Іі. Сучасна трансформація позитивізму. Неопозитивізм

Своїми витоками нормативна теорія права має юри­дичний позитивізм XIX ст. (Дж. Остін). її родоначальником був австрійський юрист Ганс Кельзен (1881—1973), з 1940 р. жив у США. Його основна праця «Чиста теорія права» (1934 р., 2-е розширене вид. 1960 р.) містить виклад суті нормативізму, по­глядів на державу і право.

Чисте вчення про право, пояснює Кельзен, є теорія позитивного права: «позитивного права взагалі, а не якого-небудь конкретного правопорядку». Воно називається «чистим» тому, що займаєть­ся одним тільки правом, його юридичним (нормативним) зміс­том і «очищає пізнаваний предмет від усього, що не є право в точному значенні». Воно прагне звільнити правознавство від усіх чужих йому елементів. Чистота теорії права Кельзена припускає звільнення юриспруденції від запозичень з інших наук і виклю­чає з неї ідеологічні оцінки, маючи завдання деідеологізації пра­вознавства, створення суворо об´єктивної науки про право і дер­жаву. «Чиста теорія прагне перебороти ідеологічні тенденції й описати право таким, яким воно є, не займаючись його виправ­данням чи критикою». Кельзен уявляє теорію права відособленою від моральної філософії, як науку емпіричну і «соціально-техніч­ну», а юриспруденцію — вільну від політики.

Таким чином, предметом вивчення теорії права, за Кельзеном, є законодавчі норми, правопорядок, відносини між різними правопорядками. Мета теорії — забезпечити юриста (правознав­ця і практика) розумінням і описом позитивного права.

Право Кельзен визначає як «нормативний примусовий по­рядок», як «систему норм, що регулюють людську поведінку», здійснюваних у примусовому порядку (на відміну від релігії, мо­ралі). Норма, що являє собою підставу дійсності іншої норми, є стосовно неї вищою нормою. Згідно з Кельзеном, вони в націо­нальних правових системах погоджені між собою й утворюють сувору ієрархію у вигляді піраміди норм. На вершині цієї піра­міди знаходиться основна норма — загальне джерело всіх норм. Нижче слідують загальні норми (закони, урядові норми, нижчих органів влади тощо), встановлені в законодавчому порядку чи шляхом звичаю. «Норма» — це смисл акту, який предписує, до­зволяє чи уповноважує певну поведінку. Нарешті, підвалину пі­раміди норм, її останню ступінь, складають індивідуальні норми, створювані судовими й адміністративними органами при вирі­шенні конкретних справ. «Всі норми, дійсність яких можна ви­вести з однієї і тієї ж основної норми, створюють систему норм, нормативний порядок».

Сутність основної норми повинна усвідомлюватися як безпо­середньо зв´язана з конституцією, прийнятою в державі, і ство­реним нею правопорядком. Зміст основної норми зводиться до формули: «Належить поводитися так, як предписує саме ця кон­ституція». Вона придає нашим уявленням про легітимність існу­ючого правопорядку логічно завершену форму. Отже, в теорії Кельзена поняття права охоплює не лише загальнообов´язкові норми, установлені державною владою, але і процес їх реалі­зації на практиці. «Застосування права є також і створення пра­ва», — підкреслював теоретик нормативізму.

Держава, за Кельзеном, конституюється правопорядком. Дер­жава і право — тотожні. «У своїй якості політичної організації держава є правопорядок», «централізований порядок примусу», «державний правопорядок». Таким чином, держава виступає тут у двох вимірах: як панування і як право («правова функція»). І хоча право і влада не те саме, само по собі право не може існувати без влади, а тому право, відповідно до «чистої теорії права», є «специфічний порядок чи організація влади».

Форма державності, пише Кельзен, «є всього лише окремий випадок форми права взагалі». Поняттям «форма державності» позначається спосіб створення як загальних норм у сфері зако­нодавчої діяльності, регульованої конституцією, так і створення індивідуальних норм «у випадку адміністративного акту, судо­вого рішення чи угоди». Якщо держава розуміється як правопо­рядок, робить висновок Кельзен, тоді будь-яка держава, вклю­чаючи авторитарну, є правовою, адже «держава, не підлегла праву, немислима». «Порядок Республіки Рад слід розуміти як право­вий порядок точно так само, як порядок фашистської Італії чи демократичної капіталістичної Франції».

У дійсності правова держава, як особливий тип держави, це лише та, на думку Кельзена, яка відповідає вимогам демократії і правової безпеки. Отже, правова держава — «відносно центра­лізований правопорядок, відповідно до якого відправлення пра­восуддя і управління грунтується на законах (тобто на загальних правових нормах), прийнятих обраним народом парламентом за участю чи без участі глави держави; члени уряду відповідальні за свої акти; суди незалежні; а також гарантуються певні грома­дянські свободи, особливо свобода віросповідань, свобода совісті і слова».

