Лекция № 1 от 04.09.2012

Чек

Чек – письменное распоряжение, которое должно быть выписано по определенной форме и безусловно подлежит оплате по предъявлении в размере указанной в нем сумме. Чековые законодательства отдельных стран можно разделить на 3 группы:

1) национальные законодательства, основанные Женевских чековых конвенциях;

2) законодательства англо-американского типа;

3) законодательства государств, имеющих собственное оригинальное чековое законодательство, не относящееся ни к одной из двух первых групп.

К первой группе относятся те из стран, которые подписали или присоединились к Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о чеках (подписана под эгидой Лиги наций 19.03.1931 в Женеве). Число таких государств превышает 20. Одновременно данную конвенцию сопровождают еще 2 Конвенции: 1) Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках; 2) Конвенция о гербовом сборе в отношении чеков. В отличие от Женевских вексельных конвенций ни бывший СССР, ни РФ в Женевских чековых конвенциях никогда не участвовали. Согласно нормам данных конвенций чек должен быть выставлен на тот банк, где чекодатель имеет средства в своем распоряжении. При этом государства-участники имеют право определить момент, в который чекодатель должен иметь необходимое покрытие в банке-плательщике. Здесь выделяются две основные концепции: 1) французская концепция "покрытия", согласно которой средства на счете в банке-плательщике должны иметься в распоряжении чекодателя в момент выписки чека; 2) германская концепция, в соответствии с которой средства должны иметься в банке-плательщике в момент предъявления чека к платежу.

В англо-американском праве по сравнению с правом других стран существует детально разработанное правовое регулирование чекового обращения. Чек в американском праве означает переводной вексель (тратту), не являющийся документарным (т.е. сопровождаемым другими документами), подлежащий оплате по востребовании и выписанный на банк, или банковский чек, или чек кассира. Кроме того, в англо-американском праве существует специфическое понятие - "правильный держатель" оборотного документа, т.е. лицо, которое приобрело документ возмездно, не зная при этом о том, что документ подделан, просрочен, подписан не управомоченным на то лицом, и прочих подобных обстоятельствах. Статус правильного держателя ограничивает права обязанных по чеку лиц заявлять возражения по чеку, за исключением ряда специфических случаев (например, если чекодержатель знал о несовершеннолетии должника, отсутствии у него правоспособности, незаконности сделки и др.).

Помимо стран, присоединившихся к Женевским чековым конвенциям и англо-американского права существует также ряд стран, которые не входят ни в одну из названных категорий. К таким, в частности, относится РФ. Основные отличия ст. 877 - 885 ГК РФ от Женевских конвенций следующие:

- в качестве обязательного чекового реквизита, отсутствие которого лишает документ силы чека, ст. 878 ГК РФ называет указание счета плательщика, с которого должен быть произведен платеж;

- ст. 880 ГК РФ делит чеки по степени оборотоспособности на переводные и именные, причем последние вообще не подлежат передаче;

- в отличие от ст. 14 ЕЧЗ ГК РФ не предусматривает возможности превращения ордерного чека в именной путем включения в его текст оговорки "не приказу";

- до издания специальных нормативных актов ЦБ РФ частичная оплата чека в России не допускается (п. 4 ст. 875, ст. 882 ГК РФ);

- по сравнению со ст. 42 ЕЧЗ ст. 884 ГК РФ сократила с 4 до 2 дней срок извещения чекодержателем о неплатеже своего индоссанта и чекодателя;

- ГК РФ не предусматривает возможности освобождения чекодержателя от обязанности совершать протест или иной равнозначный акт путем внесения соответствующей оговорки ("оборот без издержек", "без протеста" или др.) в текст чека.

ТЕМА 9. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ И МЕЖДУНАРОДНО- ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА

Интеллектуальная собственность - это исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания т.д.). Это право признается в случаях и в порядке, установленных национальным законодательством государства и заключенными им международными соглашениями. Общим для результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, относящихся к объектам исключительных прав, является то, что их использование может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. В зависимости от объекта правового регулирования выделяют две системы охраны интеллектуальных прав: фактологическая (для авторского права) и регистрационная (для прав промышленной собственности). Главной особенностью прав на интеллектуальную собственность является их территориальный характер, который выражается в том, что права на какой-либо объект интеллектуальной собственности признаются только в пределах территории того государства, в соответствии с законодательством которого они возникли.

К международно-правовому регулированию в сфере авторского права относится прежде всего Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (1886). Срок охраны – в течение всей жизни и 50 лет после смерти автора. Охрана предоставляется независимо от гражданства при условии того, что произведение впервые было опубликовано на территории стран Бернского союза. В случае опубликования произведения впервые вне территории стран Бернского союза охрана предоставляется при условии гражданства одной из стран-участниц Бернской конвенции. Поскольку Бернская конвенция принята в 1886 г., ее много раз пересматривали и дополняли, соответственно на сегодняшний день она действует в различных редакциях. Исходя из этого возникает вопрос о соотношении различных редакциях Конвенции и ее действии в тех случаях, когда одно государство присоединилось к первоначальной редакции конвенции но не подписало какую-либо из ее редакций, а другое государство стало ее участником только подписав ее в уже измененном виде. Особенности Бернской конвенции – ограничение свободного использования произведений, наличие формальностей по регистрации произведений, обратная сила действия Конвенции. Объем авторских прав не зависит от охраны произведения в стране его происхождения и определяется законом того государства, где испрашивается охрана.

Неучастие в Бернской конвенции США, а также слишком высокий по сравнению с национальными законодательствами многих стран уровень защиты установленный в ней привели к тому, что в 1952 г. была подписана Всемирная Конвенция об охране авторских прав, имеющая более универсальный характер, чем Бернская. Нормы конвенции обратной силы не имеет. Срок охраны авторских прав – в течение всей жизни автора и 25 лет после его смерти. Всемирная конвенция содержит большое количество льгот для развивающихся стран: выдача государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях развития национальной науки, культуры и образования; право свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его выхода в свет; свобода радио и телевизионных передач и свободное использование выпущенных в свет произведений в учебных и научных целях. Всемирная конвенция исходит из принципа национального режима: объем авторских прав определяется национальным законодательством государств-участников. Конвенция устанавливает идентичное Бернской коллизионное регулирование – применение права государства, где испрашивается защита авторских прав, или закона суда. РФ участвует в обеих конвенциях. Всемирная конвенция не применяется к взаимоотношениям между странами Бернского союза, когда речь идет о произведениях, страной происхождения которых является страна Бернского союза.

Международно-правовая унификация в области смежных прав: Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (основана на принципе национального режима, который предоставляется по законодательству страны, где испрашивается охрана). Римская конвенция установила минимальный уровень охраны смежных прав – 20 лет. В 1971 в Женеве принята Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, которая обновила и дополнила Римскую конвенцию путем предоставления производителям фонограмм особого режима, охраны в рамках антимонопольного законодательства уголовно-правовой защиты. Государства-участники Женевской конвенции отказались от предоставления национального режима. Критерий выбора применимого права – законодательство государства, гражданином которого является производитель фонограмм. Все правовые формы охраны отнесены к компетенции государств-участников.

К объектам промышленной собственности относятся изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения товара. Для защиты прав на объекты промышленной собственности выдается патент или другой регистрационный документ, действие которого носит исключительно территориальный характер. РФ входит в Парижский союз, участвуя в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и в Договоре о патентной кооперации 1970 г. Главной особенностью Парижской конвенции является закрепление следующих положений:

- предоставление национального режима;

- независимости патентов, выданных в разных странах, т.е. охрана предоставляется только в том государстве, патентное ведомство которого выдало патент, и не распространяется на территорию других государств;

- действие конвенционного приоритета, т.е. заявитель, подавший заявку в одной из стран участниц, имеет право в течение года (6 месяцев для промышленных образцов), испрашивать охрану во всех других странах участницах, при этом приоритет устанавливается по дате первой правильно оформленной заявки;

- действие конвенционного приоритете. В рамках СНГ принята Евразийская патентная конвенция, предусматривающая выдачу евразийского патента сроком на 20 лет.

