Соотношение оценки ИС с профессиональной оценкой

Оценка ИС – это обширная область деятельности, лишь частично пересекающаяся со сферой профессиональной оценки, т.е. с профессиональной оценкой стоимости имущества, включая НМА. В том числе она включает оценку патентов и лицензий для продажи и оценку ущерба при нарушении исключительных прав.

То и другое имеет лишь косвенное отношение к деятельности профессиональных оценщиков. То же можно сказать относительно оценки технологий на ранней стадии. В этом разделе предметом анализа является оценка ИС как отдельная сфера деятельности, институт профессиональной оценки в той его части, которая связана с оценкой НМА, а также соотношение между оценкой ИС и профессиональной оценкой.

В соответствии с конкретными потребностями всю область деятельности по оценке ИС принято разделять на три крупных блока:

- корпоративные трансакции (это сделка, совместное экономическое действие, проведенное по соглашению сторон), к числу которых относятся поглощения и слияния компаний, превращение частных фирм в публичные корпорации, расширение бизнеса на основе франшизы (ФРАНШИЗА - (фр. franchise - льгота) - 1) Право на создание коммерческой фирмы, продажу товаров и оказание услуг в порядке коммерческой концессии, Статья 1027. Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)), создание дочерних структур с внесением вклада в уставный капитал и другие трансакции, связанные со структурными изменениями;

- продажа патентов и лицензий;

- принудительное лицензирование и возмещение ущерба, причиненного в результате нарушения исключительных прав.

Такое деление предметной области имеет под собой основание. Так, при корпоративных трансакциях интересы сторон, как правило, не антагонистичны. Если они и не совпадают полностью, то имеют ненулевую равнодействующую, благодаря чему трансакция обретает смысл. Более того, очень часто стороны, принимающие участие в такой трансакции, связаны общими интересами в том, что касается завышения или завышения получаемой стоимостной оценки. Не исключена также возможность конфликта интересов, т.е. наличие у лица, осуществляющего трансакцию, вторичного интереса, помимо первичной обязанности или первичного интереса. Кроме того, оценка прав ИС при корпоративных трансакциях производится вместе с оценкой других НМА и осязаемых (материальных) активов в рамках оценки бизнеса. В совокупности эти обстоятельства делают участие профессионального оценщика в оценке ИС и других НМА желательным или даже не обходимым. В том числе обязательная оценка имущественных прав, включая НМА, может быть обязательной по закону. В первую очередь это касается приватизации государственной собственности и внесения крупных вкладов в виде ИС в уставный капитал создаваемого юридического лица.

При продаже патентов и лицензий интересы стороны также заинтересованы в том, чтобы сделка состоялась, но в отношении це35ны сделки их интересы противоположны. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в максимизации цены сделки, лицензиат (покупатель лицензии), наоборот, заинтересован в минимизации ее цены. Поэтому независимая оценка ни одной из сторон, строго говоря, не нужна, а интересы третьих лиц в таких сделках, как правило, не затрагиваются. Каждая из сторон может привлечь профессионального оценщика в качестве консультанта, чтобы обосновать выгодную для себя позицию на переговорах, но и в этом случае профессиональный оценщик – не самый полезный игрок команды.

В случае принудительного лицензирования или возмещения ущерба от нарушения исключительных прав возможность взаимовыгодного соглашения не предполагается. Иначе можно было говорить о добровольной лицензии, как в предыдущем случае. Поэтому независимая оценка здесь, как правило, необходима. Возможно, через какое-то время ее будут делать профессиональные оценщики. Во всяком случае, есть инициативы по закреплению такого положения на законодательном уровне. Однако исторически сложилось так, что на стадии подачи иска оценку ущерба обычно делает адвокат потерпевшей стороны (истца).

Тем не менее профессиональный оценщик, занимающийся оценкой ИС и НМА, должен иметь представление о всех перечисленных выше областях оценки ИС. Во-первых, эти знания могут быть необходимы при оценке ИС в корпоративных трансакциях, так как принципы оценки ИС для этих целей во многом совпадают с оценкой патентов и лицензий для продажи. Более того, в основе наиболее популярных методов оценки ИС при корпоративных трансакциях лежат принципы определения цены лицензии. Во-вторых, все чаще профессиональных оценщиков привлекают в качестве консультантов и экспертов при оценке лицензий и при оценке ущерба от нарушения исключительных прав. Не исключено, что эти сферы деятельности в обозримом будущем станут частью профессиональной оценки.

