Основные понятия контрактного права

Причастность (privacy). Данное понятие используется в виде “with privacy” и “without privacy”, что означает “с ведома собственника” и “без ведома собственника”. Это центральный элемент контрактного права, устанавливающий, что ты имеешь право действовать либо только по согласованию с другой стороной, либо автономно.

Составление контракта (formation of contract). Это достаточно дорогостоящая процедура, и ей следует уделить внимание.

Содержание контракта (contract content).

Искажение контракта (misinterpretation of contract). Фактически искажение контракта есть нарушение формальных условий контракта. Причем можно сделать это сознательно или несознательно (по забывчивости, по непониманию условий контракта, и пр.), но в любом случае это будет нарушением контракта.

Объем полномочий каждой стороны (capacity). Это понятие тесно связано с понятием “privacy”. У каждой стороны есть определенный объем полномочий в рамках контракта. Например, в контракте по найму объем полномочий представителя нанимателя: отдавать распоряжения рабочим в рамках 8-часового рабочего дня и установленного набора функций, которые эти рабочие должны выполнять. А объем полномочий рабочего: не делать ничего свыше записанного в контракте. Другой пример. Объем полномочий стороны, которая взяла в лизинг комбайн, ограничивается тем, что она может его использовать, но не может продать.

С нарушением контракта (misinterpretation of contract) связано понятие “illegality” – “незаконность или нелегальность”. Ваши действия будут признаны нелегальными и в том случае, если вы превышаете объем своих полномочий (capacity). Наряду с понятием «незаконность» или «нелегальность» есть понятие “ошибка”. Незаконность – сознательное нарушение закона или контракта. Ошибка – несознательное нарушение закона или контракта.

Контракт не обязательно должен быть записан. Существует множество стандартных контрактов, которые заключаются при свидетелях передачи того или иного продукта на основании расписок или заказов. При этом есть бланк заказа, есть платежное поручение, а никакого контракта нет.

Какими документами регулируются ваши взаимоотношения с продавцом, скажем, при покупке компьютера? Обычно в этом случае контракт не подписывается. Вы оплачиваете покупку, и вам вместе с компьютером дают документы о его принадлежности вам (гарантийный талон, товарный чек, технический паспорт). Если компьютер вдруг перестанет работать, вы воспользуетесь гарантийным талоном (у вас есть гарантия). А как вы будете действовать, если, например, вы оплатили компьютер, а вам его не дали? Товарный чек здесь вам не поможет – он лишь подтверждает, что вы заплатили фирме за компьютер 500 дол.. Вам придется обратиться с иском либо в Арбитражный, либо в обычный суд, и уже закон будет регулировать ваши взаимоотношения с этой фирмой (в законе такие случаи предусмотрены).

Т.е. закон сокращает время на прописывание контракта, позволяя использовать упрощенную форму, когда контракт элементарен. Если бы все участники трансакций писали полные контракты на продажу всех предметов, половина трансакций просто не состоялась бы.

Теория контрактов предполагает междисциплинарный подход к анализу их природы.

Следует отметить, что в юридической науке существует две основных точки зрения на природу контрактов.

1. “ Теория будущего ”. Она возникла еще в XVII-XVIII вв., когда формировались основы частного права. Will theory предполагает, что контрактное право есть набор правил, упрощающих для индивидов возможность вступать в сделки по собственному выбору и на собственных условиях. Иными словами, контрактное право есть оформление свободы индивида вступать в определенные сделки на собственных условиях. Согласно теории будущего, первично желание двух индивидов заключить между собой сделку, их воля выше закона (что очень важно). Если упомянутые индивиды указывают, что их сделка изымается из ведения (не регулируется) определенными видами законодательства, суды не имеют права применять к данной сделке эти виды законодательства, даже если таковые имеются. Это типичное прецедентное англо-саксонское право, основанное на том, что суды лишь помогают совершению сделок между участниками, но не регулируют их насильственно.

Теория будущего господствовала до 20-30-х гг. XX века. Однако постепенно выяснилось, что в целом ряде сделок при этом нарушается реальное равенство участников. Но государство не имеет права оставлять без своего контроля и внимания сделки между глобальной корпорацией и отдельным субъектом, и поэтому в 1950-60-х гг. теория будущего практически была замещена в юридической науке “теорией возможного”.

2. “ Теория возможного ”. Логика теории будущего качественно отлична от логики теории будущего. Теория возможного уже не предполагает, что участники сделки выше закона. Она фокусируется на их обязательствах (обещаниях). С точки зрения экономиста, это очень интересное явление, ибо в теории возможного юристы пришли к тому же пониманию сущности контракта, что и экономисты, а именно: контракт устанавливает определенные ориентиры для поведения субъектов, которым они будут следовать; заключив контракт, они могут надеяться, что сектор, освещенный данным контрактом, им ясен. В силу этого теории возможного, главным образом, фокусируется на обязательствах, уже урегулированных законом (находящихся в рамках закона). У теории возможного есть еще одна интерпретация: субъекты не накладывают на себя обязательств, которые не существовали ранее, т.е. не создают новых обязательств. Данный подход предполагает, что законодательство первично и что нельзя выходить за его рамки при заключении контрактов. Как только закон принят, возникают рамки определенных обязательств.

