Понятие типологии права

1. Затруднение правовой теории.

2. Естественно-правовой тип правопонимания.

3. Позитивистский или нормативистский тип правопонимания.

4. Философско-правовой тип правопонимания.

1.

Позитивное право – одна принятая гипотеза. Кант определял право как разумное право, продиктованное общим интересом. Как система норм, установленная государством – настоящее время. Право – это проявление закономерного (Гегель). Карл Маркс рассматривал как волю господствующего класса. По поводу права рассуждают многие на протяжении большого количества веков. Каждое из этих определений в какой-то степени приближает к истине. Право – высший истинный закон, истинный он тогда, когда отвечает интересам всех.

Профессор Герберт Харт сторонник позитивного подхода к праву, у него шла полемика с Фуллером, который считал правильным естественный подход к праву. Жан Бержель «Общая теория права». В мире 261 государство, членами ООН являются 193 государства. Справочник ЦРУ по государствам порядка 800 страниц. Герберт Харт говорит о государстве в чистом виде. Право с позиции наших признаков (государственно-правовой характер, обязательность и т.п.) – примитивное право.

Геннадий Васильевич Мальцев доказывает, что право предшествовало государству, несмотря на то, что оно носило примитивный характер. Некоторые юристы считают неприемлемым применять к туземным правовым системам понятия «право», «закон».

Прежде, чем ответить, что такое право Герберт Харт считает, надо ответить на три вопроса: «каково соотношение права и принуждения», всегда ли право предусматривается принуждением; «каково соотношения права и морали» и чем правовая обязанность связана с моральной обязанностью, «что такое норма права и сводится ли право только к нормам».

1. Соотношение права и принуждения – это проблема возникает следующим образом. Во все времена важной чертой права являлась непроизвольность и поведение человека в соответствии с установлениями права.

Джона Остин (первая половина 19 века), Джереми Бентам. Подчинение приказам суверена есть сущность права, по мнению Остина. Герберт Харт не соглашается с таким толкованием права. Герберт Харт считает, что сущность права не в принуждении.

2. Если мы принимаем право как принуждение – нужно сделать правовое поведение обязательным, а не произвольным, этим правовая обязанность отличается от моральной обязанностью. И мораль и право имеют много общего, в общих требованиях в исполнении обязанностей.

3. Что такое правила? Право состоит из правил. Харт не находит ответа что такое правила.

Право – это принуждающие приказы. Никакое современное государство не может обеспечить столько служащих, чтобы они могли отдавать приказы обществу, поэтому стандартная форма исполнения права – добровольная. Добровольная форма исполнения приказов как требований права осуществляется на основе привычки. По способу происхождения и по сфере применения. Длительность действия нормативных актов. Закон о муниципальных корпорациях 1882 г., 1907 – Закон об апелляционном суде в Англии. В 1954 г. была осуждена женщина, обвинявшаяся в предсказании будущего, нарушившая акт о колдовстве 1735 г. Таким образом формируется привычка к исполнению.

2.

Идеи естественного права пришли к нам из глубины веков. Человек, общаясь с природой должен жить в соответствии с естественным законом. Общество является частью природы. Природа задает соответствующие правила поведения, законы. Природный и общественный порядок взаимосвязаны. Общественная жизнь состоит в том, чтобы жить с природным предназначением. В Древнем Риме считалось, что землетрясение вызывается из-за того, что распространился гомосексуализм. Правильна та жизнь, которая позволяет реализовать предназначение человека. Человек призван воспроизвести потомство. Человеческие законы должны быть естественны, соответствовать законам природы. Законодательство, противоречащее законом природы не имеет ни моральной, ни юридической силы.

Идеи естественного права высказывались и в средневековье Фомой Аквинским (вечные законы (вселенские); естественные; божественные; человеческие законы, которые должны соответствовать естественным и божественным законам). Период расцвета естественно-правовых теорий, но буржуазия укрепилась равные права стали не нужны. Возникает теория позитивного (установленного) права. Разработчиками этого права выступили Бентам и Остин.

12.10.2011

Современные сторонники естественного правопонимания – Дворкин, Джон Финис и др. Достоинство естественного подхода в том, что право должно быть объективным, это не закон, который является продуктом творчества человека. Объективность должна выражаться в том, что закон направлен на всеобщее благо. «Если закон против нас, то он не должен исполняться». Несправедливые законы не являются законами в центральном смысле, они не содержат направленности на общее благо. Геннадий Васильевич Мальский и Нерсесянц В.С. разрабатывали эту идею в России. Предельное основание власти правителя в том, что он имеет возможность и обязанность способствовать общему благу.

Естественно-правовые теории имеют и недостатки. Естественное право – сущность права и выражается в позитивном праве. Некоторые считают, что требования естественного права должны быть реализованы в позитивном праве.