Обязательная оценка

Согласно закону об оценочной деятельности (ст. 8) проведение оценки (профессиональным оценщиком) является обязательным в случае «вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе:

- при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

- при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

- при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

- при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

- при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц, а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

- при национализации имущества;

- при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

- при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

- при выкупе или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации изъятии имущества у собственников для государственных или муниципальных нужд;

- при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, если понимать статью 8 буквально, то обязательная оценка ИС и НМА может иметь место в тех случаях, когда ИС или, соответственно, НМА принадлежат Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям.

Расширение бизнеса на основе франшизы (коммерческой концессии)

Договор коммерческой концессии часто рассматривают как разновидность лицензионного договора.

Вместе с тем, коммерческую концессию (франшизу) можно рассматривать как способ расширения бизнеса. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется передать другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. В частности может быть установлен максимальный и минимальный объем использования, может быть указана территория использования применительно к конкретному виду деятельности и т.д.

Вместе с тем, коммерческую концессию с точки зрения правообладателя можно рассматривать как способ расширения бизнеса, т.е. корпоративную трансакцию. Вопрос стоит о выборе варианта расширения. Можно создать филиал или дочернюю фирму, вкладывая в расширение бизнеса собственные деньги и принимая на себя весь риск, а можно найти контрагента со своими собственными средствами и знанием местных условий, передать ему комплекс прав и риск. Сравнение относительной выгодности этих вариантов составляет основу оценки комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, в рамках доходного подхода.

Вознаграждение за использование комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обычно выплачивается в виде роялти, т.е. платежей, начисляемых пропорционально объему использования прав. Однако российский вариант и здесь несколько отличается от западного подхода. Часто используются выплаты в виде фиксированной суммы каждый месяц, т.е. нечто вроде абонентской платы. Например, многие платят $100 в месяц независимо от объема использования.

Оценка патентов и лицензий для продажи

Продажа патента или лицензии – это именно тот случай, когда объектом купли-продажи является ИС. Следовательно, в этом случае можно говорить о рыночной стоимости ИС и методах ее определения. В том, что касается цены лицензии, стороны в лицензионном договоре преследуют не исключающие друг друга, но противоположные цели. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в том, чтобы цена была как можно выше, а лицензиат (покупатель) в том, чтобы цена была как можно ниже.

Переговоры о цене лицензии или патента обычно происходят с участием профессионалов, причем каждая из сторон формирует свою команду для переговоров. Ни о каких независимых оценщиках здесь речь не идет даже в принципе. Это обстоятельство очень важно для понимания отличий оценки ИС от оценки других активов, если понимать оценку как вид профессиональной деятельности. Участие независимых профессиональных оценщиков не требуется именно тогда, когда речь идет об определении рыночной стоимости ИС с целью продажи. Как правило, команду для переговоров формируют из юристов, патентных поверенных, технических специалистов и специалистов по рынку продукции, которую предполагается производить по лицензии.

Виды и размеры лицензионных платежей

Существуют две основные формы выплат по лицензионному договору – паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж не зависит (формально) от объема реализации продукции, изготавливаемой по лицензии. Выплаты в виде роялти рассчитываются как пропорциональные отчисления от объема реализации (в каком-то смысле). Роялти могут исчисляться как процент от годовой или квартальной выручки, как определенная сумма с каждой единицы продукта и так далее. Такая форма выплат связана, прежде всего, с желанием разделить риск. В случае неудачи с выпуском лицензионного продукта потери несут и лицензиат и лицензиар.

Если же выплата лицензионного платежа осуществляется единовременно в виде паушального платежа, то весь риск берет на себя лицензиат, а лицензиар лишается шанса на сверхприбыли, при неожиданном успехе лицензионного продукта. При расчетах через роялти, как правило, лицензиару выплачивается некоторая сумма вперед, чтобы покрыть расходы, связанные с проведением переговоров и заключением договора. Эту сумму обычно не называют паушальным платежом, а иногда и особо подчеркивают отличия.