Теорія основної норми Кельзена включає й основну норму міжнародного права як підставу міжнародного правопорядку. Ідеї верховенства міжнародного права над законодавством держав, встановлення інститутів конституційного контролю одержали значне поширення в сучасному світі і відображення в Консти­туції України 1996 р. (ст. 18, 55 ч. 4, 147 та ін.). Під впливом нормативізму правознавці стали приділяти більше уваги проти­річчям, пробілам у праві, створенню стрункої системи законо­давства, формалізації права.

Різновидом юридичного позитивізму другої половини XX ст. була концепція англійського правознавця, творця лінгвістичної теорії права Х´юберта Харта (1907—1992). У книзі «Концепція права» (1961 р., укр.вид. 1998 р.) він, підтвердивши неспромож­ність простої моделі права Дж. Остіна як веління суверена, так само рішуче відокремлював право від моралі. На його думку, право підлягає вивченню як система логічно взаємозв´язаних норм («первинних» і «вторинних» правил — законодавчих установ­лень, правил визнання, правил зміни і правил винесення судо­вого рішення), в рамках якої будь-яке юридично значиме рі­шення може бути виведене за допомогою логічних операцій без звертання до соціальних, політичних і моральних обгрунтувань. Тому проблема справедливості чи несправедливості позитивно­го закону знаходиться поза сферою правознавства. Згодом по­гляди Харта на право еволюціонували. Зокрема, він визнав, що розвиток права і моралі взаємозалежні, а концепції природного права не ворожі юридичному позитивізму («Ессе з юриспруден­ції і філософії», 1983 p.).

Сьогодні в західному правознавстві яскраво виражено про­цес зближення, конвергенції юридичного позитивізму і теорій природного права. Тепер жоден позитивіст не заперечує мораль­ної сторони у змісті права. Позитивізм лише пропонує свій погляд на право, необхідність і важливість якого постійно відчувається. При цьому позитивісти беззастережно поділяють ліберальні цінності, що дозволяє їм розрізняти правові й неправові норма­тивні системи («Positivism to day», 1996).

Неопозитивіст X. Харт - продовжувач Ідей аналітич­ного правового позитивізму, намагається посилити процес гуманізації позитивного права. Він визначає дієвість права через термін ”визнання” як ідею згоди більшості. Право він пов’язує не з обов’язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. X. Харт запроваджує таку точку зору на правову реальність, яка пов’язана насамперед з правилами ”визнання” чи легітимації влади.

X. Харт визначає право як союз первинних правил ви­конання обов’язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Проте це його твердження не допомагає вста­новити різницю між правовим порядком і будь-яким ін­шим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, які також можуть мати первинні й вторинні прави­ла такого роду.

Запровадивши у теорію юридичного позитивізму нове поняття ”визнання”, X.Харт прилучив до своєї теорії пси­хологічний елемент. Цим самим він підкреслює, що право­вий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започаткований владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечений внутріш­ньою згодою більшості.

X. Харт виключає мораль зі своїх правил визнання. Це змусило деяких критиків заявити, що цього не можна ро­бити, бо соціальні й моральні міркування є важливими факторами утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія ”визнання” аналітичної юриспруденції X. Харта значною мірою зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, зокрема з феноменологією. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміна ”визнання” залишає X. Харта у рамках школи по­зитивізму. Його аналітичний позитивізм позначений і пев­ними антропологічними рисами. Правова людина - це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної сис­теми як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки ”природного права”. Тут і принцип ”уразливості людини”, з якого випливає необхід­ність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип ”примусової рівності” суб’єктів права; і принцип ”обмеженого альтруїзму”, що вбачає ”взаємну терпимість” людей; зрештою, І принцип ”інституту влади”, виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей. Перелік певних антропологічних констант у ціло­му свідчить про тенденцію, що існує в неопозитивізмі, а саме: прагнення до дедалі більшого врахування суб’єктив­ності й емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж істотною ознакою основного принципу позити­візму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Ця ознака проходить як через класичний позитивізм, так і через неопозитивізм. І хоч у процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XX ст., цей принцип пом’якшується (від ”сили” через ”повноваження” до ”визнання”), бо тенденція до гуманіза­ції права охоплює і юридичний позитивізм, все ж держав­на воля і в концепції ”основної норми” Г. Кельзена, і в ”правилі визнання” X. Харта зберігається як очевидний, вихідний пункт юридичної юриспруденції як науки.