Полный контракт (complete contract). С английского языка “complete contract” можно перевести также, как “завершенный (т.е. выполненный) контракт”, но лучше его называть “исчерпывающим контрактом”. Понятие “исчерпывающий контракт” похоже на понятие “идеальный газ” (в физике это газ, не имеющий собственных свойств). Такой контракт не может быть написан по целому ряду причин, однако указанная абстракция необходима для понимания, чем является контракт сам по себе, а также какие отступления от совершенства контракта и в каких формах допустимы.

Понятие “полный контракт” (“complete contract”) ввели Милгром и Робертс. Рассмотрим основные черты полного контракта.

1. Полный контракт должен абсолютно точно установить, что каждая сторона обязана делать в каждом возможном случае развития событий. Однако, поскольку все субъекты живут в мире достаточно неопределенном (знания ограничены), количество таких случаев представляет собой бесконечность уже на уровне первого шага в исполнении данного контракта.

2. Он должен определить распределение издержек и результатов в каждом из возможного множества случаев. Полным контрактом определяются издержки, с которыми связана деятельность агентов в каждом из случаев, и та выгода, которая обусловлена их деятельностью.

3. Он должен не только определить все возможные реализации внешних событий или каких-то вариантов в исполнении данного контракта, но и предусмотреть абсолютно все случаи несоблюдения одной из сторон тех или иных условий контракта и соответствующие этому штрафные санкции.

4. Основные положения полного контракта должны формироваться таким образом, чтобы каждая из сторон сочла для себя оптимальным в каждый данный момент соблюдать условия контракта, потому что контракт – добровольный, он реализуется без принуждения и основывается на принципах взаимной выгоды.

Представим себе гипотетически такой контракт, в котором обе стороны могут прописать все. Его еще называют “perfect contract” - “совершенный контракт”. Это контракт в мире совершенной (полной) информации, где не бывает продолжительных трансакций, где все можно сделать одномоментно. Mилгром и Робертс удачно назвали такой контракт “полным контактом”, потому что он сразу в момент своего заключения фактически оказывается выполненным. Т.е. во всех случаях (кроме тех, что связаны с продолжительными процессами) контракты будут выполнены одномоментно, ибо полностью совпадают с физическим перемещением объектов.

Мир совершенной информации предполагает следующие условия:

1) абсолютную рациональность (absolute rationality);

2) полную информацию (perfect information);

3) абсолютные вычислительные способности (instant calculation).

В реальном мире эти условия отсутствуют, поэтому контракты у нас несовершенные. И задача теории контрактов состоит как раз в том, чтобы выделить различные виды несовершенства контрактов; объяснить, каким образом сделки все же заключаются; и определить ту грань, за которой они перестают заключаться.

Заметим, что если совершенный контракт дает абсолютное предвидение всех возможных обстоятельств, то в действительности как фирмы, так и индивиды не могут даже отдаленно предвидеть варианты, с которыми встретятся. И выживают они в столь неопределенном мире именно благодаря контрактам. Ими они как бы скрепляют себя друг с другом, дабы противостоять окружающей неопределенности. Естественно, сами по себе эти узы непрочны. Недоопределенность контрактов есть их имманентное свойство (в противном случае не было бы самого предмета исследования). Эти их свойства обусловлены самой объективной реальностью.

1. В реальном мире имеет место не абсолютная, а ограниченная рациональность (bounded rationality). Субъекты выбирают определенные стратегии и им следуют, пока те приносят позитивные результаты. Таким образом, резко возрастает роль исследований в рамках институтов. Люди начинают совершать выбор в крайне жестких рамках, обусловленных действующими институтами. Зона выбора у индивида очень узка, и внутри нее он пытается вести себя рационально, а выйти из нее боится.

Например, человек, которому запрещено есть целый ряд продуктов (в частности, такой запрет накладывается многими религиями), из тех продуктов, которые ему есть разрешено, пытается выбрать самые лучшие и дешевые.

Итак, общество всегда стремится следовать определенным моделям, наследовать определенные институты и действовать в их рамках рационально.

2. В реальном мире имеет место неполнота информации, обусловленная ее дороговизной. А с неполнотой информации связаны такие явления, как оппортунистическое поведение, моральная угроза, или моральный риск и неблагоприятный отбор.

Оппортунистическое поведение. В контракте необходимо предусматривать контрмеры возможному оппортунистическому поведению партнеров.

Моральная угроза (или моральный риск). Это вид оппортунистического поведения, который связан с формальным выполнением обязательств или реальным отклонением от них. А поскольку контракт невозможно прописать полностью, в нем всегда возникают “контрактные дыры”.

Пример контрактной дыры: вы наняли маляра покрасить дом, записав в контракте, что дом должен быть покрашен за неделю в нежно-салатный цвет сверху и коричневый снизу с белыми наличниками, и т.д. Это было сделано. Но позже, когда стены кое-где облупились, выяснилось, что под краской нет грунтовки. Грунтовка в контракте не упоминалась. Вы предполагали, что ее и так должны класть. А маляр в ответ на ваши упреки говорит: “Не было никакой грунтовки в контракте. Я все выполнил, что там записано. Да, облупились стены. Но где написано, что они не должны облупиться”?