Однако различия между способами выплат не следует фетишизировать, так как использование различных финансовых инструментов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть обозначен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но ее выплата (погашение обязательств по выплате) осуществляться частями, причем выплаты могут быть обусловлены наступлением определенных событий, а именно, получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата не возвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

Важно в данном случае то, что выплаты по лицензионному договору состоят из некоторого единовременного платежа (lump-sum или паушальный платеж) и пропорциональных отчислений от последующих продаж (роялти). Существует множество комбинаций этих форм с привязкой роялти к различным стоимостным или натуральным показателям, сроками выплат, изменением ставки роялти во времени и т.п. Умение правильно выбрать комбинацию, предложить обоснованные ставки роялти и размер единовременного платежа во многом определяет успех переговоров.

При этом специалисты по торговле лицензиями понимают под оценкой

именно обоснованный выбор ставок роялти и единовременного платежа. Переход от роялти к паушальному платежу, т.е. приведение ожидаемых денежных потоков к текущему моменту представляет для них всего лишь игру ума. В договоре фигурируют ставки роялти и единовременный платеж (независимо от того, называется он паушальным платежом, авансом или как-то еще). Профессиональные оценщики понимают под оценкой ИС именно приведение всех ожидаемых денежных потоков к текущему моменту. Ключевым моментом в этом процессе оказывается выбор ставки дисконта. Однако если расчеты производятся через выплаты роялти, то проблемы выбора дисконта просто не существует. В этом и заключается смысл использования роялти.

При продаже патента действительно необходимо получить его оценку в виде числа, т.е. не только выразить ожидаемые выгоды покупателя в денежной форме, но и привести их к текущему моменту, т.е. к моменту совершения сделки. Но продажа патента – это гораздо более редкое явление, чем продажа лицензии. Абсолютное большинство патентов никогда не продавалось.

Расчет ставки роялти

Методы, применяемые при расчете ставки роялти для конкретной сделки, достаточно разнообразны, но все они весьма приблизительны. Самые простые из них основаны на использовании таблиц усредненных ставок роялти по отраслям и по группам продукции. Такие таблицы формируются на основе обобщения данных по большому количеству сделок. Эти данные иногда публикуются, но чаще предоставляются за деньги как один из видов информационных услуг.

Следует заметить, что использование табличных данных создает опасную иллюзию легкости. Чем менее подготовлен человек, тем охотнее он пользуется такими таблицами, тем менее критично к ним относится. Между тем, критическое значение имеет выбор базы, к которой применяется табличная ставка. А именно, идет ли речь о цене всего изделия, производимого по лицензии, или только его части. Более тонкие вопросы связаны с уточнением ставки роялти для конкретного случая. Именно эти данные из таблиц по-

лучить невозможно.

Более сложный подход, именуемый доходным, состоит в непосредственном подсчете тех выгод, которые получит лицензиар, купив лицензию, и тех потерь, которые понесет лицензиар, лишившись монополии на использование запатентованного решения.

Если потери лицензиара меньше, чем выгоды для лицензиата, то для заключения договора есть объективные основания. Проблема состоит в чрезвычайной трудности подсчета выгод одной стороны и потерь другой стороны.

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав – это такая область оценочной деятельности, где стороны (потерпевший и нарушитель) практически не имеют шансов договориться. Точнее, если стороны находят общий язык, то дело плавно переходит в область лицензионной торговли, т.е. нарушитель становится лицензиатом. Говорить об оценки ущерба как о специфической области оценки ИС имеет смысл в тех и только тех случаях, когда договориться о размерах ущерба невозможно, например, такая ситуация обычно складывается при рассмотрении уголовных дел по пиратству.

Оценка ущерба, причиняемого пиратами в области авторского права и смежных прав (аудио-, видео-, программное обеспечение)

В судебных делах о нарушении авторских и смежных прав, повлекших значительный ущерб, потерпевшая сторона обычно предъявляет иск, в котором фигурирует сумма ущерба, а нарушитель или его адвокаты доказывают, что об ущербе такого размера не может быть и речи.

Методики расчета ущерба, предлагаемые потерпевшими, обычно построены на предположении, что одна пиратская копия музыкального альбома, фильма или компьютерной программы вытесняет с рынка одну легальную копию того же произведения.

