Банковские гарантии и договоры поручительства в банковской практике России

Лекция 7. Гражданско-правовое обеспечение исполнения банковских сделок.

Тромбоциты

Безъядерные фрагменты цитоплазмы, отделившиеся в красном костном мозгу от менгакариоцитов и циркулирующиеся в крови.

Их количество 250-300 *10⁹ в литре.

Представляют собой частицы цитоплазмы гигантских клеток красного костного мозга (мегакариоцитов). Размер 2-3мкм, клетки имеют неопределенную форму. Данная клетка состоит из грануломера, который представляет собой органоиды и их остатки и гиаломера, представляющего собой цитоскелет тромбоцита, представленный актиновыми филоментами и пучками микротубул.

Функции:

· участие в образовании тромба (при повреждении сосуда)

гемограмма – это количество форменных элементов в одном литре крови

лейкоцитарная формула – процентное соотношение различных видов лейкоцитов к их общему количеству.

Сдвиг лейкоцитарной формулы влево – при некоторых патологических состояниях увеличивается количество юных и палочковидных форм нейтрофилов.

Иммунитет – система защиты организма от всего генетически чужеродного.

В зависимости от механизма уничтожения антигенов выделяют:

· Клеточный иммунитет – непосредственно участвуют в уничтожении чужеродных клеток или патологически измененных собственных клеток т-лимфоциты киллеры.

· Гуморальный иммунитет – в ответ на попадание в организм растворимых антигенов реагируют плазматические клетки синтезирующие антитела или иммуноглабулины.

Вопросы:

1.Банковские гарантии и договоры поручительства в банковской практике России.

2.Залог и удержание в гражданском кодексе РФ.

Банковская гарантия. Важным способом обеспечения исполнения обязательств должника перед кредитором служит банковская гарантия. В § 6 гл. 23 Гражданского кодекса РФ отмечается, что банковская гарантия представляет собой обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара. «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого га рантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате» (ст. 368 ГК РФ).

Таким образом, в данных отношениях участвуют три стороны:

1) гарант (кредитная организация, давшая одностороннее обязательство уплатить сумму бенефициару. После исполнения обязательств перед бенефициаром гарант имеет право регрессного требования к принципалу);

2) принципал (организация, являющаяся должником бенефициара, по просьбе которого банк выдает гарантию для обеспечения надлежащего исполнения обязательств принципала перед бенефициаром);

3) бенефициар (кредитор принципала. Бенефициар до окончания срока гарантии в письменной форме представляет гаранту требование об уплате денежной суммы с приложением всех указанных в гарантии документов).

В роли гарантов, кроме банков, могут выступать другие кредитные организации, страховые компании, специальные финансовые институты (агентства). Для каждой страны характерны определенные особенности правового регулирования этого бизнеса. Например, во Франции и Японии представление финансовых гарантий является монополией банков, тогда как в США; выдача гарантий банками, наоборот, ограничена. Однако чаще всего действующим законом признается равноценность гарантий банков и страховых компаний. Кроме того, во всех развитых странах существуют специальные финансовые институты (част­ные и государственные), занимающиеся только такими операци­ями. Обычно они представляют гарантии кредитов малым и сред­ним предприятиям, но иногда, как, например, в Германии, со­ставляют серьезную конкуренцию другим кредитно-финансовым организациям также и в гарантировании ссуд крупным фирмам. Наконец, особую роль в этом бизнесе играют специальные систе­мы гарантии экспортных кредитов, деятельность которых имеет важное международное значение.

В России, так же как и в западных странах, в законодатель­ных актах говорится о выдаче гарантии иными субъектами граж­данского права (например, гарантии могут быть выданы от име­ни Правительства РФ, Федеральным фондом поддержки малого предпринимательства). Другие субъекты гражданского права также могут выдавать гарантии на условиях, предусмотренных ГК РФ для банковских гарантий, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств могут са­мостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сто­ронами. Хотя в этом случае гарантия не будет уже считаться банковской.

В банковской гарантии должны быть указаны:

1) наименование гаранта (включая факт его волеизъявления (подпись));

2) само обязательство об уплате денег;

3) общая сумма гарантии;

4) условия платежа;

5) в обеспечение какого обязательства и перед кем (принципа­лом);

6) срок действия гарантии;

7) обозначение документов, при предоставлении которых про­изводится выплата по гарантии;

8) сумма вознаграждения за выдачу гарантии.

Кроме этого в ней должны быть определены вопросы, свя­занные с отношениями гаранта и принципала.

Банковская гарантия является письменным обязательством. Банки-гаранты заключают с банками-бенефициарами договор о банковской гарантии, а с принципалами — Соглашение о пре­доставлении банковской гарантии (на основе требований п. 1 ст. 379 ГК РФ). Инициатива выдачи гарантии исходит от прин­ципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности, банк, выступающий как посредник. На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает.

При обращении принципала в банк за получением гарантии он должен заполнить заявку на получение банковской гарантии и предоставить документы, раскрывающие статус и суть будущего обязательства, во исполнение которого испрашивается банковская гарантия. В заявке на получение банковской гарантииуказываются: сумма обязательства, цель, для которой предназначена гарантия, предполагаемый срок ее действия, наименование бенефициара (банка-кредитора). Принципал должен предоста­вить банку-гарантодателю всю документацию, которая обычно запрашивается им от заемщиков при оформлении кредитов. Так, принципалом предоставляются: нотариально заверенные копии учредительных документов (если принципал ранее не обслуживался в данном банке); пакет документов для оформления кредита у бенефициара, по которому требуется данная гарантия (технико-экономическое обоснование кредита; договоры, контракты на покупку, продажу продукции, бухгалтерский баланс и приложение к нему по форме № 2 на три последние отчетные даты для оценки кредитоспособности принципала; справку о кредитах, полученных в других банках, со сроками погашения и видами обеспечения и др.). На основании предоставленных документов банк гарантодатель должен произвести их полный анализ и принять соответствующее решение о предоставлении (или отказе) гарантии. Приняв решение о выдаче гарантии бенефициару, банк-гарант после проверки правомочности лиц принципала подписывает с ним Соглашение о предоставлении банковской гарантии. После урегулирования вопроса по заключению кредитного дого­вора между бенефициаром и принципалом банк-гарант и банк-кредитор (бенефициар) оформляют договор о банковской га­рантии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства, предусмотренного кре­дитным договором, в нем гарант обязуется уплатить бенефици­ару денежную сумму в соответствии с условиями по данной га­рантии:

I) по представлении последним письменного требования об ее уплате с указанием в нем того, в чем состоит нарушение принципалом обязательств по кредитному договору (с при­ложением документов, подтверждающих эти нарушения);

II) по истечении определенного времени, необходимого для убеж­дения в нарушении принципалом своих обязательств;

III) по предъявлении денежных требований бенефициаров к га­ранту в установленный договором срок.