Другой пример: при заключении этого контракта с маляром вам трудно было предположить, что ему в процессе работы захочется включать на полную мощность магнитофон, и вы в контракт не записываете, что он не должен этого делать. Но когда это происходит, вам это очень мешает.

Итак, контрактных дыр избежать нельзя, но можно и нужно выявить и устранить те контрактные дыры, которые актуальны для вашей ситуации. Актуализация тех или иных параметров “ центральная проблема реального контракта. Вы должны представлять, какие возможные цепочки событий для вас актуальны, и все они должны быть вами расписаны в контракте. Позволительно не расписывать в контракте лишь те цепочки, степень вероятности которых, с вашей точки зрения, ничтожно мала, либо те цепочки, которые видятся вам безопасными.

Неопределённость присуща предпринимательской деятельности. И чтобы как-то вместить эту деятельность в экономические рамки, возникает фирма и контрактные отношения внутри нее. Индивиды, заключая с фирмой контракты, передают себя ей и позволяют собой распоряжаться именно с целью доверить кому-нибудь расширение той рамки возможного, того институционального панциря, в котором они действуют. Сами они боятся это сделать. Для человека слишком велик риск оказаться неудачником из-за отсутствия резервов, если он вдруг займется чем-то новым вместо того, чтобы постоянно вращаться в определенном заведенном кругу “ ходить на работу, покупать хлеб, смотреть футбол. Для массового человека предпочтительнее существовать в хитиновом панцире обыденного. Но людям нужно развиваться, они все-таки хотят жить лучше. Поэтому они передают часть своих ресурсов предпринимателю (фирме), обязанность которого состоит в том, чтобы брать на себя риск.

Фирма образует два типа контрактов:

– контракт найма;

– контракт передачи ресурсов в другую фирму путем покупки ее акций или вступления в партнерство (в данном случае это скорее приобретение акций или облигаций, т.е. передача финансовых ресурсов другой фирме).

Сторона, вступающая в фирму в качестве наемного работника, привносит свой труд. Сторона, вступающая в фирму в качестве совладельца или владельца капитала другой фирмы, привносит денежные средства. И в том, и в ином случае стороны заключают с предпринимателем или группой предпринимателей, представляющих данную фирму, определенного рода контракт, который на фоне всех прочих контрактов кажется совершенно неопределенным.

В этом контракте обозначено, что некто нанимается, скажем, маляром и работает согласно трудовому законодательству. Однако в трудовом законодательстве написано только, что человека не могут использовать противозаконно и что его рабочий день должен длиться столько-то, а все остальное регулируется трудовыми соглашениями. Примерно то же представляет собой контракт, согласно которому некто передает свои денежные ресурсы фирме. В нем говорится, что при покупке акций, человек имеет право на дивиденд в случае, если таковой есть. На самом деле человек не устанавливает ни путей использования своей рабочей силы, ни путей использования своего капитала, а просто доверяется фирме.

Таким образом, возникает целая категория доверительных контрактов. И именно они образуют предприятие и образуют костяк экономики. Есть два вида доверительных контрактов:

1) контракты, более или менее близкие к совершенному контракту;

2) фирмообразующие контракты.

Вторые образуют ядра фирм, а первые “ оболочку, в которой ядра плавают. На этих двух видах контрактов при всей их внутренней разнородности и зиждутся экономические отношения. Невозможно представить современную экономику только на базе контракта рыночного типа или только на базе контракта поглощающего, контракта доверительного. Они обуславливают друг друга так же, как обуславливают друг друга фирма и рынок.

Милгром и Робертс кратко описывают разные способы адаптации контракта к ограниченной рациональности, а также предлагают классификацию несовершенных контактов, выделяя четыре их вида. Рассмотрим данную классификацию подробно.

Несовершенные контракты (imperfect contracts).

1. Точковые контракты (spot market contracts) характеризуются своей минимальной защищенностью, минимальной прописанностью. Эти рыночные контракты можно представить следующим образом: участники сделки встретились, обменялись, разошлись. Они либо используют стандартную форму контрактных обязательств, либо опираются на существующее законодательство. Точковые контракты могут существовать, только когда относительная ценность капитала, вложенного участниками в контракт, сравнительно невелика. Естественно, вступая в контракт, который отнимает 20 % капитала, экономический агент не будет его оформлять, как точковый контракт.

Внешне точковые контракты очень похожи на совершенные (идеальные) контракты, хотя таковыми и не являются. Похожи они тем, что мгновенны. Они очень редко предполагают какие-то судебные разбирательства, взаимозависимости и т.д. Помогает им быть похожими на совершенные контракты также конкуренция на рынке, которая давит на участников экономической жизни, вынуждая быть честными и пытаться исполнять контракты. Рынок таких разовых контрактов, где важна практически только цена, дает вполне адекватную ценовую информацию. Там, где существует эффективно работающий рынок с эффективным ценовым механизмом, “точковые” контракты очень широко распространены. Чем больше такого рода контрактов, тем эффективнее экономика, потому что они предполагают минимальные усилия сторон и минимальные затраты, т.е. минимальные трансакционные издержки сторон.