В обществе существует два права: правильное право (естественное право), разумное право и есть искусственное право (позитивное).

Позитивистский подход – характерно отождествление права и закона. Позитивизм пренебрегает правами человека, обосновывает и защищает власть, преувеличивает ее нормотворческие способности. Позитивизм – нормативное выражение авторитаризма и цель позитивизма заключается в подчинение всех членов общества властно-приказным правилам и установлениям. Взгляд на человека сводится к тому, что он является подчиненным существом, объектом власти, а не свободным индивидом. Теоретическими основателями являются Дж. Бентам и Джон Остин. Но впервые идею позитивизма выдвинул Томас Гоббс «Левиафан». Обосновал необходимость абсолютистской власти и государство у него представляется чудищем, которое управляет обществом. Он писал, что правовая сила закона заключается в том, что он является приказом суверена. Теория юридического позитивизма выступила как противопоставление тогда господствующей теории естественного права.

Позитивное право с одной стороны это положительное право, а с другой стороны юридический позитивизм основывается на философском позитивизме. Дж. Остин выявил недобровольный характер требований позитивистов. Суверен – тот, кто пишет законы для других. Правила происхождения (Дж. Остин) – когда суверен определяет определенную политическую организацию, тогда политическая организация выступает суверена.

Габриель Феликсович Шершеневич последователь Дж. Остина. Советское право было позитивистским. Ищут объективную основу права и пытаются отвести право от того, что право не продукт государства.

Сторонник чистого учения о праве Кельзен. Герберт Харт являлся наиболее выдающимся теоретиком права и философом. Он критикует Дж. Остина за связь права с государством. Что такое привычка? Он приходит к выводу, что привыкаешь тогда, когда закон действует на протяжении длительного времени и когда власть непрерывна. Чтобы исполнение права стало привычкой достаточно непрерывности власти, которая передается от одного законодателя к другому и сохранение права. Чтобы вошло в привычку – нужно соблюдать определенные правила:

1. правило должно поддерживаться абсолютным большинством населения, а отклонение от этого правила вызывает критику. Если привычка подчиняться закону вырабатывается, когда соблюдаются определенные правила.

Поддержка абсолютного большинства понуждает оставшееся общество совершать.

Непрерывность власти способствует привычке исполнять приказания власти. Герберт Харт критикует Дж. Остина.

Теория Дж. Остина не может объяснить преемственность законодательной власти и сохранение закона в течение долгого времени. Харт предлагает свою теорию, которая состоит из первичных и вторичных правил. Источником права является общество, а законодатель проявляет.

14.10.2011

Герберт Харт считал, что необходима непрерывность власти, она должна передаваться при изменении монарха в соответствии с процедурами. Например, королевство Швеции, Норвегии, Великобритании. Этот подходе еще не дошел до России, у нас позитивное право – это нормы, обеспеченные принудительные силы. Харт говорит о том, что чтобы стать привычкой необходимо, чтобы сами законы действовали продолжительное время, монарх ушел из жизни, люди, исполнявшие эти законы, ушли из жизни, а законы продолжают существовать. Пример с актами против колдовства 1738 г. – суд над женщиной в Англии.

Критикует Дж. Остина, который считает, что суверен – принимает нормы, но сам их не выполняет. Харт ввел правило сочетания первичных и вторичных правил, сущность права – представляет сочетание этих правил. Первичные правила – выработанные обществом, когда не было государства. Но в родоплеменной организации эти правила не были четко сформулированы, не очень определенны и каждый понимал их в силу своего осознания, интеллекта. Эти правила трудно поддаются изменчивости, жизнь менялась быстрее, чем они. Негибкость, статичность правил и их неэффективность. Необходимо для того, чтобы первичные правила имели определенный характер, необходимы правила вторичные. Первичные правила разрабатываются обществом, а вторичные правила – правила о правилах, разрабатываются государственными органами или государством. 1. Для того, чтобы избавиться от неопределенности правил необходимы правила признания – четко сформулированы о чем идет речь. Правила признания должны внести определенность – как помочь гражданину выбрать правило, чтобы оно соответствовало его естественным правам и не противоречило закону. 2. Статичность – если требуется изменение существующего порядка, а общество трудно поддается динамичному изменению правил, то государство должно помогать. Например, право кровной мести или похищение невесты. 3. Неэффективность правил поведения – государство должно обеспечить защиту исполнения первичных прав.

По Харту эти правила первичные и вторичные уводят позитивизм от взаимодействия с государством. Он считает, что правила поведения разрабатываются обществом. Первичные правила разрабатываются в обществе, а государство разрабатывает вторичные для реализации первичных правил. Сочетание первичных и вторичных правил – это сердце любой системы или является хребтом, на котором зиждется любая правовая система. На основании анализа этих правил, Харт сделал вывод, что такое право. В.С. Нерсесянц не принимает позицию Г. Харта. Харт не получает поддержки и у нового течения – юридического реализма.