Предоставляя кредиты под банковские гарантии, банки-кре­диторы тоже несут определенный риск, поскольку гарантия не улучшает качество кредита — она не снижает риска неуплаты. Следовательно, кредит никогда не должен предоставляться на основе одной только гарантии.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банков­ской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не за­висит в отношениях между ними от того основного обязатель­ства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсюда сле­дует, что:

• банковская гарантия не прекращается с прекращением основ­ного обязательства и не изменяется с его изменением;

• банковская гарантия не является недействительной при не­действительности основного обязательства;

• гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требо­ваний бенефициара на возражения, которые связаны с обес­печиваемым обязательством;

• обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.

К особенностям банковской гарантии относят: безотзывность, непередаваемость прав, возмездный характер, момент вступле­ния в силу.

Гарантия должна быть безотзывной, иначе обеспечительное значение гарантии резко снижается. Поэтому в ст. 371 ГК РФ сказано: «Банковская гарантия не может быть отозвана гаран­том, если в ней не предусмотрено иное». Однако ГК РФ преду­сматривает и возможность отзыва гарантии, если такой отзыв может быть связан с наступлением определенных обстоятельств в сфере гаранта или бенефициара. Поэтому возможность и по­рядок отзыва (уведомление бенефициара и принципала) должны быть прямо и недвусмысленно выражены в тексте самой гаран­тии, но не в сопутствующей ей переписке.

Непередаваемость прав означает, что принадлежащее бенефи­циару (кредитору) по банковской гарантии требование к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не преду­смотрено иное (ст. 372 ГК РФ). И если в гарантии предусмотрено такое право, то передача должна осуществляться в соответствии с общими правилами ГК РФ о цессии (§ I гл. 24), поскольку они не противоречат сущности гарантии как односторонней сделки.

Гарантия имеет возмездный характер, т.е. является платной услугой. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает банку вознаграждение, размер которого определяется степенью риска, длительностью срока предоставления гарантии, а также другими условиями. При этом банк избегает возможных убытков по сделке с заемщиком без увеличения собственных издержек. Данное обстоятельство позволяет банку устанавливать более низкую процентную ставку по защищенной гарантией ссуде и получать ввиду низкой цены кредита некоторое преимущество перед конкурирующими организациями. Для кредитующего банка гарантийное обязательство представляется достаточно надежным средством защиты от последствий кредитного риска, так как ручательством по нему выступает высокий уровень деловой репутации и финансовой состоятельности гаранта.

В договоре о банковской гарантии обязательно указываются срок, с которого она вступает в силу (например, со дня ее выдачи, или со дня зачисления суммы кредита на расчетный счет принципала, или при других обстоятельствах), и условия, на основании которых прекращается действие банковской гарантии и договора о ней. В гарантии может быть предусмотрено иное решение этого вопроса и оговорено, что она вступает в силу с иной даты или при наступлении определенного условия. В последнем случае гарантия приобретает характер сделки с отлагательным условием и дополнительно регулируется положениями ст. 157 ГК РФ.

Обязательства банка-гаранта перед бенефициаром ограничиваются уплатой суммы, на которую выдана гарантия (ст. 377 ГК РФ), за исключением случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения гарантом своих обязательств перед бенефициаром. При этом уплата гарантом суммы гарантии не освобождает его от ответственности за нарушение его обязательств по гарантии. При нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила ст. 395 ГК РФ, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков.

В случае если принципал не выполняет своих обязательств перед бенефициаром, в обеспечение которых была выдана банковская гарантия, бенефициар должен предъявить требования по банковской гарантии гаранту. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципа­лом основного обязательства, в обеспечение которого выдана га­рантия. При этом требование бенефициара должно быть предъ­явлено до окончания определенного срока, на который она вы­дана (ст. 374 ГК РФ).

Указанный срок является существенным условием обязатель­ства гаранта. Момент, когда прекращается действие гарантии, должен быть зафиксирован в ясной и четкой форме, не допус­кающей двоякого толкования. Ведь в данный момент гарантия автоматически аннулируется, так как п. 2 ч. 1 ст. 378 ГК РФ опре­делено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гаран­тии прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок действия гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен. Поэтому до истечения срока к гаранту должно быть в письменной форме представлено требование об оплате, т.е. гарант должен получить данный доку­мент. Риск случайной задержки документа в пути лежит на бене­фициаре. В связи с этим ему необходимо принять все необходи­мые меры, чтобы обеспечить передачу требования об уплате га­ранту до истечения установленного срока. На бенефициаре лежит и бремя доказательства того, что требование было передано га­ранту до окончания установленного срока.

Если требование по гарантии было заявлено в установлен­ный срок, то на стороне гаранта возникает денежное обязатель­ство. И в этом случае требование бенефициара к гаранту является внесудебным и может быть заявлено только в пределах суммы, на которую выдана гарантия. Однако если гарант необоснованно отказывается от выплаты предусмотренной гарантией суммы, то бенефициар получает право обратиться к гаранту с судебным иском в общем порядке с требованием об исполнении обяза­тельств по гарантии и о применении к гаранту мер ответствен­ности за уклонение от выполнения взятых на себя обязательств, вытекающих из гарантии. В этом случае на данное требование распространяется общий срок исковой давности, который начи­нается с момента извещения бенефициара о необоснованном неисполнении гарантом своих обязательств.

Если требование к гаранту было заявлено по истечении уста­новленного срока, то гарант обязан отказать в выплате, руко­водствуясь ч. 1 ст. 376 ГК РФ, поскольку его обязательство пре­кратилось. Если же гарант произведет выплату по требованию, заявленному по истечении срока действия гарантии, он в праве потребовать уплаченное от бенефициара как неосновательно полученное. По получении требования бенефициара гарант должен:

1) без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;

2) рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему, документами в разумный срок и установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. В противном случае несоблюдение разумного сро­ка дает бенефициару право возложить на гаранта ответственность сверх суммы гарантии по правилам ч. 2 ст. 377 ГК РФ.

