Модель соотношения правового обычая и закона

Виды источников права

Правовой обычай.

Обычай – правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений.

Условия для правового обычая: правила поведения, вытекающие из правового обычая, должны обладать всеми признаками правовой нормы:

1. Предоставительно-обязывающий характер

2. Должен быть санкционирован государством (имеет значение для стран романо-германской правовой семьи; из этатистской теории права)

Санкционирование осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило поведения либо в НПА государства, либо при признании его судебно практикой.

При санкционировании правило правового обычая не раскрывается, а лишь говорится о возможности использования правового обычая для регулирования соответствующих отношений.

Подход этатистов: обычай – государственное санкционирование – правовой обычай.

Другой подход: правовой обычай – санкционированный правовой обычай.

Судебное решение будет вынесено с учетом правового обычая, сложившегося в определенной сфере общественной жизни.

Стороны в суде должны доказать существование правового обычая.

Неписаный характер правового обычая.

Классическое определение правового обычая: правовой обычай – санкционированное государством общезначимое общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате постоянного единообразного повторения каких-либо фактических отношений (отождествление источника права с нормой права).

Другой подход к определению правового обычая: правовой обычай – устный правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений.

1. Secundum legem (дополнение к закону). Правовой обычай конкретизирует, уточняет общие положения законодательства и освобождает законодательство от излишней казуистичности.

2. Praeter legem (кроме закона). Правовой обычай восполняет пробелы в законодательстве.

3. Adversus legem (против закона). Правовой обычай вступает в противоречие с законом, и ему отдается предпочтение.

В России правовой обычай – субсидиарный источник права, то есть действующий в дополнение к НПА, т.е. как раз secundum legem.

Согласно ст. 5 ГК, обычай действует не только в дополнение к закону, но и к договору.

П. 1 ст. 11 ГПК – субсидиарное действие правовых обычаев, ст. 134 КТМ, ст. 58 СК.

Правовой обычай также может являться источником публичного права (например, конституционное право).

Правовые обычаи могут распространять свое действие на всю территорию государства, а могут быть локальными. Они могут складываться в профессиональной сфере. Также выделяются национальные правовые обычаи.

Второй источник права – правовой прецедент. Бывает судебный прецедент и административный прецедент. Правовой прецедент (по Я.Н. Магазинеру) – такое поведение власти, которое имело место хотя бы только один раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти.

Прецедент существует в каждой из ветвей власти. Парламентский прецедент – в законодательной, судебный – в судебной власти, административный – в исполнительной власти.

Судебный прецедент – часть судебного решения по конкретному делу, содержащее информацию о сформулированном судом правиле поведения, обязательного для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел.

Судебный прецедент - основной источник права в англоамериканской правовой семье (Новая Зеландия, Индия, Асашай, Великобритания).

Принцип английского суда – суд не имеет право отказать в правосудии из-за отсутствия соответствующих законов. Судебный прецедент издает исключительно высший суд.

в структуре судебного решения есть: мотивировочная часть (ratio decidendi, необходимая основа решения – общеобязательное право поведения при разрешении аналогичных дел, obiter dictum – попутно сказанное, аргументация, не являющаяся основой).

Дата добавления: 2014-01-06