Договор о патентной кооперации обеспечивает правовой институт международной заявки, что облегчает процедуру подачи заявок на одну и туже разработку в разных странах. В соответствии с договором международная заявка может быть подана в национальное патентное ведомство. В страны, избранные заявителем, направляются результаты рассмотрения международной заявки, на основе которых патентные ведомства соответствующих стран решают вопрос о выдаче охранных документов.

Основным международным договором регионального уровня является Евразийская патентная конвенция 1994 г., в соответствии с положениями которой в Москве учреждена Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Основным органом управления является Административный совет, в котором представлены все члены организации. Главное отличие этой конвенции от других международных договоров в области охраны промышленной собственности заключается в том, что она предусматривает выдачу евразийского патента. Патент на изобретение выдается с учетом требований конвенционного приоритета. Срок действия евразийского патента 20 лет. Заявки могут подаваться как через национальные патентные ведомства, так и непосредственно в Евразийское патентное ведомство. В случае отказа в выдаче евразийского патента заявитель вправе обратиться за получением патента в национальное патентное ведомство. Евразийский патент имеет юридическую силу на территории всех стран-участниц конвенции.

Поскольку объекты интеллектуальной собственности могут передаваться собственником другим лицам, распространены лицензионные договоры, по которым передаются как простая, так и исключительная, полная и открытая лицензии.

В соответствии с договором о передаче простой лицензии лицензиар обязуется предоставить право на использо­вание объекта промышленной собственности в объеме, предус­мотренном договором, лицензиату, который в свою очередь при­нимает на себя обязанности вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмот­ренные таким соглашением. При этом продавец лицензии со­храняет за собой все права, вытекающие из патента, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам. По договору исключительной лицензии лицензиар предоставля­ет лицензиату исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах определенной терри­тории и уже не может предоставлять аналогичные права другим лицам. Сам лицензиар сохраняет за собой право на использова­ние патента лишь в части, не передаваемой лицензиату. Поэто­му, кроме покупателя лицензии, никто не может использовать изобретение в рамках территории, указанной в договоре. Полная лицензия предоставляет лицензиату исклю­чительное право на использование изобретения в течение всего срока действия лицензионного соглашения и на всей территории, в рамках которой соответствующему объекту промышленной собственности предоставляется охрана. Вместе с тем по истече­нии срока действия соглашения лицензиар полностью восста­навливается в монопольных правах патентообладателя.

Особой разновидностью лицензионного договора является договор франчайзинга. В российском законодательстве этот вид договора получил наименование договора коммерческой концессии.

ТЕМА 10. БРАЧНО- СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ В МЧП

Брачно-семейные отношения – комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права. В брачно-семейных отношениях речь идет о т.н. «иностранных» браках в тех случаях, когда, например, брак заключается лицами, являющимися иностранцами по отношению к друг другу, либо гражданами одного государства, но заключенными за границей. Семейные отношения в максимальной степени связаны с национальными традициями, религией, бытовыми и этническими обычаями, а потому семейное право разных стран принципиально отличается (например, в одних странах признаются однополые браки и полигамные браки) и практически не поддается унификации. Все это вызывает серьезные коллизии законов и приводит к возникновению т.н. «хромающих» браков, когда брак признается в одном государстве и не признается в другом. Основными коллизионными привязками в данной области являются личный закон и закон места заключения брака. В РФ используются обе привязки: форма и порядок заключения брака на территории РФ определяется по российскому праву, а на условия вступления в брак распространяется личный закон вступающих в брак лиц.

Вопросы формы и порядка заключения брака относятся к публично-правовым и решаются каждым государством на основе своего законодательства. Следовательно, эти нормы применяются независимо от того, кем являются субъекты правоотношения – собственные или иностранные граждане. Так, в РФ форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются законодательством РФ. Однако что касается условий заключения брака, то по российскому праву они определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, но с соблюдением требований Семейного кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Таким образом, получается, что должны соблюдаться как материальные условия, содержащиеся в личном законе брачующихся, так и материальные условия российского права.

Если оба гражданина РФ проживают за пределами территории РФ, то брак между ними возможно зарегистрировать в дипломатических представительствах или консульских учреждениях РФ. К таким бракам применяется российское право. Аналогично может быть заключен и брак между иностранцами на территории РФ, т.е. в дипломатических представительствах или консульских учреждениях этого иностранного государства. Однако для заключения подобного брака есть несколько ограничительных условий:

1) требуется наличие взаимности, т.е. в этом иностранном государстве должны признаваться браки, заключенные в российских дипломатических представительствах или консульских учреждениях;

2) супруги в момент заключения брака должны быть гражданами государства, назначившего консула или посла (т.е. по российскому праву не допускается признание смешанных консульских браков, т.к. оба супруга должны иметь гражданство того государства, которое назначило консула или посла).

Проблемы могут возникнуть также и при расторжении брака, т.к. решение о разводе, принятое в одном государстве, может быть не признано в другом государстве (например, из соображений противоречия публичного порядка). Кроме того, необходимо определить закон, по которому будут разводится супруги. Так, некоторые страны используют привязку к закону места жительства разводящихся супругов, другие – закон страны суда. К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т.е. закон суда. Кроме того, если оба супруга проживают за пределами РФ и хотя бы один из них гражданин РФ, то брак может быть расторгнут в суде РФ. Причем, если согласно российским законам брак может быть расторгнут в органах записи актов гражданского состояния, то этот брак можно расторгнуть в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ. В РФ расторжение брака, осуществленное за пределами РФ, будет признано при условии соблюдения законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и о подлежащем применению праве.

4. Коллизионное регулирование личных неимущественных отношений супругов основано на применении их личного закона. Основное регулирование подчинено праву страны совместного проживания супругов, а в случае невозможности определить последнее совместное место жительства – законом суда. Также в области правового регулирования семейных отношений признается принцип автономии воли сторон. Однако в силу специфики регулируемых отношений, он ограничен лишь двумя вопросами: брачный договор и соглашение по уплате алиментов. Таким образом, теперь супруги по данным вопросам могут выбрать применимое право, но при условии, что они не имеют общего гражданства или места жительства.

В некоторых международных договорах, в частности в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., установлены несколько иные правила относительно личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. Так, если супруги имеют одно гражданства, но проживают на территории различных государств – участников данной конвенции, то применяется закон гражданства.

Что касается прав и обязанностей родителей и детей, а также алиментных обязательств совершеннолетних детей и других членов семьи, то они также определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии такового если речь идет о содержании несовершеннолетнего ребенка, то вопрос решается по праву государства, гражданином которого является ребенок, причем на момент вынесения решения, а не на момент рождения. Если речь идет об алиментных обязательствах совершеннолетних детей, то отношение подчиняется праву государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

5. В вопросах установления отцовства действует закон гражданства ребенка (причем первоначального, если имеет место ситуация, когда гражданство ребенка поменялось), и, наоборот, в вопросах усыновления действует коллизионная привязка к закону гражданства усыновителя. Видно, что данная норма направлена прежде всего на защиту интересов ребенка. Согласно СК РФ данный вопрос подчинен законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению. Т.е. даже если ребенок впоследствии приобрел другое гражданство, установление отцовства (материнства) все равно будет происходить по праву государства, гражданином которого ребенок являлся по рождению. Порядок установления и оспаривания отцовства (материнства) на территории Российской Федерации определяется законодательством Российской Федерации. В случаях, если законодательством Российской Федерации допускается установление отцовства (материнства) в органах записи актов гражданского состояния, проживающие за пределами территории Российской Федерации родители ребенка, из которых хотя бы один является гражданином Российской Федерации, вправе обращаться с заявлениями об установлении отцовства (материнства) в дипломатические представительства или в консульские учреждения Российской Федерации.