В соответствии со ст. 376 гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования в двух случаях:

1) если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, например выходят за пределы ее суммы;

2) если требование представлено по истечении срока гарантии. При этом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Закон не возлагает на гаранта обязанности информировать бенефициара о причинах, вызвавших отклонение требования. Поэтому в целях защиты интересов бенефициара в данной ситуации необходимо включать в тексты гарантии соответствующие условия.

Нельзя исключать возможности исправления бенефициаром недостатков в документах и повторного их предъявления гаранту.

Если такое требование заявлено до окончания срока гарантии, то гарант обязан рассмотреть его и при соответствии его условиям гарантии удовлетворить. Гарант не вправе отказаться от удовлетворения требования на том основании, что оно предъявлено повторно.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное бан­ковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Если бенефициар ошибочно считает исполнение по основному обязательству непроизведенным, проявляет недобро­совестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно по­лученного, уплате процентов по денежному обязательству и воз­мещении причиненных убытков.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если такое право было определено соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Указанным соглашением преду­сматриваются основания и пределы регрессной ответственности принципала. Поэтому гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Для регрессных требований по банковской гарантии ГК РФ установлены общие сроки исковой давности — 3 года (ст. 196 ГК РФ). При этом начало течения срока исковой давности по ре­грессным требованиям гаранта к принципалу регулируется спе­циальным правилом, установленным в ч. 3 ст. 200 ГК РФ для всех регрессных исков — обязательств и требований: «По регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства».

Прекращение банковской гарантии регулируется ст. 378 ГК РФ. В ней, в частности, отмечено, что обязательство перед бенефици­аром по гарантии прекращается в случаях:

1) уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончания определенного в гарантии срока, на который га­рантия выдана;

3) отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвраще­ния ее гаранту;

4) отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем пись­менного заявления об освобождении гаранта от его обяза­тельств.

Таким образом, приведенный в ст. 378 ГК РФ перечень слу­чаев прекращения гарантии следует считать исчерпывающим, что вытекает из редакции текста статьи и характера гарантии как надежного средства обеспечения коммерческих обязательств.

Следует отметить, что гарант, которому стало известно о пре­кращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала. Однако в связи с тем, что данное правило касается взаимоотношений гаранта и принципала, его несоблюдение на правовую силу гарантии как безусловного обязательства не влияет. В силу независимости гарантийного обязательства и невоз­можности для гаранта отказаться от исполнения со ссылкой на прекращение или недействительность обеспечиваемого обязатель­ства не исключена возможность двойного исполнения — и гаран­том, и принципалом. Гарант, выплативший по требованию бене­фициара сумму одновременно с основным должником, вправе в судебном порядке потребовать возврата исполненного от бене­фициара в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

В целом правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК РФ, сформулированы с учетом международной практики, отражен­ной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже. (Эти правила изданы на русском языке в пе­реводе, официально утвержденном МТП.)

Таким образом, банковские гарантии могут выдаваться для различных случаев деловых операций на разных условиях. В меж­дународной банковской практике часто применяются такие виды гарантий:

• тендерная гарантия — обязательство гаранта, выданное им по просьбе участника торгов или уполномоченного им лица стороне, объявившей торги, но которому гарант обязуется в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вы­текающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег. Такая гаран­тия бывает необходимой при объявлении публичных торгов. Лицо, которое делает предложение о покупке, иногда бывает обязано предоставить гарантию, обеспечивающую оплату его обязательства, на случай, если оно отзовет свое предложение до торгов или отклонит заказ после торгов. Размер гарантий предложения составляет, как правило, от 1 до 5% от суммы предложения;

• гарантия исполнения — обязательство гаранта, выданное им по просьбе поставщика товаров или услуг, подрядчика и т.д. (принципала) или в соответствии с инструкциями уполно­моченного на это лица покупателю или заказчику (бенефици­ару), по которому гарант обязуется в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром, произвести платеж бе­нефициару в пределах указанной суммы денег. По такой га­рантии банк принимает на себя обязательство выплатить по­несшему ущерб покупателю гарантируемую сумму в случае, если поставщик или подрядчик не выполнят или ненадлежащим образом выполнят условия договора с бенефициаром. Размер таких гарантий обычно составляет до 10% суммы кон­тракта;

• гарантия возврата платежа — обязательство банка, выданное по просьбе поставщика товаров или услуг или подрядчика (принципала), или в соответствии с инструкциями уполно­моченного принципалом лица покупателю или заказчику (бе­нефициару), по которому гарант обязуется в случае невыпол­нения принципалом обязательств возместить в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром какую-либо сумму или суммы, авансированные или выпла­ченные бенефициаром принципалу и так или иначе не воз­вращенные ему, — произвести платеж бенефициару в преде­лах указанной суммы денег.

В свою очередь, гарантии возврата платежа можно разделить на гарантии возврата авансовых платежей и гарантии на случай неплатежа. Гарантии возврата авансовых платежей выдаются то­гда, когда в соответствии с условиями договора импортер должен произвести авансовые платежи. В этом случае импортер может потребовать выдачи гарантии их возврата, которая обеспечивает ему возмещение убытков, если экспортер не выполнит своих обя­зательств по договору. Размер такой гарантии обычно соответ­ствует сумме аванса. Гарантия оформляется, как правило, до по­лучения аванса. В таких гарантиях целесообразно устанавливать, что они вступают в силу только после внесения аванса. Гарантия на случай неплатежа может обеспечивать оплату товаров или услуг полностью или частично. Обязательство гаранта, как пра­вило, связывается с тем, что экспортер подтверждает поставку товара и неполучение оплаты за него в установленный срок.

Кроме того, существуют и такие виды гарантий, как встреч­ная гарантия и супергарантия.

Встречнаягарантия, ее еще называют контргарантия, имеет место в случае, если покупатель (подрядчик) просит продавца (за­казчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка, который предоставляет гарантию банку покупателя, а не самому покупателю. Банк покупателя затем пре­доставляет покупателю встречную гарантию. Условия контргаран­тии должны быть тождественны условиям основной гарантии.

