IV. Фактор государства в формировании права

1. Писаное право обретает юридическую жизнь (или теряет
ее, продолжает ее в измененном виде) в результате право-
творчества, которое представляет собой завершающую и кон-
ститутивную стадию формирования права.

IV Фактор государства в формировании права

Формирование права (правообразование) по своим исходным
началам носит объективно обусловленный, необходимый ха-
рактер. Начальная ступень правообразования — возникнове-
ние объективно обусловленной экономической, социально-по-
литической, нравственной или иной общественной потребности в
юридическом регулировании соответствующих отношений. За-
тем эта потребность преломляется в системе политических
отношений, в политическом, нравственном и правовом созна-
нии, в господствующем общественном мнении, когда склады-
ваются интересы и потребность получает адекватное или же
искаженное, деформированное, узкоклассовое выражение.

Непосредственно же правообразующее значение в процессе
формирования права имеет деятельность государства, его ком-
петентных органов. Именно деятельность таких органов по
формированию права и выступает в виде правотворчества.

Следовательно, правотворчество — это завершающая про-
цесс формирования права государственная деятельность, в ре-
зультате которой определенные положения через закон, через
иные источники получают статус юридических норм, высту-
пают в виде норм писаного права.

Понятие правотворчества — более узкое и в то же время
более качественно насыщенное. Оно глубже, чем понятие фор-
мирования права (правообразования), отражает активность
процесса. Понятие правотворчества охватывает, независимо от
того, выражено ли оно в едином разовом акте или в цепи сле-
дующих друг за другом операций, государственное признание
необходимости юридического регулирования, формирование
юридических норм, возведение назревших потребностей в дей-
ствующие писаные нормы.

Иными словами, правотворчество в принципе начинается
тогда, когда потребности общественного развития определи-
лись, необходимость правовых нововведений назрела и на этой
основе в процесс правообразования вступают компетентные
государственные органы. В результате правотворчества накап-
ливающиеся ранее предпосылки, потребности, интересы — все
то, что можно отнести только к возможности и необходимости
преобразований в действующей юридической системе, стано-
вится действительностью, юридической реальностью, вопло-
щается в правовых нововведениях. Пожалуй, только в отно-
шении частного права, в особенности в области договоров, надо
видеть, что спонтанно рождающиеся правовые реалии имеют

по

Глава четвертая

юридическую силу и не сводятся к одним лишь предпосылкам
(хотя действие общерегулятивного начала, общего санкциони-
рования и здесь свидетельствует о действенности общих прин-
ципов и черт правотворчества).

Указанные черты правотворчества таят в себе и опасность —
возможность не обусловленного требованиями жизни или не-
адекватного «творчества права», произвольных, несовершен-
ных, неэффективных законодательных решений. Это опасность
реальная и острая, особенно если учесть, что писаное право по
исходным характеристикам представляет собой право власти.

Таким образом, именно правотворчество призвано дать кон-
центрированное конечное выражение двум главным составным
процесса правообразования: объективно обусловленным тре-
бованиям социальной жизни, с одной стороны, и активной, твор-
ческой деятельности компетентных органов по выработке и
включению тех или иных норм в действующую правовую сис-
тему — с другой. Нарушение гармонии, единства этих двух
составных влечет за собой просчеты в правообразовании и де-
фекты права.

Отсюда ясно, что, хотя правотворчество относится к «пред-
регулятивной» фазе правовой системы, от этой фазы прямо
зависят не только состояние и эффективность последней, но и
особенности ее действия.

Итоги правового регулирования, данные о его результатив-
ности по каналу обратной связи так или иначе возвращаются
в сферу правотворчества. И правотворчество, выражаясь в
особых правоотношениях, находясь как бы за пределами пра-
вовой системы, призвано вместе с тем постоянно поддержи-
вать ее «боевое» состояние, обеспечивать ее соответствие по-
требностям социальной жизни, воплощение в ней передового
юридического инструментария и тем самым постоянно и ак-
тивно влиять на характер, ход и действенность правового ре-
гулирования.