ТЕМА 11. НАСЛЕДСТВЕННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ В МЧП

Наследование представляет собой один из важнейших производных способов перехода права собственности. Существуют наследование по завещанию и наследование по закону. Формы завещания принципиально различны по законодательству разных государств. Попытки частичной унификации наследственного права были предприняты в Гаагской конвенции о коллизиях законов относительно форм завещательных распоряжений 1961 г. и в Вашингтонской конвенции о форме завещаний 1973 г. На региональном уровне среди международных договоров, в которых участвует РФ, можно назвать прежде всего Минскую конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Однако наследственное право, как и семейное, в очень большой степени обусловлено национальными традициями и обычаями и потому с трудом поддается унификации. Наследование по закону имеет субсидиарное значение (в отсутствии завещания, в случае признания его недействительным, отказа наследника от завещания и др.).

Принципиальные различия существуют в наследовании движимого и недвижимого имущества. В праве большинства государств закреплены императивные коллизионные нормы о наследовании недвижимости – порядок наследования такого имущества определяется правом государства места его нахождения. При наследовании движимого имущества применяются личный закон наследодателя, закон места составления акта и закон суда. Коллизии наследственного права основаны на различном решении аспектов наследования в национальном праве. Коллизионное регулирование наследственных отношений в российском праве закреплено в ст.1224 ГК РФ. Основной коллизионной привязкой является закон последнего места жительства наследодателя, для определения правового порядка наследования недвижимости применяется закон места нахождения имущества. При наследовании российской недвижимости, внесенной в государственный реестр РФ, применяется только российское право. Определение завещательной правоспособности лица, формы завещания или акта его отмены производится по праву страны места жительства наследодателя в момент составления завещания. Завещание или акт его отмены признаются действительными с точки зрения формы, если она соответствует требованиям права места составления завещания по российскому праву.

Практическое значение имеет вопрос о том, куда именно необходимо обратиться, чтобы получить свидетельство о праве на наследство в виде заграничного имущества. Для этого необходимо определить место открытия наследства. В соответствии с российским законодательством местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя, то есть место, где наследодатель постоянно или преимущественно проживал до своей смерти. Следовательно, местом открытия наследства после смерти граждан РФ, временно проживавших за границей и умерших там, является их постоянное место жительства в РФ до выезда за границу, и для получения свидетельства о праве на наследство наследникам следует обратиться к российскому нотариусу. Что касается граждан РФ, постоянно проживающих за границей, то местом открытия наследства будет та страна, где они проживали до смерти. Правоустанавливающие документы на наследство в этом случае выдаются компетентным органом такой страны либо, если это допускается иностранным законодательством и условиями международных соглашений РФ, консульскими учреждениями РФ. Аналогичные правила применяются и к иностранным гражданам на территории РФ. Например, если иностранец постоянно проживает в России на основании вида на жительство, то местом открытия наследства после его смерти будет Россия.

В Российской Федерации иностранцам в области наследственного права предоставлен национальный режим. Так, иностранные граждане могут в соответствии с законодательством Российской Федерации наследовать и завещать имущество, следовательно, они могут быть и наследниками на равных основаниях с российскими гражданами. При этом российское право не ставит условия о взаимности, т.к. именно из этого принципа исходят и договоры о правовой помощи, предусматривающие, что граждане одной страны в отношении наследования полностью приравниваются к гражданам другой страны. В отношении налогообложения в области наследования на иностранцев распространяется тот же режим, что установлен в отношении отечественных граждан. Это означает, что доходы в денежной и натуральной форме, полученные наследником от физических лиц, за исключением авторских вознаграждений, налогообложению не подлежат. За строение, помещение и сооружение, перешедшие по наследству, налоги взимаются с наследников с момента открытия наследства. Налогообложению с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения, подлежат жилые дома, квартиры, дачи, предметы антиквариата и искусства, ювелирные изделия, валютные ценности, ценные бумага и иное имущество. Следует отметить, что во многих иностранных государствах налогообложение таких объектов доходит до 80%, возрастающее иногда прямо пропорционально степени родства наследников. Что касается наследственных сумм, причитающихся иностранцам, то они переводятся из Российской Федерации за границу беспрепятственно, но при наличии взаимности в отношении переводов со стороны соответствующего иностранного государства.

Если речь идет о российском гражданине, который умер на территории иностранного государства, то здесь важную роль играет также консул РФ, поскольку движимое имущество умершего в данном случае, как правило, передается консулу Российской Федерации по его требованию, для того чтобы он мог с ним поступить по законам своей страны. Таким образом, консул принимает меры к охране оставшегося после смерти российского гражданина его заграничного имущества. Все последующие действия консула в отношении наследственной массы такого имущества определяются соответствующим соглашением Российской Федерации с государством пребывания консула или практикой, установившейся во взаимоотношениях Российской Федерации с этой страной. Важную роль в охране наследственных прав российских граждан за рубежом призваны играть консульские представители Российской Федерации. Если консулу становится известно об открывшемся наследстве в пользу проживающих в Российской Федерации российских граждан, то он незамедлительно сообщает все известные ему сведения о наследстве и возможных наследниках в Министерство иностранных дел Российской Федерации. Согласно ряду консульских конвенций, заключенных с другими странами, компетентные власти государства пребывания должны извещать консула об открытии наследства в государстве его пребывания, когда наследником является гражданин представляемого государства. На практике в этих случаях очень часто возникает необходимость незамедлительно принять срочные меры по охране наследственных прав. В этом отношении важную роль могут сыграть действия российского консула, который в соответствии с положениями ряда консульских конвенций, заключенных Россией, может представлять интересы российских граждан.

Выморочным имуществом признается имущество, которое остается после смерти лица при отсутствии наследников. В иностранных государствах имущество признается выморочным, если у умершего гражданина (наследодателя) нет наследников по закону, и по каким-либо причинам им не было составлено завещание или завещание им было составлено, но оно было признано недействительным. В праве разных государств объяснение права государства на наследование такого имущества выражается в следующих концепциях:

1) концепция перехода выморочного имущества как бесхозяйного имущества по «праву оккупации» (Франция, Австрия, США). В этом случае наследование имеет первоначальный характер и переходит государству свободным от каких-либо обременений и долгов;

2) концепция перехода выморочного имущества по праву наследования (Россия, ФРГ, государства Восточной Европы, страны СНГ).

Вопрос о судьбе выморочного имущества решается в договорах о правовой помощи, заключенных с рядом государств. Согласно этим договорам, выморочное движимое имущество передается государству, гражданином которого к моменту смерти являлся наследодатель, а выморочное недвижимое имущество переходит в собственность государства, на территории которого оно находится.