Супергарантия представляет фактически гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить, кроме гарантии малоизвестного банка-должника, так­же гарантию более известного банка. Просьба о супергарантии исходит от банка-гаранта, принимающего перед супергарантом обязательство компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на супергарантии обязательством. Условия супергарантии во всем должны соот­ветствовать обязательствам из такой гарантии.

Кроме рассмотренных видов гарантий, в зарубежной банков­ской практике достаточно распространенной формой гаранти­рования возврата кредита служит гарантийное кредитное письмо, которое должно содержать несколько обязательных позиций:

• наименование, адрес банка-гаранта, импортера и экспортера;

• сумма гарантированного платежа;

• срок гарантии, превышающий, как правило, сроки последних платежей до 3 месяцев, что дает возможность банку экспор­тера предъявлять требования к гаранту при нарушении срока оплаты векселя;

• предмет гарантии, например, оплата товара, поставка кото­рого обеспечивается на условиях некоммерческого кредита;

• определение гарантийного случая, т.е. момента наступления ответственности банка.

Экспортер обеспечивает поставки только после получения га­рантии, текст которой предварительно согласован им с банком. Банковская гарантия особенно необходима в тех случаях, когда краткосрочный коммерческий кредит не имеет вексельного обес­печения и документы выдаются банком импортеру без оплаты и какого-либо долгового обязательства с его стороны в пользу экспортера. Наиболее надежной и распространенной банковской гарантией служат гарантийные письма первоклассных банков-корреспондентов.

Для банка-гаранта выпуск гарантийных кредитных писем представляет интерес, поскольку они: приносят доход в виде ко­миссионных платежей за услуги; относятся к забалансовым (внебалансовым) обязательствам, которые не ухудшают структуру от­четного баланса гаранта и обычно теряют силу, так и не будучи использованы по назначению; позволяют клиенту, в котором за­интересован гарант, произвести относительно дешевый заем без расходования ограниченных ресурсов гаранта и увеличения его отчислений в резервы на покрытие возможных потерь по ссудам; характеризуется малой вероятностью того, что по ним придется платить, поскольку гарант обладает исчерпывающей информа­цией о заемщике, а бенефициар может от него востребовать сред­ства только в том случае, если надлежащим образом выполнит все оговоренные в кредитном письме условия.

Однако главным стимулом к выпуску банками гарантийных кредитных писем до недавнего времени служило то обстоятель­ство, что обязательства по гарантиям, как правило, не включа­лись в расчет достаточности их капитальной базы. Поэтому банки в тех странах, где установлены жесткие требования по достаточ­ности капитала или низкие «кредитные потолки», ограничива­ющие масштабы кредитования, искали выход в получении допол­нительного дохода в форме комиссионных за счет расширения забалансовых операций, связанных прежде всего с гарантиро­ванием платежеспособности третьих лиц. Такая практика часто вела к неконтролируемому надзорными органами чрезмерному увеличению риска по забалансовым операциям банков со всеми вытекающими отсюда отрицательными последствиями, как для банков-гарантов, так и для банков, выступающих в роли бене­фициаров.

В последние годы в связи с приведением национальных бан­ковских законодательств западных стран в соответствие с ре­комендациями Базельского комитета по банковскому надзору забалансовые обязательства банков были взяты под контроль надзорными органами и стали таким же объектом применения регулятивных норм, как и обычные балансовые активы. В то же время сама базельская система оценки банковского капитала, предусматривающая при расчете норматива его достаточности обязательный учет забалансовой деятельности, несмотря на по­стоянную работу над ней, еще не выстроена в окончательном ва­рианте. Поэтому и сегодня в законодательстве остаются пробелы, позволяющие банкам увеличивать доходность за счет проведения гарантийных операций, имеющих недопустимо высокий уровень риска. В частности, в США банки, чтобы избежать применения жестких регулятивных норм, вместо выписки гарантийных кре­дитных писем прибегают к выставлению резервных аккредити­вов, являющихся, по сути, такой же финансовой гарантией или страховкой платежеспособности клиента.

Но если проблема ограничения рисков по гарантийным опе­рациям банков в целом решается, то хуже обстоит дело с соблю­дением разработанных Базельским комитетом стандартных тре­бований к самим гарантиям. В соответствии с рекомендациями Базельского комитета кредитная гарантия должна быть безуслов­ной, т.е. не содержать каких-либо условий, позволяющих гаранту уклониться от оплаты своего обязательства в случае реализации кредитного риска. В то же время во многих странах сохраняются правила, позволяющие гаранту включать в гарантийные кредитные письма различные оговорки и требования к бенефициару, приневыполнении которых он волен отказаться от платежа. Иногда даже не требуется специального включения таких оговорок, по­скольку возможность неплатежа гаранта прямо предусматрива­ется действующим законодательством. В частности, в США не­которыми правилами установлено, что банк-гарант нельзя при­нудить к платежу по гарантийному кредитному письму, если это приведет к нарушению им банковских нормативов (например, если сумма платежа превысит официальный предел кредита дан­ного банка).

В результате имеет место ситуация недостаточного доверия к гарантийным кредитным письмам как средству защиты от кре­дитного риска даже не столько со стороны банков, принимающих их в обеспечение ссуд, сколько со стороны субъектов, инвести­рующих средства в покупку ценных бумаг, выпущенных на основе защищенных гарантиями кредитов.

Россия относится к числу тех немногих стран, в которых пра­вила, регулирующие гарантийные операции банков, прописаны четко и практически не допускают двусмысленных толкований, позволяющих гаранту на законных основаниях избегать выпол­нения своих обязательств перед бенефициаром. Действующий в России порядок нормативного регулирования внебалансовых операций банков, установленных Центральным банком РФ, по основным параметрам соответствует стандартам, рекомендован­ным Базельским комитетом по банковскому надзору.

Вместе с тем жесткость регулятивных норм, установленных ЦБ РФ в отношении гарантий, ослабляет заинтересованность коммерческих банков в их применении. В результате российские банки отдают предпочтение сделкам, предусматривающим пря­мое вложение средств, по сравнению с гарантийными операци­ями из-за их достаточно рискованного характера, так как гаран­тию невозможно отозвать или пересмотреть условия ее предо­ставления в случае недобросовестного поведения принципала и нарушения им условий кредитного договора. К тому же доход­ность гарантийных операций является с точки зрения банков недостаточно высокой для компенсации сопровождающих их рисков из-за жестких требований ЦБ РФ по резервному обеспе­чению внебалансовых инструментов и их учету при расчете эко­номических нормативов.