Как известно, трансакционные издержки минимальны, когда в экономике существуют

– адекватная информация (adequate information),

– свободная конкуренция (free competition),

– жесткое законодательство (strong legislation),

– атмосфера доверия (trust).

Именно эти четыре элемента обуславливают точковые контракты. В ряде развитых европейских стран до 60 % всех контрактов малого объема – устные (люди встречаются, договариваются и переводят друг другу деньги на основе устных обещаний). Но если система информации неадекватна, экономическим агентам придется затрачивать дополнительные усилия на поиск информации, и точковые контракты, т.е. контракты в простом виде, существовать уже не будут, как не будут они существовать и при наличии проблем со свободной конкуренцией. Жесткое законодательство гарантирует простоту такого контракта. Дополнительно его простоту гарантирует атмосфера доверия (с доверием друг к другу связаны мягкие институты).

2. Отношенческие, или реляционные контракты (relational contracts). Понятие “отношенческий контракт” ввел О.Уильямсон. Отношенческие контракты, как и точковые, не прописывают всей цепочки последовательных действий (что и невозможно). Вместо этого они фокусируются на описании целей и принципов взаимодействия сторон.

В качестве примера такого контракта Милгром и Робертс приводят совместный исследовательский проект фирм “Apple” и “Microsoft”. Предполагая произвести некий микропроцессор или некое программное обеспечение (software), стороны для этой цели создают совместное предприятие, фиксируют обязательства участников, число сотрудников, которых направляет в это предприятие каждая сторона, разделение издержек и разделение возможных прибылей, а также порядок разрешения споров. (Обычно пишется, что споры должны разрешаться в дружественной атмосфере, что означает: стороны не должны подавать друг на друга в суд и не должны вовлекать в споры общественность, т.е. не должны допускать утечек в средства массовой информации).

Классический реляционный контракт – это когда стороны надеются друг на друга, будучи связаны одной целью, и их взаимоотношения достаточно устойчивы, поскольку фирмы заинтересованы в кооперации друг с другом; однако в контракте не описывается, что конкретно должна делать каждая из сторон.

Другой пример, который приводят Милгром и Робертс, “ контракт преподавателя в США. В этом контракте записана масса бессмысленных, в общем, вещей - что преподаватель не должен приставать к студенткам, что ему гарантировано место парковки автомобиля, и т.п. Но в нем не прописана ни его зарплата, ни содержание того, что он должен читать. Т.е. контракт не фиксирует никаких существенных обязательств ни преподавателя, ни университета, его нанимающего, что обусловлено их взаимной заинтересованностью. Захоти они друг с другом судиться, это бросит явную тень и на преподавателя, и на университет. Поэтому между ними может существовать отношенческий контракт. Их взаимоотношения достаточно формальные, экономически не очень значимые. (Кстати, контракт преподавателя в России имеет более точные характеристики – время отпуска, размер надбавки, должностные надбавки.)

Заметим, что большая часть отношенческих контрактов связана с проблемой инвестиций в специфические активы. Именно эти инвестиции создают основную сеть и внутреннюю структуру таких контрактов.

3. Контракты найма (employment contracts). Они могут включать и контракты привлечения финансовых средств фирмы.

4. Имплицитные (безусловные) контракты (implicit contracts). На самом деле любой из трех вышеперечисленных контрактов может быть имплицитным, если он опирается в конечном счете не на жесткие, а на мягкие институты (т.е. на традицию). Имплицитный контракт отличается тем, что его не заключают. Предполагается, что человек просто обязан его выполнять, ибо так принято вести себя в обществе. Имплицитные контракты чаще всего существуют как многосторонние контракты, и само их выделение достаточно спорно. Ведь многосторонний контракт – это фактически обязательства человека вести себя определенным образом по отношению к определенному сообществу. Нарушая эти обязательства, человек нарушает представления людей о том, каким должно быть их будущее, и они его карают “ перестают с ним общаться или заключают в тюрьму.

Итак, все контракты направлены на то, чтобы установить зоны предсказуемости. Как только мы нанимаемся куда-то, как только мы приобретаем чайник или утюг, как только мы вступаем в отношенческий контракт с долгосрочным партнером, мы делаем предсказуемым некий сектор своей деятельности. Именно информационная ценность контракта является теоретической проблемой и активно разрабатывается сегодня экономической теорией. С информационной ценностью контракта и предконтрактной деятельностью связана теория сигналов и теория фьючерсов.