Сторонники юридического реализма – представители американской школы (возник в конце 19 века) – основоположники: Оливер Холмс, Джером Франк, Карл Левеллин. Они критикуют представителей естественного и позитивистского подхода. И в том и другом случае право сводится к системе правил поведения. Они считают, что право нельзя свести к системе правил. В основе американского юридического реализма лежит философский прагматизм. Пытались сделать философию не наукой о ценностных ориентирах, а средством решением социальных проблем. Американские юристы полагают, что юридическая наука оторвалась от реальной жизни. Для того, чтобы понять сущность права надо обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Законодательные акты по их мнению являются лишь источниками права, само же право – это решение судей. Оливер Холмс заявлял, что правовые нормы (правила) – отдаленное предсказание о том, что в реальности будут делать судьи. Сторонники юридического реализма заявляют что, то, что в реальности делают судьи, как решаются судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках и научной литературе. Официальная теория учит, что существует целостная система законов, которая применяется строго и беспрекословно, а также беспристрастно, объективными и логически мыслящими судьями в каждом конкретном случае. Соответственно, решения выносятся осознанно, осмысленно и в соответствии с законами логики. «Нет ничего более неправильного, чем такое мнение» Оливер Холмс. Законодательство, по мнению реалистов, всегда неполно и всегда содержит момент неопределенности.

Они считают, что полнота в законодательстве и определенность недостижимы, т.к. жизнь постоянно меняется. Да это и нежелательно во всех отношениях. Если законодательство будет торопиться за изменяющимися отношениями – это ничего хорошего, что мы и наблюдаем в нашей действительности. В этих условиях, когда законодательство содержит неопределенность, неточности и противоречивости, то судьи часто приходят к решениям интуитивно. Лишь задним числом, при подготовке итогового документа, придают им вид результатов рационально-мыслительного процесса.

Согласно позитивизму, в т.ч. теории Г. Харта, право – это система правил поведения. Реалисты считают, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если это право сводить только к правилам поведения, то почему люди часто не используют, нарушают правила поведения. В реальной жизни на решения суда влияют множество факторов, в том числе, психология судьи, система их ценностей. Решения судей непредсказуемы. Реализм тоже ущербен, но не признавать его и отказываться от него тоже нельзя. Жизнь – право, не поддается никакой логике.

Выдвигаемые в настоящее время теории и естественно-правовые и позитивные, достаточно сложны, многомерны и не укладываются в рамки однозначности. Они делают взаимные уступки, а авторы этих теорий стараются достигнуть истины – что же есть право. Стараются механически вписаться в истину. Г. Харт как крупнейший сторонник позитивизма делает уступки в сторону естественного права, он даже пишет, что каждая современная теория должна содержать минимум естественного права. Нерсесянц отмечает, что наша КРФ является изложением естественно-правовой концепции (глава 2), хотя мы придерживаемся жесткого позитивизма. Право и мораль прочно взаимосвязаны, по мнению Г. Харта. Это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей. Вследствие этого правовые и моральные нормы будут пересекаться, т.к. они занимаются одними и теми же проблемами.

Важнейшие проблемы права и морали – естественные условия существования человека. Во-первых, все люди хотят жить в безопасности, т.к. люди уязвимы. Во-вторых, люди примерно равны по своим силам, интеллекту и поэтому всем необходимо сотрудничество. В-третьих, для людей характерен ограниченный альтруизм, чаще всего люди руководствуются своей личной выгодой. Люди любят делать добро, оказывать помощь, заботиться о ближних, если им это не очень трудно, не требует затрат и находит ответ с другой стороны – эта помощь доставляет удовольствие тем, кто ее осуществляет. Нормы морали требуют заботы о ближнем. В-четвертых, мы живем в мире относительно ограниченных ресурсов, т.е. мы не можем обеспечить изобилия для каждого, если не будем сотрудничать между собой. Сотрудничество приобретает грандиозные масштабы и всякое общество опутано договорами международного сотрудничества. Даже при таких масштабах, треть населения земного шара не доедает, по данным ЮНЕСКО (Африка, Латинская Америка). В-пятых, у людей ограниченные возможности к самоконтролю. Без каких-то норм на гармоничное сосуществование человечества надежды нет. Джон Мэдисон писал, что если бы люди были ангелами, то никакого государства не было бы. Люди не могут контролировать свое поведение.

Г. Харт называл и другие позиции. Но эти узловые пункты человеческого сосуществования, подтверждают, что как только появилось право – появилась мораль. Как социальные регуляторы право и мораль занимаются одними и теми же проблемы. Для решения этих проблем различные правовые системы используют различные методы и принципы.

19.10.2011

О_о

Дата добавления: 2014-01-07