Этими обстоятельствами обусловливается незначительный объем гарантийных операций отечественных банков. К выдаче гарантий прибегают в основном крупнейшие российские банки, клиенты которых привлекают иностранные инвестиции или участвуют в реализации международных проектов. Нередко такие гарантии обеспечиваются поручительствами Правительства РФ либо региональных администраций. На внутреннем кредитном рынке России гарантии как инструменты защиты от кредитного риска на сегодняшний день широкого распространения не имеют.

Поручительство. Поручительство является одним из наиболее распространенных способов обеспечения гражданско-правовых обязательств. Специфика поручительств состоит в том, что они могут предоставляться любыми лицами, в том числе и физиче­скими, чья репутация и финансовые возможности известны и не ставятся под сомнение. По всем остальным признакам они существенно не отличаются от гарантий. В соответствии со ст. 361 ГК РФ поручительство представляет собой договор, в силу кото­рого поручитель обязуется перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником. Таким об­разом, поручительство возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Существуют три случая заключения договора поручительства:

• до подписания кредитного договора (наиболее частый случай);

• одновременное подписание с кредитным договором трехсто­роннего договора поручительства;

• после того, как подписан кредитный договор между банком-кредитором и заемщиком. По договору поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение заемщиком его обязательств полностью или частично.

Поручительство могут давать как юридические, так и физи­ческие лица.

Договор поручительства является консенсуальным и односто­ронним. Договор поручительства считается односторонним, так как одна из сторон — поручитель — имеет только обязанности, а кредитор — только права. Права и обязанности у сторон в до­говоре поручительства возникают при достижении соглашения сторон (консенсуалъный договор). Этот договор является безвоз­мездным.

Поручительство, как и иные способы обеспечения обяза­тельств (за исключением банковских гарантий), создает между кредитором и поручителем дополнительное (акцессорное) обяза­тельство по отношению к основному, за исполнение которого да­ется поручительство. Поэтому как акцессорное, оно следует судь­бе основного обязательства, недействительность которого влечет недействительность поручительства. Истечение сроков исковой давности по основному требованию исключает возможность при­влечь к ответственности поручителя. В то же время договор по­ручительства сохраняет силу при уступке основного требования (ст. 384 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействитель­ность договора поручительства (ст. 362 ГК РФ). В договоре пору­чительства должны быть указаны условия, позволяющие опреде­лять, за исполнение какого обязательства дано поручительство. Поручительство может быть полным (на всю сумму кредита и про­центов по нему) или частичным (например только по процен­там). В договоре предусматриваются порядок и обстоятельства, при которых поручитель обязан выполнить свои обязательства. Законом определяется ответственность поручителя.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должни­ком обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ). При солидарной от­ветственности кредитор вправе требовать погашения как от долж­ника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельно­сти, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников (за­емщика или поручителя), имеет право требовать недополученное от другого солидарного должника.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных из­держек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызван­ных неисполнением или ненадлежащим исполнением должни­ков, если иное не предусмотрено договором поручительства, т.е. объем ответственности поручителя равен объему ответственности заемщика (ч. 2 ст. 363 ГК РФ). Но в договоре может быть уста­новлена ограниченная ответственность поручителя путем опре­деления суммы поручительства либо указанием на определенную часть убытков, оплату которых гарантирует поручитель (напри­мер сумму неоплаченных процентов). Естественно, банку лучше не ограничивать размер ответственности поручителя.

При установлении отношения банка с поручителем необхо­димо учитывать, что при отсутствии в договоре поручительства пункта о солидарной ответственности с должником поручитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность. В этом случае кредитор в первую очередь должен обратить взыскание на должника. И ответственность поручителя возникает только в случае, если в результате этого долг по кредитному договору не был погашен.

Если основной должник кредитора отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разум­ный срок ответа на предъявленное требование, то это требова­ние может быть представлено лицу, несущему субсидиарную от­ветственность.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность (в данном слу­чае поручитель), должно до удовлетворения требования, предъ­явленного ему кредитором, предупредить об этом основного долж­ника (ч. 3 ст. 399 ГК РФ). А если к лицу, несущему субсидиарную ответственность, предъявлен иск, то ему следует привлечь основ­ного должника к участию в деле. В противном случае, согласно ст. 39 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) и ст. 38, 39 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ) основной должник имеет право выдвинуть против требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Исходя из сказанного предпочтительнее прописывать в до­говоре с поручителем его солидарную ответственность с долж­ником. При этом отношения между поручителем и должником не влияют на характер отношений между поручителем и креди­тором, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Исходя из целей института поручительства и характера отно­шений между его участниками следует признать, что хотя ГК РФ не предусмотрел обязанности солидарного поручителя извещать основного должника о предъявленном ему требовании кредито­ра, у поручителя есть право потребовать необходимую информа­цию. И если он этим правом воспользуется, то основной долж­ник обязан сообщить поручителю все возражения, которые он может выдвинуть против заявленного требования. При уклоне­нии должника от исполнения этой обязанности вряд ли спра­ведливо предоставлять ему право выдвигать против регрессного требования поручителя эти возражения. Если поручитель не вос­пользуется таким правом, то он принимает на себя риск наличия возможных возражений, которые могут быть ему противопостав­лены должником при предъявлении обратного требования.

В соответствии со ст. 364 ГК РФ поручителю предоставляется право возражать в той или иной части против предъявленных ему кредитором требований, независимо от поддержки данных возражений должником. Так, поручитель вправе доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в дого­воре либо что срок пользования должником чужими денежными средствами меньше того периода, за который начислены про­центы. Однако несмотря на предоставленные законом поручи­телю определенные права, при наступлении случая непогашения основного обязательства должником поручитель обязан его ис­полнить перед кредитором.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кре­дитору как залогодержателю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты кредитов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365 ГК РФ).