Рассмотрим специфику проблем, возникающих в контрактных отношениях. Как отмечалось, контракт не полон и быть полным не может, ибо невозможно предвидеть все обстоятельства, да и сам человек никогда не может определить свою позицию совершенно точно. Для ее определения он должен четко знать свои преференции (self-preferences) и два рода ценностей (values) “ ценность обмениваемого предмета для него самого, которую он знает почти точно, и для его контрагента, которую он знает предположительно. Допустим, покупая яблоки, он более или менее точно знает, что его ценность и составит 20 руб. за 1 кг яблок (это максимальная сумма, которую он готов за них отдать). Хотя это довольно сильная предпосылка – ведь очевидно, что, выходя на рынок, человек абсолютно точно не знает той ценности, которую он придаст в окончательном виде предмету, за который собирается торговаться. Чтобы определить цену, ему необходимо иметь представление о позиции своего партнера в торговле.

Повышение цены способно оказать воздействие на вашу первоначальную оценку, если цена составляет маргинальную долю от вашего дохода. В этом случае вы можете маргинальным образом адаптироваться к изменению цены на рынке, изменив свою запросную позицию. Проблема изменения преференций в процессе рыночной торговли анализируется в теории преференций. Для простоты этой слишком сложной самой по себе проблемы, представим, что она относительно фиксирована.

Однако не фиксирована другая проблема, а именно проблема реальной ценности яблок для продавца. Т.е. вам необходимо понять, до каких пор вы можете с ним торговаться. Рассмотрим простейший пример, когда покупатель и продавец, имея четкое представление о собственных преференциях, гадают о позициях друг друга, при этом обычно выполняются следующие условия:

1) партнеры точно знают о предельной ценности (и, соответственно, о предельных затратах) обмениваемых продуктов для себя и не выдают сразу эти данные друг другу;

2) партнеры имеют определенные предположения об оценках другой стороны;

3) партнеры имеют определенные предположения о распределении вероятностей этих оценок.

Если партнеры (продавец и покупатель) достаточно быстро обмениваются своими предположениями и честно отстаивают свои позиции, то проблемы не возникает “ уже вскоре они выясняют резервные цены друг друга. Однако на самом деле рынок сложнее, так как люди пытаются пользоваться тем, что партнеры не знают их резервной цены.

Допустим, это не массовый рынок, и продавец с покупателем действительно встретились только вдвоем и начинают торговаться. Если при этом они будут завышать свои требования к обмену, сферы неконтрактной сферы начнет прогрессивно распространяться, захватывая случаи, которые прежде оптимизировались на основе простого обмена и входили в сферу возможной торговли. Вследствие подобной стратегии сделки либо будут срываться (люди будут отказываться от них), либо станут неэффективными, что и происходит в реальной жизни чаще всего. Классической сделкой такого типа является купля/продажа предметов искусства: у продавца товар единичный, в силу чего он не может ориентироваться на сигналы, которые дают другие сделки, и его цены не стандартизованы.

Что же касается массового рынка, то (хотя полная информация, соответствующая эффективному обмену, не достижима нигде) на нем возникают специфические механизмы погашения некооперативного поведения, которые делают сделку, во-первых, возможной и, во-вторых, относительно эффективной. Рассмотрим эти механизмы.

Проблемы, предшествующие контракту (проблемы ex ante). Контракту свойственны два типа проблем:

1) предшествующие контракту;

2) послеконтрактные проблемы.

Проблемы предшествующие контракту связаны с тратами, которые совершаются до заключения сделки и в процессе заключения сделки, т.е. пока контракт не реализован.

Проблема фоновой информации. Прежде всего, к предшествующим контрактам проблемам в теории трансакционных издержек относится одна, которая не входит в теорию контрактов. Это наличие затрат, имеющих место до контракта. Они связаны с накоплением фоновой информации. Человеку необходимо ориентироваться во внешнем мире, он должен выработать для себя стратегию, что ему покупать, во что инвестировать, т.е. какие именно контракты ему стоит заключать. Для этого ему требуется постоянно приобретать фоновую информацию. Последняя относится не к предмету данного контракта, а к определению стратегии выбора из набора возможных контрактов.

К теории же контракта начинают относиться те затраты и проблемы их минимизации (механизмы их минимизации), которые следуют уже после накопления фоновой информации. Разберем эти проблемы.

1. Проблема торга (bargaining.) На что вообще тратит хозяйственный агент “ предприятие или отдельный человек – средства в процессе торга?

1) На накопление целевой информации, которая отличается от фоновой. Целевая информация – это информация о предмете торга, т.е. о цене данного товара на тех или иных рынках, о его стандартной цене и причинах отклонения от нее, об альтернативных возможностях приобретения этого товара нестандартным путем (не на рынке). Подобная информация позволяет решить, например, следует ли заказать подъемный кран на другом заводе, или выгоднее сделать его на своем.

2) На определение открытой и резервной позиций возможных контрагентов по торгу, что дает возможность сфокусироваться на одном участнике торга и уже с ним вступать в переговоры.

Как правило, на первом этапе торг происходит с несколькими партнерами. Любое уважающее себя предприятие при подготовке к заключению контракта объявляет тендер, предполагая получить в тендерной процедуре информацию об открытых позициях всех заинтересованных в данной продаже контрагентов и определить ту группу контрагентов, с которыми ему имеет смысл продолжать переговоры.