2. В определенном ракурсе правотворчество может быть оха-
рактеризовано как разновидность государственной деятельнос-
ти, относящейся к сфере социального управления, деятель-
ности, в силу которой соответствующие нормы приобретают
качество таких, которые исходят от государства, принимаются
им.

Однако правотворчество — специфическая разновидность
социального управления. Эта деятельность состоит в том, что-

IV. Фактор государства в формировании права 111

*

бы ввести в правовую систему новые нормы, изменить или
отменить старые. Ничего другого, в том числе непосредственно
«управленческого», административного, эта деятельность не
включает.

Как бы то ни было,«государственный момент» является кон-
ститутивным на стадии правообразования; именно он опреде-
ляет принятие соответствующих актов государством. Только
будучи приняты государством, соответствующие нормативные
обобщения обретают свойства писаного права, становятся об-
щеобязательными нормативными положениями, поддержива-
емыми государственным принуждением. Отсюда вытекает не-
расторжимое единство содержания права и его формы, в
результате чего и создается право как институционное обра-
зование. Вовсе не случайно, что один и тот же государствен-
ный акт по большей части является актом правотворчества,
источником права, устанавливающим те или иные нововведе-
ния в правовой системе, и одновременно формой существова-
ния, бытия нормативных положений.

Впрочем, конкретное выражение «государственного момен-
та» в процессе правообразования (то, что называется способа-
ми правотворчества) и соотношение содержания права и юри-
дических источников находятся в зависимости от того, насколько
близко подступили требования естественного права, права как
стороны (аспекта) объективно обусловленной потребности к
самому позитивному праву как юридическому феномену, ка-
ковы его характер и реальная сила, уровень его воздействия
на юридическую систему, а также в зависимости от того, на-
сколько значительна направленность деятельности государ-
ственной власти на активное созидание, на творчество дей-
ствующей юридической системы.

С рассматриваемых позиций могут быть выделены два ос-
новных способа правотворчества (которые в правовых систе-
мах различных стран и эпох переплетаются, взаимодейству-
ют):

а) санкционирование государственной властью норм, кото-
рые сложились, реально существуют в виде фактического обы-
чая либо в виде нормативных положений, вырабатываемых
негосударственными образованиями данной политической сис-
темы (например, церковными учреждениями, общественными
организациями) или складывающихся в самом социально-пра-
вовом бытие рынка, в частно-правовой сфере (обычаи, дело-

Глава четвертая

вые обыкновения, договорные принципы и прецеденты при
диспозитивном регулировании и др.);

б) прямая правоустановительная деятельность компетент-
ных государственных органов, выраженная в правотворческих
решениях и закрепляемая в юридических нормативных или
иных актах компетентных государственных органов, которым
юридическая система придает значение формы писаного пра-
ва.

Заметим, что специфика большинства правовых систем пер-
вых фаз цивилизации, в том числе рабовладельческого и фео-
дального общества, состоит в том, что свойственное им господ-
ство фиксированных в обычаях непосредственно-социальных
(естественных) прав не требовало большего, чем простого санк-
ционирования обычных норм, придания им юридической силы
и тем самым превращения их в юридическое обычное право. И
хотя постепенно в актах судебных органбв, в исходящих от
государства сборниках обычного права нормативные положе-
ния перерабатывались с социальной и технико-юридической
сторон, государственный акт санкционирования оставался для
этих юридических систем доминирующим юридическим источ-
ником.

На первый взгляд весьма близки к только что указанным
нормативно-судебные системы англосаксонского общего пра-
ва, построенные на юридических прецедентах. Действительно,
прецедент нередко базируется на фактическом обычае, да и
само придание судебным актам общеобязательной силы может
быть интерпретировано в качестве своего рода обычая. Но все
же главное в прецеденте — это именно решение государствен-
ного органа, хотя и носящее индивидуальный характер^ реше-
ние, логическая суть, идея которого в соответствии с особен-
ностями структурного построения данных систем получает об-
щеобязательное значение.

