Питання. Нормативно-правові джерела

В системі джерел господарського договірного права домінуюче становите займають юридичні або інституційні джерела (форми) господарського договірного права - закони та інші нормативно-правові акти. Це зумовлюється тим, що формалізовані у позитивному праві норми є тим критерієм, на підставі якого в практичному житті визначається правомірна та неправомірна поведінка - юридично дозволені або юридично недозволені дії, інші факті, пов'язані із споконвічним призначенням права - вирішенням конкретних життєвих ситуацій. Іншою причиною є належність правової системи України до романо-германської правової сім'ї, в якій, за визначенням Р. Давіда, саме закон, а не прецедент, звичай або правова доктрина, утворює те, що може бути названо „скелетом правопорядку".

Акти господарського законодавства (форми господарського договірного права) у вигляді ієрархічно побудованої системи визначені та описуються в ст.7 ГК: Конституція України, Господарський кодекс, закони України, нормативно-правові акти Президента та Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Основу нормативної моделі суспільних відносин формує Конституція України, роблячи можливим функціонування їх з погляду вищих інтересів суспільства і держави. Концептуальну основу законодавства про господарські договори закладено в главах 19 та 20 ГК. І хоча кодифікація норм про господарські договори виявилася неповною, оскільки звелася, в основному, до положень про загальні умови та порядок укладання господарських договорів, їх зміни та розірвання (ст. 179-188 ГК), але навіть в такий спосіб підняла на якісно новий рівень регулювання господарських договірних відносин. Зокрема, норми ст.179 ГК на достатньо абстрактному рівні окреслили коло суб'єктів господарювання, для яких за відповідних умов укладення господарських договорів є обов'язковим, і тим самим визначили суспільно необхідні обмеження індивідуальної свободи в договорі, мають надзвичайно велике значення, насамперед в світлі норми ст. 19 Конституції України про те, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Але на концептуальному рівні в Господарському кодексі залишилося невизначеним питання про типи господарських договорів та відповідні правові режими, які мають бути створені для них залежно від того, наскільки в цих договорах має бути забезпечений публічний інтерес. Можна сказати, що в ГК в цілому закладені основи правового режиму господарських договорів між не підпорядкованими один одному суб’єктами господарювання ("по горизонталі"), в яких реалізуються, насамперед — приватні інтереси контрагентів. Такий правовий режим згідно із загальнодозвільним типом правового регулювання і принципом свободи підприємницької діяльності формується в основному в рамках правової інтеграції (уніфікації): господарсько-правові норми-дозволяння за допомоги відсилочних норм доповнюються цивільно-правовими нормами, а також охоронювальними нормами-заборонами (зокрема, конкурентного законодавства) та нормами-приписами. що зобов'язують суб'єктів договірних відносин до визначеного варіанту поведінки, утворюючи цілісний нормативний регулятор.

В ГК не знайшли закріплення основні підходи до формування правового режиму господарських договорів, які обтяжені публічними інтересами, - державних контрактів, договорів про передачу державного майна у власність або у користування приватним особам. Цей правовий режим об'єктивно має відрізнятися від наведеного вище ступенем імперативності (іншим співвідношенням дозволянь, заборон та приписів), і ця проблема в рамках правової інтеграції (уніфікації) не вирішується, адже застосування загальних положень про цивільно-правові зобов'язання (договірні) може виявитися неефективним, а іноді - і таким, що суперечить меті договору.

Диференціація правових режимів господарювання на рівні кодифікованого акту має значення і з огляду на те, що основна кількість норм, що регулюють окремі види господарської діяльності та договірних відносин певного виду залишається розосередженою в численних законах України, серед яких: Повітряний кодекс України від 4 травня 1993 року, Кодекс торговельного мореплавства від 23 травня 1995 року, Закон України від 6 квітня 1991 року „Про зовнішньоекономічну діяльність", Закон України від 10 листопада 1994 року „Про транспорт", Закон України від 14 березня 1994 року «Про оренду державного та комунального майна», ЗУ від 22.12.1995 року «про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб», Закон України від 15.05.1996 року «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», ЗУ від 24 січня 1997 року „Про державний матеріальний резерв», Закон України від 19 лютого 1997 року "Про приватизацію державного майна", Закон України від 16 жовтня 1997 року "Про електроенергетику", Закон України від 16 липня 1999 року "Про концесії", Закон України від 14 вересня 1999 року „Про угоди про розподіл продукції», Закон України 14 грудня 1999 року "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», Закон України від 22 лютого 2000 року "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", Закон України від 11 грудня 2003 року „Про фінансовий лізинг", ЗУ від 01 липня 2004 року «Про транспортно-експедиторську діяльність»,ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про автомобільний транспорт» та інші. Положення зазначених законів в частині регулювання договірних відносин деталізуються в численних нормативно-правових актах, які видаються КМУ та уповноваженими органами державної виконавчої влади (Статут автомобільного транспорту УРСР, затв. Постановою РМ УРСР №40 від 27 червня 1969 року; Статут залізниць затв. Постановою РМУ від 6 квітня 1998 року №457; Порядок формування, розміщення та проведення операцій з цінностями державного резерву, затв. Постановою КМУ від 10 жовтня 1997 року №1129; Порядок постачання електричної енергії споживачам, затверджений постановою КМУ від 9 квітня 2002 р. № 475, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою КМУ від 1 серпня 2005 року 668; Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затв. наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року № 363; Правила подачі газу споживачам України, затв. Міндержресурсів України від30 вересня 1992 року №16-62/250-1;Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 22 серпня 2002 р. № 928 та інші).