ТЕМА 12. ТРУДОВЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ В МЧП

Право, регулирующее трудовые отношения, носит двойственный характер: ему присущи частноправовой элемент и публично-правовой элемент. Трудовые отношения и гражданские отношения при имеющихся различиях объединены общими принципами частноправового регулирования. Именно поэтому к трудовым отношениям с иностранным элементом применяются общие понятия и положения международного частного права. Особое значение в этой области имеют различные международные соглашения и прежде всего конвенции и иные акты, разработанные в рамках Международной организации труда (МОТ). Положения о трудовых отношениях содержатся и в других соглашениях, прежде всего регионального характера (Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.). Также Россия заключила двусторонние соглашения о трудовой деятельности и социальной защите граждан, работающих на территории другого договаривающего государства.

Основные коллизионные принципы, которые используются в разных странах для трудовых отношений, можно свести к следующим:

- автономия воли (Великобритания, Италия, Канада, ФРГ, Польша) – стороны могут подчинить трудовые отношения выбранному правопорядку, если он находится во взаимосвязи с этими отношениями;

- закон места работы ( РФ, Австрия, Швейцария, Албания, Венгрия и т.д.);

- закон места нахождения работодателя (Румыния, ФРГ): если по трудовому договору работу придется выполнять на территории нескольких государств, то к трудовому договору применяется закон места нахождения работодателя;

- закон флага судна (напр. КТМ РФ): трудовой договор работника, исполняющего службу на водном или воздушном транспорте, регламентируется законом страны, где зарегистрировано транспортное средство;

- личный закон работодателя (Венгрия): если работникам венгерского работодателя придется выполнять работу за границей по командировке или на более длительной зарубежной службе, то применяется венгерский закон;

- закон страны заключения трудового договора (Англия, США).

Среди вышеперечисленных коллизионных привязок основной, характерной для большинства стран, является закон места работы. Более того, многие государства на сегодняшний день не имеют развернутой системы коллизионного регулирования, ограничиваясь указанием на один из возможных вариантов решения коллизионного вопроса.

В сфере трудовых отношений установлено применение принципа национального режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений российского права позволяет утверждать, что приоритетными правами на труд на территории России обладают именно российские граждане. Правовое регулирование труда иностранных граждан на территории РФ имеет свои особенности. С одной стороны, трудовые отношения с иностранным элементом включаются в предмет МЧП, что предполагает возможность использования коллизионного метода их регулирования. С другой стороны, в российском законодательстве отсутствуют коллизионные привязки к трудовым отношениям. Трудовой кодекс РФ не содержит специальных правил труда иностранцев, не регулирует особенности их правового положения. Статус иностранцев в России, в том числе правила их трудовой деятельности, определены Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Согласно Закону иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу, за исключением определенного перечня лиц (сотрудников дипломатических представительств, работников консульских учреждений иностранных государств; работников иностранных юридических лиц; аккредитованных в РФ журналистов; постоянно проживающих в РФ и т.д.). Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Относительно коллизионного регулирования трудовых отношений с иностранным элементом существует исходное коллизионное начало – применение права страны места работы, т.е. российское право. Применение иностранного права в основном имеет место при регулировании трудовых отношений на предприятии с иностранными инвестициями. Следует отметить, что во многих двусторонних соглашениях, заключенных РФ, предусматривается возможность выбора применимого права (в частности, Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам между РФ и Польшей от 16.09.1996 г.). Кроме того, данный принцип становится основополагающим во многих государствах (Чехия, Польша, Швейцария, Великобритания, Италия, Канада, ФРГ и др.).

В связи с этим российское законодательство в этом вопросе подлежит изменению в сторону предоставления большей свободы сторонам трудового договора в случае присутствия иностранного элемента. Предоставление сторонам права выбора правопорядка ни в коем случае не должно быть неограниченным, прежде всего ввиду особого характера возникающих отношений. Здесь возможно применение следующих ограничителей: выбор сторонами применимого права возможен только при со­блюдении письменной формы соглашения; право, выбранное сторонами, не может повлечь за собой лишение работника защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны, применимого при отсутствии выбора.

Выполнение трудовой функции российским гражданином за рубежом возможно в нескольких случаях. Прежде всего речь идет о работе российских граждан в учреждениях РФ за границей (дипломатические представительства и консульские учреждения). Соответственно применимым в данном случае правом будет российское право, т.к. работник и работодатель являются российскими лицами, трудовой договор заключен в РФ, и несмотря на работу за границей, данные отношения регулируются правом РФ, что прямо предусмотрено ТК РФ (глава 53). Исключения в правовом регулировании некоторых вопросов могут быть вызваны лишь спецификой местных порядков (например, в отношении вопросов начала и окончания рабочего дня, предоставления еженедельного отдыха). Однако данные отношения следует отличать от командирования работника за границу. Независимо от срока командировки за ним сохраняется его должность и заработная плата по месту работы. Соответственно данные отношения также подчиняются российскому праву.

Что касается заключения российскими гражданами трудовых договоров за границей, то здесь необходимо выделить несколько общепризнанных правил:

1) такие трудовые договоры должны соответствовать режиму наибольшего благоприятствования, т.е. российским гражданам должны быть предоставлены такие же права, как и гражданам из других государств;

2) такие трудовые договоры не должны противоречить императивным нормам соответствующего государства.

Среди международных договоров универсального характера по вопросам социального обеспечения следует отметить Конвенцию МОТ № 102 о минимальных нормах социального обеспечения (1952 г.), Конвенция № 19 о равноправии в области возмещения при несчастных случаях (1925 г.), Конвенция № 157 (1982 г.) об установлении международной системы сохранения прав в области социального обеспечения. Среди региональных в рамках СНГ является Соглашение о гарантиях прав граждан в области пенсионного обеспечения от 13.03.1992 г.

В целом можно выделить несколько направлений, по которым осуществляется правовое регулирование вопросов социального обеспечения иностранцев:

1) запрет дискриминации граждан стран-участников того или иного международного договора по признаку национальности. Устанавливаемый принцип равноправия касается не только обращения, но и сохранения приобретаемых и приобретенных прав на те виды социального обеспечения, в отношении которых государства приняли на себя соответствующие обязательства. Так, при предоставлении краткосрочных пособий (например, пособий по болезни, беременности и родам, безработице) равноправие между гражданами страны и иностранцами выражается в отмене условия о проживании в качестве необходимого требования для приобретения права на указанные выплаты.

2) решение вопросов о применимом праве (здесь действуют те же коллизионные принципы, что и для трудовых отношений).

3) суммирование периодов социального страхования, профессиональной деятельности или проживания в странах-участниках договора для приобретения права на конкретный вид пенсии или пособия.

4) установление условий получения выплат в одной из стран-участников в случаях, когда право на них приобретено в других странах;

5) взаиморасчеты между странами по финансированию выплат при переезде граждан из одной страны в другую. Так, если гражданин работает на территории одного государства, а его семья проживает на территории другого государства, то двусторонними или многосторонними соглашениями могут предусматриваться следующие механизмы. В первом случае могут выплачиваться пособия по законодательству страны, в которой работает кормилец, во втором – по законодательству страны места жительства семьи, но при этом первое государство возмещает второму расходы по финансированию, если двусторонним соглашением не предусмотрено иное.

ТЕМА 13. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ВНЕДОГОВОРНОГО ХАРАКТЕРА В МЧП

На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются: способность лица нести ответственность за причиненный вред; возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; основания ответственности, ограничение и освобождения от нее; способы возмещения вреда; объем и размер возмещения вреда. Основным коллизионным критерием в этой области является принцип закона места причинения вреда (lex loci delicti). Наиболее сложным вопросом в связи с применением данной формулы прикрепления выступает вопрос о том, что считать местом причинения ущерба – место совершения вредоносного действия или место проявления вредоносных последствий. Так, страны англо-саксонской системы права традиционно понимали под местом причинения ущерба место совершения вредоносного действия, а страны романо-германской системы права – место проявления вредоносных последствий. Однако к настоящему времени эти положения претерпели изменения в связи с развитием европейского права в рамках Европейского Союза. Теперь на территории государств – членов ЕС применяется толкование Европейского Суда, в соответствии с которым под местом причинения вреда следует понимать как место совершения действия, лежащего в основе деликта, так и место проявления вредных последствий. Существует исключение из общей нормы, заключающееся в приоритете личного закона сторон деликтного обязательства в случае их общего гражданства, места жительства или принадлежности юридических лиц к одному государству. Приоритет общего личного закона сторон деликтного правоотношения предусмотрен законодательством многих зарубежных государств.