Ідеї солідаризму, оформлені в соціологічній доктри­ні О.Конта про суспільство як єдність цілого, набули значного поширення наприкінці XIX — на початку XX ст. На противагу індивідуалізму і лібералізму прихильники солідаризму скептично ставилися до суб´єктивних прав як роз´єднуючих членів суспіль­ства, що додають йому атомарного характеру. На відміну від со­ціалістів, які закликали до знищення буржуазії і революційного звільнення пролетаріату, вони вважали ці класи взаємозалежни­ми і рівно необхідними для суспільного виробництва. Набуває розвитку соціально-позитивістське правознавство.

Висунуте засновником соціології Контом поняття «солідар­ність» одержало розвиток у книзі французького соціолога-пози-тивіста Еміля Дюркгейма (1858—1917) «Про поділ суспільної праці» (1893 p.). її автор доводив, що класова структура суспільства обумовлена поділом праці і тотожна йому, а отже класи, у т.ч. буржуазія і пролетаріат, повинні спільно і солідарно трудитися в системі суспільного виробництва. Право є не що інше, як «без­посередній результат соціальних чинників».

З обґрунтуванням класової солідарності виступив на початку XX ст. теоретик конституціоналізму, професор з Бордо Леон Дюгі (1859—1928). У книгах «Держава, об´єктивне право і позитивний закон» (1901 p.), «Суспільство, особистість і держава» (1908 р.) та інших він обґрунтовував закономірність нерівності людей, поділу суспільства на класи, кожний з який виконує соціально необхідну функцію, чим і обумовлена соціальна солідарність. «Злочином є проповідувати боротьбу класів, — писав Дюгі, — і я думаю, що ніяким чином ми не йдемо до знищення одного класу іншим, а, навпаки, до режиму координації та ієрархії класів».

Відкидаючи революційний синдикалізм, який закликав ро­бітників до насильств і страйків на захист своїх професійних інтересів, Дюгі визнавав корисність мирного синдикалізму, орга­нізацій «з визначеною юридичною структурою, складених з лю­дей, вже об´єднаних спільністю соціальної роботи і професій­них інтересів». Синдикати, на його думку, дають надійну гарантію від сваволі правлячих. Органічною формою цієї сили спротиву може бути професійне представництво в парламенті й інших представницьких установах. Майбутнє суспільство, висловлю­вав впевненість Дюгі, складається із синдикалістських груп, силь­но інтегрованих, які ввійдуть у федерації за професіями, наділе­них політичним представництвом, що забезпечить обмеження влади уряду. Завдяки прийнятому за взаємною згодою регламенту, який визначить відносини між класами і їх взаємозв´язок, послабиться або й припиниться класова боротьба.

Іншим перетворенням стане, писав Дюгі, знищення права власності. Воно «поступиться місцем поняттю власності, як со­ціальної функції». Власність, залишаючись приватною, розгля­дається ним слідом за Контом не як суб´єктивне право індивіда, а як його обов´язок вільно, повно і досконало виконувати со­ціальну функцію власника. Таким чином, французький юрист пропонував замінити поняття суб´єктивного права поняттям соціальної функції й обов´язком.

На відміну від Конта, який вважав право пережитком, Дюгі визнає необхідність права в промисловому суспільстві, прав і договорів синдикатів. Усвідомлений факт солідарності породжує соціальну норму, дисциплінуючу суспільство. Вона стоїть вище держави і позитивних законів, що лише служать її здійсненню. «Норма права покладає на всіх обов´язки не робити нічого, що суперечить суспільній солідарності, і робити все для розвитку цієї солідарності». Соціальна норма стане «органічним законом громадянського життя».

Отже, держава в її колишній формі, за Дюгі, зникне, її місце починає займати новий лад, «більш гнучкий, більш гуманний, більш захищаючий індивіда», з новою системою прав колективів і прав індивідів. В його основі два моменти: децентралізація, фе­дералізм класів, організованих у синдикати; соціальна норма, за­снована на факті взаємної залежності і солідарності. Те й інше буде обмежувати діяльність правлячих і зобов´язувати державу до позитивних дій. Сама держава стане системою публічних служб, що існують у суспільстві й обслуговують її.

Концепція «Корпоративної» держави Дюгі включала вимогу ліквідації парламентаризму, загального виборчого права і замі­ни його прямим професійно-корпоративним представництвом в органах державної влади всіх професійних груп населення. Його ідеями скористалися італійські та німецькі фашисти, що значною мірою зумовило падіння авторитету дюгізма після другої світової війни.

Критична переоцінка досвіду представницького правління і ліберально-демократичних цінностей відбилася й у теорії еліт.