На втором этапе торга определяются резервные позиции, что предполагает некооперативную игру. В нее обычно предприятие играет сразу с несколькими возможными поставщиками. В процессе этой игры определяется цена, которую можно достичь. Если стороны на данном этапе расходятся неудовлетворенными, то подготовка к контракту на этом заканчивается.

3) На саму процедуру торга. Имеются в виду не просто затраты на покупку минеральной воды, но и материальные затраты на сбор некоторой информации для выработки определенной стратегии ведения переговоров с целью давления на партнера. В литературе рассматривается несколько стратегий ведения переговоров. Выделим две:

– открытую стратегию, когда ты не скрываешь своей реальной позиции, реальной оценки (в большинстве случаев такая стратегия приводит к успеху);

– закрытую стратегию, когда ты видишь свое явное преимущество по совокупности некоторых факторов и можешь попытаться получить некоторый “избыток торга” в результате торговли.

Из вышеперечисленных затрат складывается стоимость торга. Теория торга предполагает целый ряд возможностей для сокращения этих затрат, в том числе и за счет тактико-технических и профессиональных характеристик участвующих в торге лиц.

2. Проблема измерения. Она возникает на уровне оформления сделки (contract design). Издержки измерения (measurement costs) обусловлены бесконечностью качеств товара, которые можно измерить. Любая проблема издержек измерения, любая проблема стратегии измерения тех или иных качеств того или иного товара связана с тем, что человек огрубляет свою позицию из-за невозможности измерить все. Он не может абсолютно измерить даже необходимые качества приобретаемого или продаваемого им товара – он должен остановиться в какой-то момент. Проблема приближения или огрубления в измерении имеет совершенно определенное экономическое выражение: человек должен остановиться там, где стоимость измерения начинает превышать ожидаемые им выгоды. Фактически здесь имеют место два рода проблем: кто измеряет и как огрубляет измерение. В большинстве случаев издержки измерения минимизируются через определенные институциональные механизмы.

Прежде всего выделяется несколько типов товаров, которые определяют те или иные формы минимизации издержек измерения:

– товары экспериментальные, качество которых можно испытать, только начав ими пользоваться;

– товары инспекционные, качество которых можно испытать до их приобретения;

– товары, которые могут подвергаться только доверительному измерению. Для измерения их качеств покупатель вынужден обращаться к кому-то из-за невозможности измерить их самому, ибо на это измерение у него уйдет большая часть жизни или непомерно большие средства, что уничтожит всю ценность этого товара.

Понятно, что качество экспериментального товара покупателю достаточно легко измерить, и продавцу тратиться на его измерение особого смысла нет. Тем не менее, он должен каким-то образом гарантировать покупателю, что тот приобретает товар нужного ему качества. Обычно это делается через механизм гарантии, а именно: продавец гарантирует покупателю, что в случае, если проданный им товар не будет обладать определенными перечисленными качествами, он его обменяет или выплатит за него покупателю оговоренную заранее сумму.

Другой тип сокращения издержек измерения “ продажа блоками, когда продается определенный набор, из которого покупатель не может выбрать какой-нибудь один предмет, а должен покупать набор целиком.

Существует проблема доверительных издержек измерения, встречающихся очень часто и обусловленных необходимостью для покупателя приобрести за некоторую или нулевую цену (no costs) кого-то, кто за него измерит качество приобретаемого им товара.

В потребительской практике, как правило, имеют место механизмы погашения или снижения издержек измерения, связанные либо с гарантированием, либо с ситуацией сигналов. Сигналы “ это определенная информация, как бы знак, который вешает на себя тот или иной участник процесса торга. Данный знак призван свидетельствовать о качестве его товара. Та же реклама является определенным сигналом. Очень часто встречается сигнальная информация при найме на работу. Вопрос в том, что должны погашать сигналы.

3. Проблема неблагоприятного отбора (adverse selection). Проблема неблагоприятного отбора, как уже говорилось ранее, обусловлена необходимостью экономить на издержках измерения. Она порождается неполнотой информации и ее огрублением “ условно говоря, отказом от (n+1)-го измерения. Очень часто проблему неблагоприятного или негативного отбора называют проблемой предконтрактного оппортунизма. Мы не согласны с этим, ибо оппортунизм предполагает осознанное желание выиграть за счет своего контрагента (нанимателя, покупателя, страховой фирмы и т.д.).

Проблема неблагоприятного отбора возникает при наличии распределения по качеству, закрытого для потребителя. Когда в качестве условия сделки выдвигается минимальный набор измеряемых параметров, полученная в результате выборка чаще всего будет хуже ожидаемой. Она не будет средней, она сместится в сторону худшего набора параметров, которые не учитывались примененной классификацией, что можно элементарно показать даже не на модели, а на обычном примере.

Скажем, вы нанимаете на работу исключительно выпускников Оксфорда и Кембриджа, т.е. осуществляете отбор по одному вроде бы очень хорошему показателю (Кембридж и Оксфорд – известнейшие учебные заведения). Но в таком случае вы просто гарантированы, что к вам на работу поступит худшая часть выпускников данных университетов! Ведь вы не ввели такой критерий, как качество диплома, а дипломы бывают первой, второй и третьей степени. И обладатели дипломов первой степени наверняка пойдут в организации, где будут отбирать выпускников, например, по способности решать математические задачи, а оставшиеся (с дипломами третьей степени) пойдут к вам.