До системи джерел господарського договірного права на цей час входять окремі акти Союзу РСР, які зберігають чинність на підставі постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 року, «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР", в частині, що не суперечить Конституції і Законам України. Серед цих актів слід виділити Статут внутрішнього водного транспорту, затверджений постановою Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1955 року №1801, Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та Положення про поставки товарів народного споживання, затверджені постановою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 року №888, Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15 червня 1965 р. №П-6; Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р. № П-7(в даному випадку суб'єктам господарської діяльності можна було б порекомендувати передбачати в договорах поставки умову про те, що порядок приймання продукції або товарів за кількістю та якістю буде здійснюватися відповідно до зазначених інструкцій. В цьому випадку правила інструкцій перетворяться на узгоджені умови договору).

В чинному законодавстві України наявні такі своєрідні нормативно - правові акти господарського договірного права України як типові та примірні договори. Затвердження таких договорів уповноваженими державними органами є формою державного регулювання договірних відносин у сфері господарювання. Основне призначення цих джерел полягає в тому, що вони визначають необхідну або бажану з точки зору держави модель договірного зобов'язання, а також спрощують процес укладання конкретних господарських договорів (узгодження умов договору). Відповідно до ч. 4 ст.179 ГК типові договори затверджуються КМУ або у передбачених законом випадках - іншим органом державної влади. В окремих випадках в нормативно-правових актах відсутня вказівка на те, що затверджений відповідним актом договір є типовим, тому визначення ступеня його обов’язковості має виводитися із загального смислу та мети правового регулювання нього нормативно-правового акту. Головною юридичною ознакою типових договорів як нормативно - правових актів є їх обов’язковість. Типові договори можуть включати умови, які, по-перше, імперативно встановлюють права та обов'язки сторін (в тому числі відтворюючи відповідні положення закону, на підставі якого вони приймаються), а, по-­друге умови, які підлягають деталізації сторонами або можуть бути визначені в договорі на їх розсуд. У зв'язку з цим уявляється неточною реакція абз. 4 ч. 4 ст. 179 ГК, якою встановлено, що сторони не можуть відступити від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. За буквальним тлумаченням цієї норми сторони не можуть доповнити типовий договір іншими умовами, які не охоплюються терміном «конкретизація» хоча легалізація умов договору може виявитися необхідною в конкретній ситуації. Тому пропонується уточнити редакцію зазначеної норми і викласти абз.4 ч.4 ст.179 ГК в такій редакції: «типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть змінювати обов’язкові умови типового договору, але мають право конкретизувати його умови та доповнити їх, якщо такі доповнення не суперечать його змісту».

Термінологічною вадою чинного законодавства є те, що в ГК та ЦК термін «типовий» (договір) вживається в різних, несумісних за змістом значеннях, що дає підстави для різного тлумачення правових норм. На відміну від ГК, норма ст..630 ЦК визначає, що сторони договору можуть домовитися про визначення окремих умов договору відповідно до типових умов договорів певного виду, які оприлюднені у встановленому порядку. Крім того, такі типові умови за відсутності у договорі посилання на них, можуть застосовуватися як звичай ділового обороту.

Проте факт оприлюднення типових умов договору (а із смислу ст. 630 ЦК не витікає, що воно тотожне оприлюдненню нормативно-правового акту) не може розцінюватися як поява або існування звичаю в розумінні ст.7 ЦК. Яшо оприлюднення закону та іншого нормативно-правового акту як умова його чинності передбачена ст.57 Конституції України, і з опублікуванням нормативно-правового акту логічно пов'язується презумпція знання законів, то які правові наслідки пов'язуються із опублікуванням типових (в розумінні ЦК) умов договору? Якщо такі умови не затверджені уповноваженими органами, а виходять від певних суб’єктів господарської діяльності, тобто не мають характеру норм права (в даному випадку не має значення, яких саме норм - імперативних, диспозитивних чи рекомендаційних), то чи правомірно в такий спосіб визначати обсяг прав та обов'язків сторони в договорі, яка не була обізнана із ними? Уявляється, що у випадку із умовами договору, які прирівнюються до звичаю (поза- юридичного регулятора договірних відносин), відсутні підстави пов'язувати із фактом оприлюднення такого роду умов настання юридичних наслідків. Формулювання норми ст.630 ЦК („можуть застосовуватися") вносить деструкцію у правозастосування, оскільки фактично на розсуд суду віддається вирішення питання про те, чи підлягають застосуванню оприлюдненні типові умови договорів чи ні.