Оценка ущерба при нарушении права промышленной собственности

В принципе та же проблема возникает при оценке ущерба в результате нарушений прав обладателя патента или товарного знака. Однако здесь она менее остра. В случае с нарушением права на товарный знак потребитель обычно оказывается не просто на стороне потерпевшего, а в числе потерпевших, так как ему продали подделку вместо фирменного товара. В случае реального или предполагаемого нарушения патента продукция, изготовленная с нарушением патента, обычно не отличается по цене от продукции, изготовленной законно, или отличается не слишком существенно. Поэтому предположение о вытеснении одной единицы продукта, произведенного легально, одной единицей контрафактной продукции вполне реалистично.

Стандартизация подходов к оценке ущерба

Таким образом, проблема оценки ущерба, точнее, проблема обоснования основных принципов, применяемых при оценке ущерба, наиболее остра для нарушений в области авторского права. Данное обстоятельство имеет несколько парадоксальное следствие: оценка ущерба может стать вообще излишней. В некоторых странах, например, во Франции, потерпевшая сторона не обязана каждый раз доказывать, что предлагаемый этой стороной метод оценки научно обоснован. Существуют стандартные подходы, позволяющие суду выносить решение достаточно оперативно. В странах, где такие стандартные принципы не применяются, например, в России, каждое дело о пиратстве превращается в большую проблему для следствия и суда. Отсюда можно сделать вывод об актуальности разработки таких принципов, рекомендуемых для включения в законодательства всех стран.

Объекты и цели оценки, типы стоимости

После всего сказанного выше можно достаточно полно и корректно определить круг возможных объектов оценки.

Объекты оценки

В первую очередь сюда входят те объекты, которые явно перечислены в методических рекомендациях по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности, утвержденных Минимущества России «26» ноября 2002 г. №_СК-4/21297, а именно:

– исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, в том числе исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, произведения науки, литературы или искусства и другие;

– права на секреты производства (ноу-хау);

– права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, передаваемых по договору, в том числе по лицензионному договору, авторскому договору, договору о передаче прав на использование топологии интегральных микросхем, программы для ЭВМ или базы данных, иному договору.

Однако следует заметить, что это далеко не исчерпывающий перечень возможных объектов оценки, а оценивают ИС отнюдь не только профессиональные оценщики. Исторически сложилось так, что практически оценкой ИС первыми начали заниматься юристы и патентные поверенные, а основным объектом оценки был ущерб, причиняемый в результате нарушения исключительных прав. Кроме того, оценкой ИС в той или иной форме вынуждены заниматься менеджеры компаний при принятии решений о патентовании, об уплате (или об отказе от уплаты) патентных пошлин.

Типы стоимости

Профессиональные оценщики избегают употребления термина «стоимость» без конкретного указания на то, о каком типе стоимости идет речь. В оценочной деятельности основным типом стоимости считается рыночная стоимость, однако в зависимости от цели оценки, а также учитываемых при ее проведении факторов могут рассчитываться и другие типы стоимости. Среди всех типов стоимости, применяемых в оценочной деятельности, только некоторые применимы к ИС и НМА, причем с целым рядом специальных оговорок. В том числе необходимо учитывать, что НМА практически никогда не продаются на условиях открытой оферты. Соответственно должно быть скорректировано понятие «рыночная стоимость».

Рыночная стоимость (актива) – денежная сумма, за которую состоялась бы продажа актива на дату оценки заинтересованным продавцом заинтересованному покупателю в результате коммерческой сделки после проведения надлежащего маркетинга, при которой каждая из сторон обладала бы всей необходимой информацией, действовала бы расчетливо и без принуждения.

Стоимость актива в использовании – это связываемая с данным активом часть стоимости предприятия (как имущественного комплекса), в состав которого входит оцениваемый актив, безотносительно к наиболее эффективному использованию этого актива или величины денежной суммы, которая может быть получена от его продажи. Стоимость в использовании для НМА определяют, как правило, исходя из стоимости действующего предприятия.

Эта стоимость связана с рынком только через бизнес, для осуществления которого создано предприятия, но не напрямую.

Инвестиционная стоимость (актива) – стоимость актива для конкретного инвестора или группы инвесторов при определенных целях инвестирования. Понятие «инвестиционная стоимость» применимо к правам ИС в случае их внесения в качестве вклада в собственный (уставный) капитал вновь создаваемого предприятия.

Кроме того, существуют типы стоимости, не применяемые приоценке НМА или применимые лишь в исключительных случаях. Поскольку НМА – это специализированные активы, они обладают ограниченной ликвидностью. Использование таких активов в качестве залога проблематично.