С неблагоприятным отбором можно бороться по-разному. Например, можно прописывать полный контракт, т.е. контракт, который предусматривает все ситуации, способные возникнуть. В торговле недвижимостью, скажем, очень распространены контракты, где делается попытка описать все возможные недостатки, которые у дома могут появиться, и соответствующие виды компенсации ущерба покупателю, нанесенного продавцом. Можно использовать механизм гарантий, что и происходит очень часто. Гарантия “ это некие заложенные заранее трансакционные издержки продавца, связанные с тем, что он обязуется, если товар не соответствует тем или иным формально заявленным в контракте параметрам, забрать его назад, чинить за свои деньги, менять и т.п. Можно прибегнуть к третейскому суду или к третьей стороне в качестве арбитражной инстанции. И т.д. В реальной жизни проблема неблагоприятного отбора не всегда решается простыми способами. Зачастую она решается через процедуру рационирования “ отбора по определенным критериям (например, собеседование в вузе).

Реляционные (отношенческие) контракты, т.е. контракты, предполагающие долгосрочные отношения между совершенно независимыми партнерами, которые ориентированы на их поддержание и на интегральную сумму прибыли (скажем, за 10 лет), а не на максимизацию прибыли в рамках текущей конкретной сделки, например в рамках кластера. Это вовсе не значит, что они не стремятся получить прибыль от данного контракта. Но это значит, что они идут навстречу друг другу достаточно далеко, ибо связаны определенными отношениями, разорвать которые обоим партнерам, как правило, невыгодно.

Реляционные контракты возникают между фирмами именно в результате инвестиций в специфические активы слабой степени, что означает: каждая из сторон делает специфические инвестиции, несоизмеримые с ее основным капиталом (они маргинально малы в сравнении с ним).

Реляционными контрактами будут контракты на продажу любой сложной техники или оборудования. Например, если Уралмашзавод продал какому-нибудь якутскому разрезу свой шагающий экскаватор, между ними не возникла вертикальная интеграция. Данный контракт нельзя признать и рыночным. Это классический реляционный контракт. Дело в том, что экскаватор стоит от 2 до 5 млн. дол. Это сложнейший агрегат, который нужно постоянно сопровождать, обслуживать. И если директор разреза попросит директора Уралмашзавода подождать полгода с оплатой, последний явно пойдет ему навстречу, так как важно, что разрез купил экскаватор именно у него и, может через два года еще купить, а он этот экскаватор будет обслуживать.

Уралмашзавод и якутский разрез, как партеры, заинтересованы друг в друге не только потому, что экскаватор уже стоит в этом разрезе, а еще и потому, что они уже сделали инвестиции в специфические активы. Реляционным контрактам присуща, как правило, процедура честного торга между сторонами. Сокрытие своей позиции в период торговли возможно лишь в начале такого контракта. Реляционные контракты отличает еще и то, что инвестиции в специфические активы, которые делают стороны, “ это в первую очередь инвестиции на уровне человеческого капитала, менеджеров и рабочих.

4. Ограничения прав контракта (теория очереди). Ограничения прав контракта мало исследуются и в теории организованных рынков и в экономике общественного сектора, хотя имеют к ней прямое отношение. В частности, рационирование благ и ограничение цены ниже равновесной реально происходит в любом случае публичного распределения формально бесплатных благ.

Перейдем к более очевидной ситуации – к очереди, обратившись к поведению в ее рамках не столько производителей, сколько потребителей. Согласно определению Барцеля, очередь (queue) есть метод установления прав собственности на определенный товар посредством ожиданий и по принципу: “первый пришел – первый обслужен” (“first came, first served”). Это наипростейшее определение очереди.

Следует отметить, что любая, даже самая простая, очередь предполагает крайне высокую степень добровольного соблюдения правил очереди. Это очень характерно для дефицитных экономик, однако в недефицитных экономиках люди, внезапно оказавшиеся в ситуации дефицита, не готовы стихийно образовывать такой институт, как очередь, хотя имеют опыт очереди на такси и автобус. Они соблюдают законодательство (внешние рамки), но не способны сразу же воспроизвести его из себя. Основная проблема очереди в том, что каждому желающему может не хватить того товара, за которым образовалась очередь. Но даже если посредством субсидий или еще чего-то заставить производителей производить столько же, сколько они производили при равновесной цене, издержки поиска на вторичном рынке все равно будут больше по трем основным причинам. Во-первых, сделки не повторяются, в силу чего на нерегулируемом, неорганизованном рынке очень высок риск быть обманутым, а следовательно, информационные издержки будут несравнимо выше. Во-вторых, отсутствует контроль и гарантии со стороны государства. В-третьих, в отличие от рынка организованного с его чистой информацией, рынку неорганизованному свойственна зашумленная информация, т.е. информация с рядом неправильных сигналов (шумов). И, в результате, равновесная цена будет воспроизводиться менее эффективно.