Российское законодательство в настоящее время применяет весьма специфический подход к этому вопросу (ст.1219 ГК). Речь идет о том, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

В Российской Федерации с принятием ч.3. ГК РФ значительно изменилось правовое регулирование международных деликтов. Так, ответственность за правонарушение не наступала, если деликтное действие не являлось правонарушением по советскому праву, а неосновательное обогащение не рассматривалось основанием деликтных правоотношений. В ст. 1219 закреплен генеральный, традиционный принцип lex loci delicti — «применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования для возмещения ущерба». Однако теперь может применяться и право страны, где наступил вред, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступления вреда в этой стране. Т.е. в данной статье закреплены альтернативные привязки выбора применимого права: закон места наступления вреда или закон страны, где имело место вредоносное действие. Также существует возможность сторон использовать принцип автономии воли в усеченном варианте, т.е. стороны деликтного отношения могут сами выбрать применимое право. Но в отличие от договорных обязательств, здесь автономия воли ограничена двумя обстоятельствами: во-первых, данный выбор может быть сделан только после совершения деликта, а во-вторых, стороны могут выбрать только право страны суда.

Учитывая сложившуюся международную практику, российский законодатель также закрепил исключение для тех случаев, когда причинитель вреда и потерпевший имеют общий личный закон. В таких случаях суд может применить право того, государства, которое является общим для сторон деликтного отношения. Однако в отличие от большинства зарубежных законодательств в ГК РФ применение данной нормы ограничивается только теми случаями, которые произошли за рубежом. Следовательно, это не относится к тем деликтам, которые произошли в РФ.

Также нормы, регулирующие определение применимого права в случае деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, содержатся и в иных законодательных актах Российской Федерации. Например, ст. 420 Кодекса торгового мореплавания (КТМ) Российской Федерации 1999 г. предусматривает правила выбора применимого права в случае отношений, возникающих из столкновения судов. П. 1 ст. 420 КТМ РФ отражает приоритетность принципа lex loci: «Отношения, возникающие из столкновения судов во внутренних морских водах и в территориальном море, регулируются законом государства, на территории которого произошло столкновение». Если столкновение судов происходит в открытом море, к отношениям сторон применяются правила КТМ РФ, то есть нормы российского права. При этом в п. 3 содержится исключение из общего правила, в некотором роде аналогичное норме ч. 2 ст. 167 Основ: в случае, если произошло столкновение судов, плавающих под флагом одного государства, применению подлежит закон данного государства независимо от места столкновения.

Среди международных договоров, содержащих коллизионные нормы деликтных обязательств, можно назвать: Парижская конвенция об ответственности в отношении третьих лиц в области атомной энергетики 1960 г., Брюссельское соглашение об ответственности владельцев атомных судов 1962 г. и Венское соглашение о гражданско-правовой ответ­ственности за ядерный ущерб 1963 г.

Содержащиеся в названных актах нормы определяют условия и пределы ответственности, устанавливают меры обеспечительного характера. В интересах потерпевших – физических лиц – конвенции, как правило, устанавливают ответственность причинителя (большей частью владельца источника повышенной опасности) и без вины. Они, как правило, содержат перечень оснований, исключающих ответственность: вооруженные конфликты, гражданские войны, явления непреодолимой силы, в качестве которых рассматриваются стихийные бедствия исключительного характера; учитывается и вина потерпевшего. Иногда (например, по Римской конвенции 1952 г.) ответственность наступает даже при наличии непреодолимой силы. Вина же потерпевшего, если причинитель вреда ее докажет, уменьшает, согласно Римской конвенции, размер возмещения.

Ряд конвенций действует и в области возмещения вреда за ядерный ущерб (например, Парижская конвенция об ответственности в отношении третьих лиц в области атомной энергетики 1960 г.). Эти многосторонние договоры исходят, как правило, из принципа компетентности судов страны, в которой произошло соответствующее действие. При этом должно применяться право страны суда.

Кроме того, заключается достаточное количество двусторонних международных договоров, прежде всего это договоры о правовой помощи между РФ и другими государствами. В подобных договорах, как правило, в отдельную группу выделяются вопросы определения применимого права к обязательствам из причинения вреда, возникновение которых обусловлено до­говорными отношениями цивилистического характера. Более того, для международных договоров характерно применение право государства, гражданами которого являются стороны деликтного отношения в случае наличия общего гражданства, а также определение компетенции судебных учреждений договаривающихся сторон для рассмотрения данной категории споров.

ТЕМА 14. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС

Международный гражданский процесс (МГП) – комплексный институт международного частного права, регламентирующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных процедур, определенных в процессуальных нормах, направленных на защиту и установление гражданских прав. МГП представляет собой часть национального гражданского процесса, связанную с разбирательством гражданско-правовых споров с иностранным элементом. В отношении России действуют многосторонние международные договоры по вопросам гражданского процесса (Гаагские конвенции: По вопросам гражданского процесса 1954г., О вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965г., О сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970г.; Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г; Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судом на территориях государств – участников Содружества 1998г).

В праве большинства государств определение процессуального положения иностранцев основано на принципе национального режима. Однако в праве западных государств в отличии от РФ существует институт судебного залога (возложение на истца-иностранца обязанности предоставить обеспечение судебных расходов). Также предусмотрена возможность освобождения такой обязанности на основе принципа взаимности; при наличии у истца-иностранца имущества на территории суда; постоянное проживание; «право бедности». Гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц в основном определяется на основе коллизионного принципа личного закона. Положение иностранных лиц в российском гражданском процессе определяется по их личному закону (ст.399, 400 ГПК РФ), но с учетом принципа национального режима и процессуальных льгот, предусмотренных международными договорами (ст.254 АПК РФ). Практически юридический статус иностранного лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или другого эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства.

Иностранные официальные документы должны сопровождаться надлежащим образом заверенным переводом и могут быть приняты в качестве доказательств по делу только после прохождения одной из следующих процедур подтверждения юридической силы иностранного документа:

1) принятие документов без каких-либо дополнительных требований при условии их надлежащего и заверенного перевода на русский язык ( фактически предоставление национального режима). Так, в рамках СНГ на основе соответствующих международных договоров (Минская конвенция 1993 г. и Киевское соглашение 1992 г.) документы, исходящие от официальных органов, принимаются без легализации при условии их перевода на русский язык, заверенный в установленном порядке, чаще всего нотариусом.

2) принятие документа без легализации путем проставления апостиля. В основе лежит Гаагская конвенция 1961г. об отмене требования легализации иностранных официальных документов. Данная конвенция предусматривает достаточно простую юридическую процедуру - удостоверение подлинности подписи и статуса лица, подписавшего документ, а в необходимых случаях - и подлинности печати или штампа, которым скреплен документ, - путем проставления апостиля. Гаагская конвенция 1961 г. распространяется на официальные документы (документы, исходящие от органа или должностного лица, административные документы, нотариальные акты, официальные пометки), которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

3) придание документу юридической силы на условиях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, т.е. со странами, с которыми у РФ заключены двусторонние договоры о правовой помощи.

