстериторіальності», тобто, можливості бути застосованими в межах конкретних національних, «чужих» їм за своєю природою, іноземних юрисдикцій.

Інакше кажучи, це засоби застосування не міжнародного публічного права. А норм іноземного національного права, але оскільки ці засоби є міжнародно визнаними, звичайними у світовій практиці, вони й отримали назву, призначених для «приватного регулювання приватних, невдалих відносин». Тобто у міжнародному публічному праві цей термін може бути використаний як синонім терміну «міжнародне», то у МПрП він означає, що відносини, які регулюються, виходять за межі однієї держави і повязані з правовими системами різних країн.

Отже, наведене дає підстави стверджувати, що відокремлення міжнародного публічного та міжнародного приватного права засновується, головним чином, на розмежуванні сфер (об’єктів) регулювання та суб’єктів, стосовно яких зазначене регулювання здійснюється. До компетенції міжнародного публічного права належить вирішення питань, пов’язаних із забезпеченням миру та міжнародної безпеки, суверенітету держав, невтручання у внутрішні справи тощо.

Більше того, зазначені системи права не розділяються настільки жорстко, щоб між ними утворилась «непереборна безодня». Обидві системи взаємодоповнюють одна одну, все більше питань правового регулювання транснаціональних відносин суб’єктів МПрП знаходять своє вирішення укладених договорів. З іншого – МПрП не може порушувати головні принципи міжнародного публічного права (суверенітету держав, невтручання у внутрішні справи і т.ін.), використовуючи їх у досить своєрідній формі, при використанні принципу взаємності чи то визначенні статусу іноземців у міжнародному цивільному процесі..

Література до Лекції 1 Теми №1 Модулю 1

1. Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- 316с.

2. Чубарєв, В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – 608с.

3. Фединяк, Г.С., Фединяк, Л.С. Міжнародне приватне право: Навч. посіб. — 2-е вид., допов. — К., Юрінком Інтер, 2000. — 416 с.

4. Оборотов Ю.М., Крестовська Н.М., Крижанівський А.Ф., Матвєєва Л.Г. Теорія держави і права. Державний іспит. – Харків: Одіссей, 2010. – 256с.

5. Міжнародне приватне право: сучасні проблеми: В 2 кн.— М.: Наука, 1993.— Кн. 2.— 232 с.

6. Юлдашев, О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти. - К.: МАУП, 2004. - 576с.

7. Міжнародне приватне право: підруч.длястуд.вищ.навч.закл./за ред.проф.В.П.Жушмана та доц..І.А.Шуміло. –Х.: Право, 2011. -320с.

8. Фединяк, Г.С. Міжнародне приватне право (у запитаннях та відповідях). Навчальний посібник.- К.: Атіка, 2000.- 336 с.

9. Міжнародне приватне право. Науково-практичний коментар Закону/ За ред.доктора юридичних наук, проф. А.Довгерта. –Х.: ТОВ «Одіссей», 2008. – 352с.

[1]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.3

[2]Толстих В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и пременения раздела VII части третьей ГК РФ. – М.: Спартак, 2002. – С.8//Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.7

[3]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.6

[4]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.3

[5]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.7

[6]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.8

[7]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.6

[8] Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.8

[9]Оборотов Ю.М., Крестовська Н.М., Крижанівський А.Ф., Матвєєва Л.Г. Теорія держави і права. Державний іспит. – Харків: Одіссей, 2010. – С.137

[10]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.8, 9

[11]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.12, 13

[12] Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.21-22

[13]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.24

[14]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.7

[15]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.25

[16]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.24 - 25; Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.7

[17]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.6

[18]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.27

[19]Міжнародне приватне право.навч.посіб./За ред..С.Г.Кузьменка. – К.Центр учбової літератури, 2010.- С.11 -12

[20]Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право: Навч. посіб. — 2-е вид., допов. — К., Юрінком Інтер, 2000. — С.11-12

[21]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.59-60

[22]Юлдашев О. Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти. - К.: МАУП, 2004. - С.77-87

[23]Міжнародне приватне право: сучасні проблеми: В 2 кн.— М.: Наука, 1993.— Кн. 2.— С.129-137

[24]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.28

[25]Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С.28

[26]Оборотов Ю.М., Крестовська Н.М., Крижанівський А.Ф., Матвєєва Л.Г. Теорія держави і права. Державний іспит. – Харків: Одіссей, 2010. – С.139-140

[27]Міжнародне приватне право: сучасні проблеми: В 2 кн.— М.: Наука, 1993.— Кн. 2.— С.17

[28]Оборотов Ю.М., Крестовська Н.М., Крижанівський А.Ф., Матвєєва Л.Г. Теорія держави і права. Державний іспит. – Харків: Одіссей, 2010. – С.140

Дата добавления: 2014-01-04