Понятие «восстановительная стоимость» – затраты замещения с учетом износа (ЗЗУИ) – применимо к очень узкой группе НМА.

В зарубежной практике к этой группе активов относятся такие активы, как права пользования улучшениями арендованной недвижимости, библиотеки, фильмотеки и т.п. (все то, что у нас в России называется информационными ресурсами и не относится к НМА). Совершенно неправомерно применение данного понятия к ИС и к активам типа гудвилл.

Экономические показатели, используемые при оценке ИС

При выборе показателей для установления стоимости (оценки) ИС и НМА рекомендуется руководствоваться фундаментальными принципами, на которых строится вся профессиональная оценка.

Общие принципы оценки. Теорема ММ

Принято считать, что стоимость принадлежащих организации прав на ОИС определяется только теми доходами, которые приносят или могут принести организации эти права при существующем или при наилучшем их использовании. Конкретные свойства самих ОИС и состав принадлежащих организации прав на ОИС оказывает влияние на стоимость указанных прав (как нематериальных активов) только через фактические или предполагаемые доходы от их использования или продажи.

Этот принцип является прямым следствием так называемой «теоремы Модильяни – Миллера» о независимости стоимости фирмы от структуры ее активов. В оценочной деятельности теорема ММ играет ключевую роль.

При установлении стоимости прав на ОИС рекомендуется минимизировать применение показателей, определяемых экспертным путем, и не связанных с анализом рынка. Не рекомендуется использование показателей, характеризующих «абсолютную» ценность конкретного ОИС – результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не зависящую от рыночной конъюнктуры. Тем не менее, иногда приходится использовать характеристики самих ОИС, чтобы внести коррективы в те данные, которые дает рынок по близким объектам. Как правило, это показатели типа «лучше» или «хуже», но иногда им приписывают численные значения. В качестве показателей, характеризующих доходность прав на ОИС как нематериальных активов, рекомендуется использовать в зависимости от целей оценки и типа определяемой стоимости либо прибыль (до налогообложения или после него), либо денежный поток. Каждый из этих трех показателей доходности обладает определенными преимуществами в конкретных ситуациях.

Денежный поток и прибыль после налогообложения

Денежный поток – это наиболее объективный экономический показатель, характеризующий доходность бизнеса, предприятия или конкретного актива. Обычно этот показатель рассчитывается как сумма чистого дохода и прочих периодических поступлений или выплат, увеличивающих или уменьшающих денежные средства предприятия. В качестве основной составляющей денежного потока обычно рассматривается прибыль после уплаты налогов (а не до). Денежный поток может быть рассчитан также на основе экономии затрат. В отдельных случаях такой подход оказывается более удобным. Прибыль считается менее надежным показателем доходности, чем денежный поток. Однако денежный поток и прибыль, очищенная от налогов, отличаются очень мало, если в качестве объекта оценки рассматриваются НМА, созданные за счет бюджетных средств. Поэтому денежный поток, связанный с определенным НМА, без существенной ошибки можно отождествлять с чистой прибылью (после налогообложения), получаемой от использования данного актива.

Прибыль до выплаты процентов и налогообложения

При установлении рыночной стоимости ИС более удобным показателем оказывается прибыль до налогообложения, а не после.

Нефинансовые показатели

К числу нефинансовых показателей, традиционно используемых в оценочной деятельности, относятся ставки дисконтирования, мультипликаторы и ставки капитализации. Здесь достаточно отметить, что в принципе они определяются тем же способом, что и при оценке бизнеса. Основное различие состоит в том, что инвестиции в НМА считаются более рискованными, чем инвестиции в другие активы или в бизнес в целом. Поэтому ставки дисконтирования при оценке НМА обычно несколько выше, чем при оценке бизнеса, в котором эти НМА используются. Кроме того, особо рискованными считаются вложения в ИС на ранней стадии развития технологии. Следует однако отметить, что помимо показателей, перечисленных выше, в последние годы менеджеры ведущих фирм все чаще используют в своей деятельности другие нефинансовые показатели, причем иногда достаточно неожиданные. Напри мер, менеджеры фирмы Intel много лет отслеживают показатель выпуска электронных плат.

Дата добавления: 2014-01-06