Для збереження смислу, закладеного в норму ст.630 ЦК, а саме кваліфікації певних умов договору як звичаїв ділового обороту, що є важливим для правозастосування, пропонується термін «типові умови» в назві статті та в її змісті замінити словами «стандартні» («зразкові»). У зв’язку з цим можна підтримати пропозицію Ж. Білоус відносно закріплення в главі 20 ГК норми про те, що договір є типовим, якщо в нормативно-правовому акті, яким він затверджується, прямо зазначається про це. (Білоус Ж. Дійсність господарських договорів: Автореф. дис.. к.ю.н. – К., 2005. –с.5)

Типові договори як нормативно-правові акти обов'язкового характеру повинні визначати права та обов'язки контрагентів в соціально значущих договірних відносинах, обтяжених публічним інтересом (зокрема, пов'язаних із використанням та відчуженням публічної власності. В цьому випадку типізація договірних форм повинна забезпечувати збалансованість інтересів, прав та обов'язків сторін за договором.

Примірні договори за смислом абз.3 ч.4 ст.179 ГК мають рекомендаційний характер, оскільки визначають бажану з точки зору законодавця договірну модель. При цьому примірні договори можна розглядати як „м'яку" модель державного регулювання господарських договірних відносин. Оскільки реалізація рекомендаційних норм, які вказують лише на можливість і бажаність діяти певним чином і недотримання яких адресатом не тягне негативних юридичних наслідків, сторони повинні мати право не тільки змінювати за взаємною згодою окремі умови_, передбачені примірними договорами, і доповнювати їх зміст (як це передбачено абз.3 ч.4 ст.179 ГК), але й повністю відійти від тексту примірного договору.

Право видання (рекомендації) примірного договору відповідно до абз. 3 ч.4 ст.179 ГК належить органу управління суб'єкта. Таке визначення «авторства» примірних договорів викликає заперечення. За змістом окремих положень ГК в термін „орган управління" повинні бути включені різноплощинні органи: як органи державної влади або місцевого самоврядування наділені господарською компетенцією, до сфери управління яких входять відповідно державні унітарні підприємства та комунальні унітарні підприємства (ст.73,78 ГК), так і органи управління окремих суб’єктів господарської діяльності: від колегіальних органів господарського товариства (ст.89 ГК) до одноособових - керівника підприємства, посадової особи господарського товариства (ст.73, 89 ГК). В останньому випадку, як уявляється, відсутні підстави називати такі договори примірними, оскільки вони мають лише одного адресата і набувають статусу локального нормативного акту.

В точному значенні слова про примірні договори можна говорити лише тоді, коли вони затверджуються уповноваженими органами державної влади.

Слід звернути увагу на те, що законодавством в деяких випадках передбачається участь в розробці нормативно-правових актів різноманітних недержавних організацій (саморегулівних організації, об’єднань суб’єктів). В цілому це є позитивним явищем, оскільки така участь повинна впливати на якість затверджуваних державними органами нормативно-правових актів, в тому числі примірних договорів. На цей час таке право надано, зокрема, саморегулівним організаціям оцінювачів (ст.26,28 ЗУ Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» об’єднанням (асоціаціям, лігам, союзам) експедиторів (ст.5 ЗУ від 1.07.2004 року „Про транспортно-експедиторську діяльність"). Саморегулівним організаціям - об'єднанням фінансових установ можуть делегуватися повноваження щодо розроблення і впровадження правил поведінки на ринках фінансових послуг (ст.1, 16 ЗУ від 12 липня 2001 року „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Делегування повноважень саморегулівним організаціям у сфері регулювання і контролю за ринком цінних паперів щодо розробки та впровадження правил, стандартів та вимог щодо здійснення операцій на фондовому ринку, передбачено ст.17 ЗУ від 30 жовтня 1996 р. „Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні".

Враховуючи сказане, пропонуємо абз. 3 ч. 4 ст.179 ГК викласти в такій редакції: «примірного договору, рекомендованого уповноваженим органом державної влади або у передбачених законом випадках - іншою особою, коли сторони за взаємною згодою мають право змінити умови примірного договору, доповнити його зміст або відступити від змісту такого договору".

3 питання. Правові звичаї (звичаї ділового обороту)

Правовий звичай, як одне з найдавніших джерел права, звичаєве право вцілому та його окремі аспекти останнім часом привертає увагу сучасних дослідників.

Норми звичаїв є результатом практичної діяльності членів суспільства та їх спільнот, що протікає в певних історичних, соціально-економічних, культурних вимірах. Тому, наприклад, внутрішні торгові звичаї (звичаї ділового обороту) як усталені правила у певних відносинах з плином часу можуть втрачати значення, як застарілі і такі, що не відповідають поточним потребам ділової практики.

В українській правовій традиції відстежується тенденція до звуження сфери звичаєвого права, яке поступається місцем закону. Такий же процес спостерігається і в романо-германській правовій сім’ї.

Стаття 7 ЦК містить дефініцію звичаю, як правила поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. У цьому визначенні слід виділити 2 суттєвих ознаки звичаю:

1. поведінка під знаком «звичаю» - не окрема дія суб’єкта права, а система соціальних вчинків;

2. усталеність правила означає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування сприймається у суспільстві або у його значної частини, як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, в тому числі в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Дата добавления: 2014-01-04