4) консульская легализация, которая действует в том случае, если нет указанных выше предпосылок и проводится в соответствии со ст.55 Консульского устава СССР. Функции по консульской легализации выполняют за границей - консульские учреждения Российской Федерации, а в России - Консульское управление Министерства иностранных дел.

Процессуальное положение государства как участника процесса основано на его суверенитете. В настоящее время в мире применяется две теории государственного иммунитета: доктрина абсолютного иммунитета и доктрина функционального иммунитета. Доктрина абсолютного иммунитета в РФ закреплена в ст.401 ГПК РФ. АПК РФ 2002 г. отошел от прежнего понимания государственного иммунитета как абсолютно исключающего подсудность иностранного государства российскому суду. Теперь иностранному государству в арбитражных судах РФ судебный иммунитет предоставляется только в том случае, если оно выступает в качестве «носителя власти», т.е. исполняет публичные, властные функции. Функциональный характер судебного иммунитета международных организаций выражается в ограничении его пределов рамками, установленными соответствующим международным договором или федеральным законов.

Международная подсудность – полномочия, компетенция национальных судов по рассмотрению споров с участием иностранных лиц. Системы определения международной подсудности:

- по признаку фактического присутствия ответчика (Англия).

- по признаку гражданства сторон спора (Франция)

- по признаку места нахождения ответчика (Германия)

По вопросам разграничения международной подсудности (юрисдикции) в европейских странах действуют Брюссельская конвенция ЕЭС о юрисдикции и принудительном исполнении иностранных судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968г. и Луганская (Параллельная) конвенция ЕАСТ 1988г. (международная подсудность в обеих конвенциях основана на критерии места нахождения ответчика). В России для определения международной подсудности российских судов используются общие правила территориальной подсудности (по месту нахождения ответчика).

Виды международной подсудности:

1) исключительная международная подсудность: спор подсуден только судам определенного государства с исключением его из подсудности судам любого другого государства;

2) альтернативная международная подсудность: стороны имеют право выбора между судами своих государств, если эти суды в равной степени компетентны рассматривать данный спор;

3) договорная международная подсудность: определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства.

ГПК РФ (ст.401) и АПК РФ (ст. 37, 249) допускают возможность заключения пророгационных и дерогационных соглашений. Пророгационное соглашение – соглашение, наделяющее международной подсудностью национальный (российский) суд, который без такого соглашения международной подсудностью не обладал бы. Дерогационное соглашение - соглашение, лишающее международной подсудности национальный (российский) суд, которому по общему правилу данный спор был бы подсуден.

Для международного гражданского процесса наиболее характерным видом правовой помощи является исполнение иностранных судебных поручений, обязанность оказания которых фиксируется в международных соглашениях и национальных законах. Судебное поручение – обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве каких-либо процессуальных действий на территории этого государства (вручение документов иностранным участникам процесса, получение и сбор доказательств, вызов свидетеля или эксперта и др.). Суд, исполняющий иностранное судебное поручение, применяет свои процессуальные нормы, лишь по просьбе другой стороны он может применить иностранные процессуальные нормы (если это не противоречит публичному порядку и входит в его функции). Основные формы выполнения иностранных судебных поручений: составление, засвидетельствование, пересылка, вручение документов; предоставление вещественных доказательств; допрос свидетелей, экспертов, иных лиц для целей судопроизводства; сообщение информации о действующем праве.

Порядок направления просьб об оказании правовой помощи:

1) направление просьбы (судебного поручения) запрашивающим органом непосредственно в компетентный орган запрашиваемой стороны.

2) пересылка просьбы (судебного поручения) через центральные органы юстиции.

3) дипломатический порядок.

В континентальном праве установлен общий порядок - судебные поручения передаются дипломатическим путем, если иное не предусмотрено международным договором. При исполнении поручения используется гражданское процессуальное право государства места исполнения поручения. Не выполняются поручения, направленные на совершение процессуальных действий, запрещенных законом государства, исполняющего поручение. Порядок и условия выполнения поручений установлены в основном не в законе, а в правилах и инструкциях министерств юстиции.

В англо-американском праве отсутствует общее понятие правовой помощи. Широко используется институт специальных уполномоченных (комиссионеров). Предусмотрена возможность непосредственных сношений судов при запросе об исполнении поручения. Однако для англо-американских судов доказательства, полученные в соответствии с континентальным процессуальным правом, могут не иметь юридической силы. С другой стороны, для европейских судов действия комиссионеров могут представляться нарушением их государственного суверенитета.

В законодательстве РФ общий порядок исполнения иностранных судебных поручений установлен в ст.407 ГПК и ст.256 АПК РФ. Дипломатический путь является основным способом передачи судебных поручений. Общее правило – процедура выполнения поручения иностранного суда на территории РФ регулируется российским правом. По просьбе иностранного государства возможно исполнение поручения с применением его процессуального права. РФ в свою очередь также могут направлять в иностранные государства судебные поручения. Порядок их оформления и пересылки определяется международными договорами с участием России (универсальными и двусторонними). В связи с теми обстоятельствами, что не со всеми государствами Россия имеет двусторонние договоры о правовой помощи и не для всех государств имеют силу многосторонние конвенции (Гаагские конвенции 1954г. по вопросам гражданского процесса, 1965г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам, 1970г. о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам), российский суд может рассчитывать на исполнение своего поручения только в силу правил международной вежливости. Гаагская Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. предусматривает общее правило: поручение передается консульским путем. В пространстве СНГ возможно отступление от этого правила: суды соотносятся непосредственно, т.е. судебное поручение направляется в суд иностранного государства, где должно быть исполнено.

Иностранные судебные решения исполняются на основе международного договора или при условии взаимности. Два способа признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения:

1. Выдача экзекватуры – судебный контроль за иностранным судебным решением, означающий придание ему юридической силы решения собственного суда.

2. Решение иностранного суда без придания ему юридической силы страной, где решение должно исполняться, выполняется органом исполнительного производства в том же порядке, что и решения собственных судов.

В Российской Федерации решения иностранных судов признаются и исполняются, если это предусмотрено международным договором. Для рассмотрения возможности принудительного исполнения решения необходимо ходатайство взыскателя о разрешении принудительного исполнения по месту жительства должника или нахождения его имущества (ст. 410 ГПК РФ, ст. 242 АПК РФ). Правовой смысл признания иностранного судебного решения состоит в том, что он подтверждает гражданские права и обязанности в том же смысле (придает им ту же силу), что и решения российского суда. Также АПК РФ и ГПК РФ содержат примерно одинаковый перечень оснований для отказа арбитражным судом или судом общей юрисдикции в принудительном исполнении иностранного судебного решения (ст.244 АПК и ст.412 ГПК).

Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. предусматривает дипломатический путь обращения с просьбой об исполнении решения; установлена возможность и упрощенного порядка обращения. Рассмотрение вопроса о разрешении принудительного исполнения производится компетентными органами государства места исполнения в соответствии с его национальным законодательством. Суд места исполнения не рассматривает иностранное решение по существу, а ограничивается установлением его формальной правильности.