Прийняте у світовій політології визначення еліти належить італійському соціологу і політеконому Вільфредо Парето (1848— 1923), який докладно проаналізував її природу, склад, функції. У своїй тритомній праці «Трактат із загальної соціології» (1916 р.) він визначав як еліту тих людей, що домоглися найвищих пока­зників у своєму середовищі, у своїй сфері діяльності. Досліджу­ючи проблему рівноваги в суспільстві, італійський вчений дій­шов висновку: у суспільстві можна виділити дві страти населення: 1) нижча страта (керовані, нееліта); 2) вища страта (правлячі, еліта). Остання поділяється теж на дві частини: а) правляча елі­та; б) некеруюча еліта.

Для соціальної рівноваги важлива постійна циркуляція еліт, інфільтрація (проникнення) до правлячої еліти з боку некерую-чої еліти чи нееліти, циркуляція між соціальними групами. Прав­ляча еліта — те ж, що й аристократія (влада кращих). «Аристократії не вічні. Які б не були причини, незаперечно те, що через якийсь час вони зникають. Історія — це кладовище аристократії». На думку Парето, коли припиняється інтенсивна циркуляція еліт, їх окремих частин, соціальних груп і станів, «правлячий клас приходить до упадку, що часто тягне за собою занепад усієї на­ції. Це могутня причина, порушуюча рівновагу: нагромадження вищих елементів у нижчих класах і навпаки, нижчих елементів у вищих класах. Якби людські аристократії були подібні до до­бірних видів тварин, що протягом тривалого часу відтворюють собі подібних приблизно з тими ж ознаками, історія людства була б іншою». Парето порівнює циркуляцію еліт, що знахо­диться в стані постійної і повільної трансформації, з плином ріки — «сьогодні вона вже не та, що була вчора». Час від часу відбуваються потрясіння і повені, «нова правляча еліта знову починає поступово мінятися: ріка, що ввійшла у своє русло, відновлює звичайний шлях».

Гаетано Моска (1858—1941) у своїй теорії еліт виходив з кон­цепції правлячого (політичного) класу.

У своїй праці «Правлячий клас» (1939 р.) Моска визнає: су­веренна влада організованої меншості над неорганізованою біль­шістю неминуча. Отже, політичний клас вирізняється насампе­ред організованістю. Тому організована меншість сильніша неорганізованої більшості. Друге — «представники правлячого меншості незмінно мають властивості, реальні чи удавані, гли­боко шановані в тому суспільстві, де вони живуть». Спеціальні знання і справжня наукова культура, відзначав Моска, стають ва­жливою політичною силою тільки на високій ступіні цивіліза­ції, і тоді доступ у правлячий клас одержують лише ті, хто має ці знання (хто застосовує знання у військовій справі, управлінні, юриспруденції). Усі правлячі класи прагнуть стати спадкоємни­ми, «якщо не за законом, то фактично». Свою соціальну пере­вагу вони прагнуть затвердити, розвиваючи необхідні якості за допомогою виховання, сімейних традицій, звичок свого класу. Правлячі класи занепадають, якщо перестають удосконалювати ті здібності, за допомогою яких вони прийшли до влади.

Таким чином, за Москою, у людських суспільствах перева­жає або тенденція формування закритих, стійких, кристалізова­них правлячих класів, або тенденція до швидкого їх відновлен­ня. Циркуляцію еліт у демократії він пояснював не лише психологічними, але і соціальними факторами, через перегру­пування соціальних інтересів, виникнення нових соціальних сил з новими соціальними інтересами.

Ці теорії політичних еліт протистояли марксистським кон­цепціям вирішальної ролі народних мас в історії, економічного базису суспільства. Вони ставили під сумнів і демократичний оптимізм ліберальних концепцій, що доводили принципову можливість і необхідність участі всіх громадян у публічній владі, її рівної доступності.

Теорія еліт продовжувала розвиватися і в другій половині XX ст. Так, Дж. Мізель специфіку еліти вбачав у формулі: «гру­пова свідомість — згуртованість — загальні устремління». Німець­кий соціолог К. Мангейм у книзі «Людина і суспільство епохи Реконструкції» (1962 р.) писав, що індустріальне суспільство руха­ється від класової організації до елітарної системи. У демократії «практична реалізація політики знаходиться в руках еліти». Аме­риканський соціолог Ч. Міллз вважає еліту природним продуктом «інституціонального ландшафту суспільства». Життя сучасного суспільства є високо інституціалізованим, а отже, «стратегічні командні посади в соціальній структурі відіграють вирішальну роль в ієрархії інститутів». З ним погоджується й англійський соціолог Т. Боттомор у книзі «Еліти і суспільство» (1993 р.) — елітою є тільки та група «політичного класу», що реально здійснює політичну владу в окремому суспільстві й у певний час. Більшість же сучасних політологів уже не визнають поняття «політичного класу», а пишуть про політичні еліти, які прямо чи опосередко­вано впливають на справи в суспільстві («політики», «функціо­нери», «чиновники» і т.д.).

Дата добавления: 2014-01-07