Смоделированная таким образом ситуация – это ситуация анонимного контракта. Она подходит, например, для рынка картофеля или кирпича, т.е. для какого-то массового товара, на который установлены заниженные цены и субсидий для производителей. А наряду с подобного рода сделками есть и другие, где контракт будет носить персональный характер, и в этой ситуации будут действовать несколько иные механизмы установления равновесия второго порядка.

К проблемам постконтрактым можно отнести:

– проблемы принуждения к исполнению контракта;

– проблемы и издержки мониторинга исполнения контракта;

– проблемы защиты контракта от третьей стороны.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

Образование фирмы дает экономию на общих издержках, путем трансформации трансакционных издержек независимых агентов на открытом рынке, в организационные внутри фирмы. Поэтому для анализа природы фирмы понадобилось расширить содержание понятия контракт (сделка) далеко за рамки договора о единичной купле продаже. Так, появилась возможность трактовать природу фирмы как проблему выбора оптимальной формы контракта. Многообразие контрактных установлений выводится из многообразия трансакционных издержек.

Проблема контрактов и связанных с ними трансакционных издержек основывается на формировании формальных и неформальных правил, которые эти издержки снижают (или наоборот увеличивают). Источником правил является общество, далее они опускаются на уровень прав собственности и затем на уровень индивидуальных контрактов.

Контракты отражают структуру стимулов и анти-стимулов, коренящуюся в структуре прав собственности и механизмов их обеспечения. Таким образом, набор альтернатив, открывающихся перед игроками, и те формы организаций, которые они создают при заключении конкретных контрактов, проистекают из структуры прав собственности. Хозяйственная практика выработала три основных типа контракта, каждый из которых имеет свою преимущественную область применения.

1. Классический контракт носит безличный характер, и его отличительной чертой является присутствие четко оговоренных пунктов («если... то»). Поэтому все возможные будущие события сводятся в нем к настоящему моменту. В классическом контракте не имеет значения личность контрагента “ его участником может быть любой. Классический контракт тяготеет к стандартизации. Записанные условия сделки имеют в нем перевес над устными, основной акцент делается на формальных документах. С выполнением сделки он прекращает существование. Контракт носит двухсторонний характер: четко оговариваются санкции за нарушение санкций контракта и все споры по нему решаются в суде.

2. Неоклассический контракт – это долговременный контракт в условиях неопределенности. Не все будущие события могут быть оговорены в качестве условий при его подписании. Оптимальную адаптацию к некоторым событиям невозможно предвидеть пока они не произойдут. Поэтому участники такого контракта соглашаются на привлечение третейской стороны, решение которой обязуются выполнить в случае наступления неоговоренных в контракте событий, поэтому контракт приобретает трехсторонний характер. Споры по нему решаются не судом, а органами арбитража.

3. Отношенческий (или обязательственный) контракт. Такие контракты складываются в условиях долговременных, сложных, взаимовыгодных отношений между сторонами. Обоюдная заинтересованность в продолжении отношений здесь играет решающую роль. Дискретность отношений, присущая двум предыдущим формам контрактов здесь полностью исчезает – отношения становятся непрерывными. Неформальные условия имеют перевес над формальными пунктами, иногда договор вообще не оформляется в виде документа. Личность участников здесь приобретает решающее значение. Поэтому споры разрешаются не путем обращения к формальному закону или, авторитету третейского лица, а в ходе неформальных переговоров, двухстороннего торга. Нормой, на которую ссылаются стороны, служит поэтому не первоначальный контракт, а все отношение в целом.

Каждой контрактной форме соответствует специфический механизм управления договорными отношениями.

1. Безличный рыночный механизм. Подходит к одноразовым и повторяющимся сделкам по поводу стандартных товаров.

2. Арбитраж. Распространяется на нерегулярные сделки по поводу товаров средней и высокой степени специфичности.

3. Двухсторонняя структура управления. Это тип характерен для отношенческих контрактов. Сфера применения этого механизма управления “ регулярные сделки по поводу товаров средней степени специфичности.

4. Унитарное управление (иерархия). Отношения между участниками договора регулируются прямыми командами и приказами, а не рыночными сигналами.

Участники сделок, заменяя классический рыночный обмен, более сложными формами контрактации (включая нерыночные способы экономической координации), с одной стороны стремятся к монополизации и реализации целей монополии, с другой, стремятся к минимизации соответствующих издержек.

Теорию контрактов и совершение тех или иных сделок нельзя рассматривать без понимания «правил игры» принятых в государстве, в юрисдикции которого происходит данная трансакция. В России, в связи с тем, что отношения сторон, вытекающие из договора, являются гражданскими правоотношениями, подпадающими под сферу действия гражданского права, они регулируются гражданским законодательством. Основополагающим нормативным правовым актом гражданского законодательства является Гражданский кодекс Российской Федерации.

Гражданский кодекс РФ дает определение, понятие договора (контракта), его природы, элементов и видов, раскрывает права и обязанности сторон договора, их ответственность.

Дата добавления: 2014-01-05