ТЕМА 15. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ

Международный коммерческий арбитраж – один из способов разрешения международных коммерческих споров. Его основным свойством является негосударственный третейский характер разрешения споров. Кроме того, для разграничения международного коммерческого арбитража от внутреннего третейского разбирательства и примирительных процедур следует указать на обязательное участие в коммерческом споре иностранного лица (предприятия с иностранными инвестициями), а также обязательность решения арбитража для сторон спора. По вопросу правовой природы международного коммерческого арбитража до настоящего времени не существует единства. В доктрине выделяют четыре основные теории юридической природы международного коммерческого арбитража: договорная, процессуальная, смешанная, автономная теории. Различают следующие виды международного коммерческого арбитража:

1) Постоянно действующий (институционный): создаются при различных организациях, например при торгово-промышленных палатах и торговых палатах. Для них характерно то, что каждый из них имеет положение, свои правила производства дел, список арбитров. Наиболее известными и авторитетными постоянно действующими арбитражами являются Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Арбитражный суд Международной торговой палаты, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной компании России и др.

2) Изолированный (арбитраж ad hoc): создается сторонами специально для рассмотрения конкретного спора. Стороны сами определяют порядок его создания и правила рассмотрения в нем дела. После вынесения решения по делу такой арбитраж прекращает свое существование.

Арбитраж может принять дело к своему производству только при наличии арбитражного соглашения, т.е. соглашения, выражающего согласованную волю сторон о передаче спора в арбитраж. Арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Правовое регулирование: Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. Виды арбитражных соглашений:

1) арбитражная оговорка - это соглашение сторон договора, непосредственно включенное в его текст, об арбитражном разбирательстве споров, которые могут возникнуть из данного договора;

2) третейская запись - это отдельное от основного договора соглашение сторон об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора;

3) арбитражный договор - это самостоятельное соглашение между сторонами об арбитражном разбирательстве споров.

Из наличия арбитражного соглашения вытекают процессуально-правовых последствия: арбитражное соглашение обязательно для сторон и они не вправе уклониться от передачи спора в арбитраж, т.е. арбитражное соглашение лишает суд его юрисдикции; арбитраж не должен выходить за рамки полномочий, возложенных на него сторонами соглашения.

Порядок обращения сторон в институционный арбитраж, формирование состава арбитража и порядок рассмотрения спора в таком арбитраже определяются внутренним законодательством страны, на территории которой он находится, международными соглашениями и соответствующим Регламентом или правилами, установленными этим арбитражем. В случае рассмотрения спора в арбитраже ad hoc эти вопросы определяются прежде всего самим арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой, а также рядом международных соглашений и иных актов.

В отличие от арбитражей ad hoc в постоянно действующих арбитражных судах обычно имеется список арбитров, из которых формируется состав арбитража, рассматривающий конкретный спор. Рассмотрим порядок формирования этого состава и процедуру арбитражного разбирательства на примере МКАС. Каждое дело рассматривается в этом арбитражном суде арбитражем в составе трех арбитров или единоличным арбитром. Образование состава арбитража, а также избрание сторонами единоличного арбитра или назначение его осуществляются в соответствии с Регламентом МКАС.

В соответствии с Законом 1993 г. и Регламентом в этом арбитражном суде имеется список арбитров. Особенностью действующего Регламента МКАС является то, что функции арбитров могут выполнять также лица, не внесенные в список, за исключением следующих трех случаев: 1) председателем состава арбитража может быть только лицо, состоящее в списке; 2) единоличным арбитром может быть только лицо, состоящее в списке; 3) председатель МКАС может назначить арбитра за сторону при недостижении договоренности между сторонами, а также единолично арбитра только из списка арбитров.

В соответствии с Регламентом МКАС формирование состава арбитража, рассматривающего конкретный спор, осуществляется следующим образом: как правило, споры рассматриваются тремя арбитрами, хотя возможность рассмотрения спора одним арбитром предусмотрена. В исковом заявлении истец указывает избранных им арбитра и запасного арбитра или просьбу о том, чтобы арбитр или запасной арбитр были назначены председателем МКАС. Ответчик в срок не более 30 дней с даты получения копии искового заявления должен сообщить, кто избирается им в качестве арбитра и запасного арбитра или просить о том, чтобы арбитр или запасной арбитр за него были назначены председателем МКАС. Председатель состава арбитров, если нет договоренности сторон о том, что спор будет рассматриваться единоличным арбитром, как правило, избирается сторонами. Если в течение 30 дней они не выберут председателя состава, он назначается председателем МКАС.

Иным образом происходит формирование состава арбитража в Арбитражном институте в Стокгольме. Арбитров в этом арбитражном суде назначают стороны, но председателя состава назначает Арбитражный институт, если стороны не договорились об ином. Списка арбитров не имеется. Стороны могут в качестве арбитра избрать любого гражданина любой страны. Обязательным условием является независимость и беспристрастность арбитра. Таким образом, в большинстве случаев контроль над назначением председателей практически осуществляется институтом. Число арбитров, которые будут рассматривать спор, определяется сторонами. Если стороны не определили число арбитров, арбитраж формируется из трех арбитров или институт предусматривает, что спор будет рассматриваться единоличным арбитром. Такая система формирования состава арбитража, которая была изложена выше на примере МКАС и Арбитражного института в Стокгольме, призвана исключить саму возможность для недобросовестной стороны, уклониться от рассмотрения спора в арбитраже, который она сама выбрала, заключив арбитражные соглашения или включив в свой контракт с другой стороной арбитражную оговорку.

Согласно Регламенту МКАС, слушание дела ведется на русском языке. С согласия сторон слушание может осуществляться на другом языке. Если стороны не владеют языком, на котором проводится слушание, МКАС по просьбе сторон обеспечивает их услугами переводчика. Стороны могут вести свои дела в МКАС непосредственно или через должным образом уполномоченных представителей, назначаемых сторонами по их усмотрению, в том числе из иностранных организаций и граждан. Любая сторона до окончания устного слушания дела может без необоснованной задержки изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску.

Допускается мировое соглашение. Если в ходе арбитражного разбирательства стороны об этом договорятся, то разбирательство прекращается. Важное практическое значение имеет установление в § 43 Регламента правила о том, что по просьбе стороны состав арбитража может зафиксировать такую договоренность сторон в виде арбитражного решения.

Несколько иначе вопросы процедуры рассмотрения спора регулируются Правилами Арбитражного института в Стокгольме. На первой стадии истец представляет в Арбитражный институт ходатайство о возбуждении арбитражного производства и назначает арбитра. Ответчик, в свою очередь, направляет свои возражения по ходатайству и назначает своего арбитра. После назначения суперарбитра (председателя состава арбитража), определения расходов по ведению дела и уплаты их Институт передает спор на рассмотрение арбитража. После этого истец передает свое исковое заявление, а ответчик направляет свои возражения по иску, затем уже осуществляется устное производство и вынесение решения.

В случае, если выбор материального права самими сторонами не сделан, решение этого вопроса в значительной степени зависит в конечном счете от места рассмотрения спора. Однако из сказанного не следует, что к сделке будет применено право места нахождения арбитража. Рассматривая дело по существу, арбитры обязаны исходить из условий контрактов и учитывать торговые обычаи. Они должны применять право, избранное сторонами, а если стороны не сделали такого выбора - право, подлежащее применению в соответствии с коллизионной нормой, из которой в данном случае будут исходить арбитры. Такой вывод вытекает из положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Несмотря на то, что третейские суды, рассматривающие споры в области международной торговли, не входят в судебную систему государства, они не могут осуществлять свою деятельность вне контроля государства и без взаимодействия с государственными судами. Рамки осуществления такого контроля определяются международными соглашениями, в которых участвуют государства (прежде всего, Нью-Йоркская конвенция 1958 г.), и национальным законодательством. Контроль и взаимодействие могут осуществляться по различным направлениям:

1) государственные арбитражные суды могут рассматривать заявления по вопросу компетенции третейского суда (ст. 235 АПК РФ). В случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации и федеральным законом, любая сторона третейского разбирательства может обратиться в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции.