По исполнению поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие данное требова­ние. Эти правила применяются, если иное не предусмотрено за­коном, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями, которые отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Помимо договора поручительства, основное обязательство может обес­печиваться иными способами, например залогом. В этом случае кредитор вправе обратиться с исковыми требованиями к пору­чителю или залогодателю в любой последовательности либо ко всем сразу (ст. 323 ГК РФ). Взаимоотношения лиц, солидарно обеспечивающих исполнение одного обязательства, регулиру­ются ст. 322—325 ГК РФ. Так, в случае солидарного обеспечения основного обязательства договорами поручительства и залога, когда залогодателем выступает третье лицо, если иное не выте­кает из отношений поручителя и залогодателя, каждый из них, исполнивший солидарную обязанность, имеет право регрессного требования к другим с тем, чтобы они отвечали перед кредито­ром в равных долях (ч. 2 ст. 325 ГК РФ).

Прекращение поручительства (ст. 367 ГК РФ) может быть в случаях:

• прекращения обеспеченного поручительством обязательства;

• изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответ­ственности или иные неблагоприятные последствия для по­ручителя, без согласия последнего;

• перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручитель­ством обязательству, если поручитель не дал кредитору согла­сия отвечать за нового должника;

• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Когда такой срок не установлен, пору­чительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручи­тельством обязательства не предъявит иска к поручителю;

• если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства, когда срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования.

Таким образом, при внесении в кредитный договор каких-либо изменений необходимо заключение соответствующего до­полнительного соглашения к договору поручительства о том, что поручитель извещен об этом и согласен нести ответственность солидарно с заемщиком с учетом этих изменений.

2. Залог и удержание в гражданском кодексе РФ.

Одним из наиболее действенных способов, побуждающих за­емщика выполнить его обязательства, является залог. Предметом залога могут выступать движимое и недвижимое имущество, то­вары в обороте, ценные бумаги, имущественные права.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ сущность залога заключается в предоставлении кредитору-залогодержателю права на приори­тетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имуще­ства. Залогодержатель на тех же началах имеет право удовлетво­рения своего требования из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата и повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает. Требования залогодержателя согласно ст. 421 ГПК РФ удовле­творяются в третью очередь, после взыскания алиментов, тре­бований, вытекающих из трудовых правоотношений и по соци­альному страхованию, требований по налогам и неналоговым платежам в бюджет, по возмещению ущерба и некоторых иных требований (ст. 419, 420 ГПК РФ). При ликвидации юридиче­ского лица требования кредитора по обязательствам, обеспечен­ным залогом имущества, принадлежащего ликвидируемому пред­приятию, удовлетворяются также в третью очередь (ст. 64 ГК РФ). Кроме того, ГК РФ предусмотрено дополнение норм о залоге положениями Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с изменениями от 2 июля 2004 г., Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О го­сударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» с изменениями от 2 ноября 2004 г.

Существенными моментами возникновения залоговых отношений являются следующее:

1) залог возникает в силу договора;

2) залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Например, Законом о залоге ГК РФ (ч. 5 ст. 488) предусмотрено, что для обеспечения оплаты товара, проданного в кредит, с момента его передачи покупателю и до полной его оплаты товар признается нахо­дящимся в залоге у продавца. В обеспечение прав получателя ренты последний приобретает право залога на земельный участок либо другое недвижимое имущество, передаваемое под условие выплаты ренты, до полного исполнения обязательств плательщика (ч. I ст. 587 ГК РФ);

3) другие моменты возникновения залога из оснований, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 339 ГК РФ договор о залоге считается заключенным, если стороны достигли соглашения о предмете за­лога, его стоимости, оставлении заложенного имущества у зало­годателя или передаче его залогодержателю. Договор должен со­держать сведения о сущности и размере основного обязательства, обеспеченного залогом, сроках его исполнения. Кроме того, до­говор с оставлением предмета залога у залогодателя должен со­держать необходимые сведения, позволяющие выделить заложен­ное имущество из однородных вещей, принадлежащих залого­дателю. Невозможность идентификации заложенного имущества влечет признание данного договора несостоявшимся.

Договор о залоге независимо от того, являются стороны юри­дическими или физическими лицами, должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Нотариальному удостоверению подлежит и договор залога движимого имущества в случаях, когда таким залогом обеспечивается основное обязательство по договору, требующему нотариального удостоверения. Поскольку ГК РФ не содержит указаний о месте нотариального удостоверения договора о зало­ге, представляется, что удостоверение залога недвижимого иму­щества должно осуществляться по месту его нахождения. Кроме того, залог недвижимого имущества после нотариального удосто­верения подлежит государственной регистрации, что обеспечи­вает установление всех случаев залога одной и той же недви­жимости. Порядок регистрации ипотеки, как и других сделок с недвижимостью, определяется Законом о регистрации прав на недвижимость.

К сожалению, существующее в настоящее время в России законодательство не позволяет кредитору в короткие сроки по­гасить за счет залога кредит, обязательства по возврату которого не выполняются. При обращении взыскания на заложенное иму­щество через суд от даты подачи иска до даты реализации залога может пройти до полутора лет, если залогодатель будет «способ­ствовать» этому, всячески затягивая судебный процесс путем по­дачи встречных исков, апелляций и т.д. Внесудебное обращение взыскания, о котором стороны могут договориться при заключе­нии договора о залоге (кроме ипотеки), включив в договор соот­ветствующие статьи, быстрее, так как при нем сразу же возможна реализация залога через публичные торги. Но и в этом случае это занимает около двух месяцев. При ипотеке же внесудебная ре­ализация заложенного имущества возможна только тогда, когда произошло неисполнение обязательства, обеспеченного ипоте­кой, и стороны согласились на внесудебный порядок, заверив данное соглашение у нотариуса. Еще одним недостатком ипо­теки является то, что по закону договор о залоге недвижимости должен быть нотариально заверен и зарегистрирован уполномо­ченным органом, что требует дополнительных расходов и вре­менных затрат.

Указанные недостатки залога недвижимости превалируют над его главным преимуществом — отсутствием риска, что предмет залога может «исчезнуть» в результате умышленных действий залогодателя. Тем более что данный риск минимизируется путем передачи заложенного имущества залогодержателю (заклад) либо постоянным (вплоть до круглосуточного) контролем за ним спе­циальной службой банка.