2) в компетенцию государственного суда входит определение действительности арбитражного соглашения. Суд может признать, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 1 ст. 8 Закона 1993 г.).

3) в компетенцию государственного суда входит решение вопросов предварительного обеспечения исков, предъявленных в порядке арбитражного производства (ст. 9 Закона 1993 г.). Функцию такого рода может осуществлять только государственный суд, поскольку только он, а не третейский суд обладает соответствующими властными полномочиями.

4) в компетенцию государственного суда входит рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения. Согласно ст. 34 Закона 1993 г. ходатайство об отмене рассматривается этим Законом как исключительное средство оспаривания арбитражного решения.

Одним из преимуществ международного коммерческого арбитража является разработанной системы признания и исполнения арбитражных решений. В РФ иностранные арбитражные решения признаются и приводятся в исполнение при наличии международного договора. Согласно действующему российскому законодательству существуют две системы признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Критерий их разграничения состоит в характере спора, по которому принято арбитражное решение: по экономическим и иным спорам, вытекающим из предпринимательской деятельности, признанием и исполнением арбитражных решений занимаются государственные арбитражные суды, по иным спорам – суды общей юрисдикции. По обеим системам порядок признания и исполнения арбитражных решений весьма схож и может быть поэтапно рассмотрен в обобщенном виде:

1) подача заявления (ходатайства) о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения с приложением следующих документов: подлинник или надлежащим образом заверенная копия арбитражного решения, подлинник или надлежащим образом заверенная копия арбитражного соглашения, заверенный перевод указанных документов. Заявление (ходатайство) оплачивается государственной пошлиной.

2) рассмотрение заявления в судебном заседании с извещением сторон и вынесение определения о признании и приведении в исполнение арбитражного решения

3) выдача исполнительного листа на основании определения суда.

Основания отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения: недействительность арбитражного соглашения; нарушение процессуальных прав стороны, против которой вынесено решение; несоответствие решения арбитражному соглашению; несоответствие состава арбитража или арбитражной процедуры арбитражному соглашению; решение не стало обязательным; спор, по которому вынесено решение, не может быть предметом арбитражного разбирательства; решение нарушает публичный порядок.

Пройдите контрольный тест.

Тема № 1. Введение

Романо-германская система – характерно создание специальных норм, формируют комплексную отрасль.

Рисунок № 1

З о СМИ - базовый акт.

1. Свобода мысли и слова. Свободна искать, получать, передавать информацию. Свобода СМИ. Цензура запрещается (ст.29 К РФ)

2. Право журналиста получать информацию

3. Обязанность ОГВ предоставлять информацию об ОС

4. Ответственность по УК за сокрытие информации

СМИ опирается на другие отрасли права.

Тема № 2. История законодательства о СМИ. Источники

Многообразие источников. Правовые, корпоративные, нравственные императивы.

Ø Правовые

Досоветский этап (1704-1917 г.) – Устав «О цензуре», «Временное положение о военной цензуре». Цензурное право. 1906 г. – проект закона о печати 1 ГД, не имел успеха, но был прогрессивным. Не был принят. Далее нашли отражения в след.законе.

Советский (1917-1991 г.) – 1917 г. – Декрет «О печати», носил характер откровенной политической репрессии, предусматривал закрытие газет, которые не соответствовали идеологии. До 1917 г. Было много печатных изданий (детские, рекламные), более 100 были закрыты, те, которые остались носили характер пропаганды.

1960 г. – новая волна, проекты о печати.

1966 г.- 2 м/д акта о политических и гражданских правах. РФ принимает на себя обязательства.

1980-1991 г. – перестройка. Возвращаются к проектам о печати. 1988 г. – ВС предлагается проект, разработанный Батуриным, Федотовым и Энтином. 12 июня 1990 г. – был принят З СССР о Печати. СМИ + суверенитет России. 27 декабря 1991 г. – принят закон РФ о СМИ, вступил в силу 8 февраля 1992 г.

Ø Нормативные

К РФ 1993 г. – провозгласила главный принцип функционирования СМИ, свобода СМИ, обеспечив его реализацию многоч.конституционными гарантиями (ст.13 идеологическое и политическое многообразие, ст.21, 23, 24, 41, 42)

М/д акты ч.4 ст.15 (приоритет м/д норм), ч.1 ст.17 (права и свободы ориентированы на м/д стандарты). Акт о гражданских, политических правах, Европейская конвенция о защите прав и свобод человека, Конвенция о трансграничном телевидении, К по киберпреступлениям, К о м/д праве опровержения,

Фед.зак-во:

- ст.71 К РФ, искл.ведение – все что связано с информацией.

- Совместная компетенция РФ и субъектов – ст.72 К РФ, возможная защита прав и свобод человека и гражданина, не могут регулировать, а только защищать.

- ведение субъектов – связано с деятельностью региональных СМИ (Уставы субъектов)

ОМСУ могут принимать соот.акты, по эротической продукции. Временные интервалы и распространение печатной продукции.

Ø Политические

Доклады президента РФ, направление развития инфор.политики

Ø Корпоративные нормы.

Разрешено все, что не запрещено законом. Кодекс газетной практики, Кодекс профессиональной этики рос.журналиста + наказания предусматривает(), Хартия журналистов Алтая об отказе в участии манипулирования избирателей, антитеррористическая конвенция.

Ретроспективный характер – главного редактора газеты назначают ОМСУ.

Тема № 3. Правовое содержание свободы СМИ.

Впервые свобода информации, как основной принцип, был провозглашен во Всеобщей декларации прав человека, затем в Европейской конвенции, 1948, 1950 г. И м/д актах.

В России впервые законодательное закрепление было 12 июня 1990 г. По Закону, свобода информации включала:

o свобода СМИ

o свобода слова в СМИ граждан

o недопустимость цензуры

Закон о СМИ 1991 г. – не дает понятия свободы СМИ. Представляя Свободу СМИ как данность, автоматически предполагается. К провозглашает свободу СМИ в ч.5 ст.29 К.

Гарантии:

o запрет цензуры

o свобода мысли

o свобода слова

o свобода получения, поиска, производства, распространения информации

возвращаясь к закону, можно раскрыть содержание – отсутствие ограничений в:

- в учреждении СМИ, владении, пользовании, распоряжении

- хранении, изобретении и эксплуатации технических средств и оборудование, предназначенных для продукции СМИ

- поиске получения, распространении СМИ

Исключения могут быть сделаны:

1.ФЗ, ч.3 ст.55 К РФ, в целях защиты основ конституционного строя

2. в законодательстве о СМИ, что вытекает из ст.1 и 5

Следует отметить, что существуют пределы ограничения СМИ (ФЗ «О ЧП», введение предварительной цензуры, временное изъятие тиража, особый порядок аккредитации журналиста, ФЗ «Об экстримисткой деятельности»)

Тема № 4. Гарантии и механизмы реализации Свободы СМИ.

Ст.8, 34, 35 К РФ –

Ст.13 – признание идеологического многообразия (наравне с развлекательными СМИ существуют и религиозные, спортивные, новостные СМИ).

Ст.41 – ответственность ДЛ за сокрытие фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни

Ст.42 – право каждого на достоверную информацию

Ст.44 – свобода творчества и интеллектуальной собственности

Ст.100-123 – открытость

Ст.21 К – охрана достоинства личности

Ст.23 К – неприкосновенность частной жизни

Ст.24 К – недопустимость распространения информации без согласия лица

Ст.56 К – ограничение свободы прессы в условиях ЧС

Ст.71,72,73 К – разграничение полномочий

Дата добавления: 2014-01-06