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, т.е. тех объектов, которые не могут свободно отчуждаться или переходить в собственность от одного лица к другому. Объекты, изъятые из оборота, должны быть указаны в законе (ч. 2 ст. 129 ГК РФ); требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Не могут быть предметом залога изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, содержащие золото и серебро и используемые для изготовления изделий. Не подлежат залогу внесенные в Государственный свод особо ценные объекты, являющиеся исключительной федеральной собственностью, и др. Предметом залога может быть имущество, которое становится собственностью залогодателя в будущем (ч. 6 ст. 340 ГК РФ). Поэтому можно получить в банке ссуду на выкуп квартиры под залог этой квартиры, которая станет собственностью залогодателя только после ее выкупа.

Также необходимо отметить определенные особенности залога имущества, находящегося в общей совместной собственности. Такое имущество может быть сдано в залог лишь с согласия всех собственников. Залог доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников (ч. 2 ст. 246 ГК РФ). Имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре. При этом остается в силе правило, предусмотренное гражданским законодательством, о том, что в случае реализации своей доли одним собственником другие сохраняют право преимущественного приобретения этой доли на равных условиях с другими покупателями.

Право залога возникает с момента заключения договора о за­логе, а в отношении залога имущества, которое надлежит пере­даче залогодержателю, — с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Таким образом договор о залоге имущества, которое остается у залогодателя, является консенсуальным. Он вступает в силу с момента его за­ключения. А договор заклада является реальным, так как по нему стороны приобретают права и обязанности с момента передачи предмета залога залогодержателю, если условиями договора не предусмотрено, что право залога возникает с момента заключе­ния договора. Подлежащий регистрации договор залога с пере­дачей имущества залогодержателю вступает в силу не с момента его регистрации, а с момента передачи предмета залога, если иное не предусмотрено договором.

Предмет залога, как было отмечено, может как оставаться у залогодателя с сохранением права последнего распоряжаться и пользоваться им, так и быть переданным залогодержателю (ст. 339 ГК РФ). В последнем случае банк-залогодержатель должен иметь или арендовать складские помещения, приспособленные для хра­нения всех видов имущества, принимаемого им в обеспечение, а также оплачивать услуги значительного количества квалифи­цированных складских работников, т.е. нести значительные до­полнительные затраты.

Следовательно, исходя из таких критериев, как скорость ре­ализации предмета залога, затраты по контролю за ним, надеж­ность сохранности, для банков предпочтительнее брать в залог товары в обороте и движимое имущество (оборудование, средства производства и т.п.), оформляя договор о залоге, предусматрива­ющий внесудебную реализацию заложенного имущества, и осу­ществляя тщательный контроль за его сохранностью вплоть до установления стационарного круглосуточного поста по месту на­хождения залога.

Что касается залога ценных бумаг, то если говорить об акциях и облигациях, такое обеспечение для России в настоящий мо­мент очень рискованно из-за длительного времени реализации залога, которое может занимать от двух месяцев — при внесудеб­ном обращении взыскания, до полутора лет — при обращении взыскания на залог в судебном порядке. В силу нестабильности российского рынка ценных бумаг, которая выражается в резком изменении цен на бумаги, за этот срок рыночная стоимость за­лога может упасть в несколько раз.

Лучше обстоит дело с залогом векселей, так как здесь банк может воспользоваться залоговым индоссаментом и предъявить заложенный вексель его эмитенту, а затем, получив от эмитента денежные средства в погашение векселя, в случае неисполнения обязательств по возврату кредита, не перечислять эти денежные средства залогодателю, а произвести с ним зачет встречных тре­бований. При этом при залоге векселей необходимо соблюдение следующих условий: платежеспособность эмитента закладыва­емых векселей; передача закладываемых векселей банку с про­ставлением на них залогового индоссамента; срок погашения векселей не должен превышать срока погашения кредита и не должен ограничиваться 1 днем. Статья 335 ГК РФ наделяет пра­вами залогодателя не только должника по основному обязатель­ству, но и другое лицо, согласившееся заложить свое имущество в обеспечение чужого обязательства. В последнем случае отно­шения залогодателя и должника по обязательству, обеспеченному залогом, находятся вне договора о залоге.

Собственник имущества, как правило, распоряжается им по своему усмотрению, в том числе он вправе его заложить. Исключение составляет имущество, переданное в хозяйственное веде­ние, которое собственник не может заложить или иным способом им распорядиться, так как право владения, пользования и рас­поряжения этим имуществом в пределах, определенных законом (ст. 294 ГК РФ), принадлежит предприятию. ГК РФ (п. 2 ч. 2 ст. 295) ограничивает залог имущества, находящегося в хозяйственном ведении. Предприятия, обладающие правом хозяйственного веде­ния, могут заложить без согласия собственника лишь движимое имущество. А для залога недвижимости, закрепленной за пред­приятиями на праве хозяйственного ведения, требуется согласие собственника имущества (п. I ч. 2 ст. 295 ГК РФ).

Залогодатель может заложить не только имущество, но и иму­щественные права. Залогодателем права может быть лицо, кото­рому закладываемое право принадлежит на законном основании. При этом залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, име­ющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия ука­занных лиц.

Подобно другим способам обеспечения обязательств залог является акцессорным (дополнительным) обязательством, суще­ствующим одновременно с основным обязательством. Во второй части ГК РФ содержатся нормы четырех видов обязательств:

1) обязательства, возникающие из договоров (купли-продажи, займа, дарения, подряда, аренды, хранения и т.д.);

2) односторонних сделок (публичный конкурс, публичное обе­щание награды, лотереи и т.д.);

3) правонарушений;

4) неосновательного обогащения.

В принципе применительно ко всем этим обязательствам воз­можно использование залога.

В договоре о залоге, заключенном между банком и заемщи­ком, должны отражаться наиболее существенные условия, без ко­торых данный договор может быть признан недействительным:

• размер обязательства, обеспеченного залогом;

• оценка заложенного имущества;

• у кого — залогодателя или залогодержателя — находится за­ложенное имущество;

• существо заложенного имущества.

Особое внимание из указанных условий заслуживает размер обеспечиваемого обязательства. Очень многие банки заключают с заемщиком договоры о кредитных линиях, кредиты в рамках которых предоставляются на основании дополнительных согла­шений к данным договорам, где прописываются суммы креди­тов, их сроки, ставки, а также порядок погашения основного долга и процентов. С точки зрения экономии времени и учета для обеих сторон очень велик соблазн заключить один договор о залоге на всю кредитную линию, который вроде бы раз и на­всегда обеспечит все кредиты, которые будут выданы в ее рам­ках. Однако этого делать нельзя. Имеются соответствующие разъ­яснения Высшего Арбитражного Суда, согласно которым при таком оформлении залога невозможно четко определить размер обязательства, обеспеченного залогом, т.е. договор не содержит одного из существенных условий, а следовательно, может быть признан незаключенным.

Также нужно внимательно отнестись к существу принима­емого в обеспечение имущества и точно определить те характе­ристики, которым оно должно отвечать (срок годности, марка, производитель, технические параметры и т.д.), так как в случае залога товаров в обороте залогодатель имеет право на самосто­ятельную замену предметов залога при условии, что их стоимость не становится меньше, чем установлено в договоре, и замена про­изводится на имущество, аналогичное выбываемому. Это особен­но существенно для товаров, имеющих ограниченный срок год­ности или разную степень ликвидности при вхождении в группу с одинаковым наименованием. Если пренебречь этим, то в один прекрасный момент ваш залог окажется настолько неликвидным, что залогодателю будет выгоднее с ним расстаться, чем погасить кредит. Например, если при залоге лекарственных препаратов вы не укажете требования по сроку их годности, вам могут под­сунуть те, которые через месяц, а то и неделю будут просрочены и непригодны к продаже, и формально будут правы. Не указав при залоге электроники или бытовой техники марки, производи­телей, технические характеристики и год выпуска принимаемого обеспечения, вы рискуете, что к моменту погашения кредита будете иметь в залоге непродаваемый неликвид, который вам не удастся реализовать за нужную сумму, несмотря ни на какие дисконты.

Согласно ст. 341 ГК РФ у залогодателя имеются определен­ные права и обязанности. Право залога возникает с момента за­ключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, — с момента пе­редачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Что касается обязанностей залогодателя, то они включают следующие меры.

1. Обязанность по периодическому предоставлению залого­держателю справки о количественном и качественном составе заложенного имущества вместе с документами, подтверждающими право собственности на это имущество. Этот пункт главным образом предназначен для того, чтобы минимизировать риски, связанные с возможным мошенничеством. К сожалению, еще встречаются случаи, когда одно и то же имущество пытаются заложить дважды. При этом судебное разбирательство может возникнуть между двумя кредиторами, претендующими на один и тот же залог. Естественно, что преимущество получит та сторона, которая не только будет иметь более ранний договор о залоге, но и предоставит документы, подтверждающие ее права на залог в течение всего времени действия договора.

2. Обязательство обеспечить возможность установления стационарного поста по контролю заложенного имущества по месту его нахождения. Отношения с заемщиком могут развиваться непредсказуемо, поэтому в договор желательно включить это обязательство залогодателя, позволяющее ужесточить контроль за залогом.

Объем требований залогодержателя, который может быть удовлетворен за счет стоимости заложенного имущества, опреде­лен в ст. 337 ГК РФ. Так, в ней отмечено, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетво­рения: проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расхо­дов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по ее взысканию, если договором о залоге не предусмотрено иное. В соответствии со ст. 348 ГК РФ основанием для обращения взыскания на заложенное имущество в целях удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного зало­гом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Однако при незначительном нарушении обязательства, не сопо­ставимым со стоимостью предмета залога, в обращении взыска­ния на заложенное имущество суд может отказать. В этом случае кредитор взыскивает оставшуюся часть долга в общем порядке.

Гражданский кодекс РФ устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое и движимое имущество (ст. 349 ГК РФ).

Для банка, как уже отмечалось, более оптимально с точки зре­ния сокращения срока внесудебное обращение взыскания на залог.

По общему правилу в тех случаях, когда исполнение обяза­тельства обеспечивается залогом недвижимости (земельными участками, строениями, жилыми помещениями, предприятиями как едиными комплексами и т.д.), требования кредитора-залого­держателя удовлетворяются из стоимости заложенного имуще­ства по решению суда. Суд, установив факт неисполнения основ­ного обязательства, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из его стоимости. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании исполнительной надписи нотариуса запрещено.

Однако существует исключение из этого общего правила. Разрешается внесудебная реализация заложенной недвижимости в том случае, если после наступления момента неисполнения обеспеченного залогом обязательства стороны заключили согла­шение о внесудебной реализации предмета залога, и это соглаше­ние нотариально удостоверено. Если такое соглашение было за­ключено до наступления момента основания обратить взыскание на предмет залога, то соглашение не имеет юридической силы и не дает основания реализовать предмет залога, минуя суд. При этом, если соглашение о внесудебном порядке обращения взыс­кания на заложенную недвижимость нарушает права и интересы одной из сторон (например неправильно определена начальная цена предмета залога), заинтересованная сторона может обжало­вать его в судебном порядке.

Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следователь­но, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложен­ного имущества без обращения в суд и удовлетворения требова­ний залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества. Порядок обращения взыскания на движимое имущество, переданное за­логодержателю, определяется условиями договора о залоге, если законом не предусмотрен иной порядок.

В трех случаях взыскание на предмет залога может быть обращено лишь по решению суда независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом залога:

• когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

• если предметом залога является имущество, имеющее значи­тельную историческую, художественную или иную культур­ную ценность для общества;

• если залогодатель отсутствует и место его нахождения установить невозможно.

Реализация заложенного имущества, независимо от порядка обращения взыскания (судебный или без обращения в суд), про­изводится путем его продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если зако­ном не предусмотрен иной порядок (ст. 350 ГК РФ). Так, Закон об ипотеке подробно регулирует вопросы реализации заложен­ной недвижимости. По просьбе залогодателя суд вправе в реше­нии об обращении взыскания на заложенное имущество отсро­чить его продажу с публичных торгов на срок до I года. Как пра­вило, такая отсрочка распространяется на земельные участки. При этом отсрочка не затрагивает права и обязанности сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время от­срочки убытков кредитора и неустойки.

Определение начальной продажной цены заложенного иму­щества зависит от порядка обращения на него взыскания. При судебном порядке его начальная продажная цена на торгах уста­навливается судом; при наличии соглашения сторон — этим же соглашением. Заложенное имущество продается лицу, предло­жившему н

Дата добавления: 2014-01-20