Весьма показательно, что для юридических систем, которые
имеют своим историческим источником революционные акции,
насильствейное преобразование общественного строя, харак-
терна в качестве доминирующего способа формирования пря-
мая правоустановительная деятельность, выраженная в пра-
вотворческих решениях, главным образом в виде законов и
иных нормативных актов. При этом нельзя упускать из поля
зрения то, что такое доминирование дает известный простор
для ^т роизвола и, более того, для формирования права тота-

IV. Фактор государства в формировании права

литарного типа. С этой точки зрения «спонтанное» формиро-
вание права (и связанное с ним санкционирование) является
не только необходимостью, но и важной гарантией того, что
правовая система в той или иной мере выражает потребности
общества и по существенным параметрам защищена от госу-
дарственного произвола.

3. Несколько соображений о правотворческой деятельности
и правотворческом акте. Правотворчество — сложное соци-
альное явление, имеющее ряд граней, сторон, о которых уже
говорилось. Если же рассматривать правотворчество только под
углом зрения его фактического содержания, образующих его
организационных действий, то оно охватывается понятием «пра-
вотворческая деятельность».

Правотворческая деятельность выражается в правотворчес-
ких актах (решениях), т. е. в юридических действиях, которые,
как и всякие юридические акты, порождают те или иные пра-
вовые последствия, в данном случае последствия, выражен-
ные в принятии определенных положений в качестве юриди-
ческих норм.

Объективированный в документальном виде акт правотвор-
чества является юридическим источником соответствующих
юридических норм и одновременно формой их юридически-
официального бытия, существования. Таковы, в частности, нор-
мативные юридические акты, прецедентные судебные акты¹.
"Причем здесь, при характеристике юридических источников,
под актом понимается уже не юридическое действие как тако-
вое, а действие внешне объективированное, внешнее выраже-
ние государственной воли в ее документальном виде, т. е. акт-
документ, что и характерно для писаного права.

В соответствии с характером внешних форм бытия юриди-
ческих норм различаются три основных вида юридических
источников²:

¹ В свое время была высказана конструктивная мысль о том, что юридичес-
кие источники являются одновременно и формами установления, и формами
выражения юридических норм (см.: Правотворчество в СССР. М, 1974).

² Необходимо обратить внимание на обоснованность и плодотворность ис-
пользования специального термина «источник права» при характеристике форм
установления и выражения юридических норм. Ведь соответствующие объек-
тивированные формы являются носителями юридических норм, причем эта их
функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком слу-
чае, в принципе, в основе) между формами установления и выражения юри-
дических норм. Да и с фактической стороны и юридические нормативные акты,

Глава четвертая

а) нормативный юридический акт,

б) прецедентный судебный акт,

в) санкционированный обычай.

В некоторых правовых системах (в частности, при их ста-
новлении) значение юридических источников приобретают
формы правосознания, правовой идеологии.

Как свидетельствует история права, одной из доминирую-
щих тенденций в развитии юридических источников является
повышение удельного веса нормативных юридических актов,
в наибольшей мере соответствующих природе права как пись-
менного феномена, его свойствам (в особенности определен-
ности юридических норм), актов, которые способны обеспечить
целенаправленное, динамичное развитие данной правовой сис-
темы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на
практике. Характерно, что даже для тех примитивных, нераз-
витых правовых систем рабовладения и феодализма, в кото-
рых господствовал санкционированный обычай, закономерна
тенденция издания сборников обычаев, опирающихся на них
судебных решений, со временем формулируемых все более
обобщенно, что и означает утверждение права в качестве нор-
мативного институционного образования.

Указывая на принципиальное единство актов правотворчес-
тва и форм выражения права, на их совмещение в юридичес-
ких источниках, необходимо учитывать и существующие меж-
ду ними различия. Такие различия выражают функциональ-
ные особенности актов правотворчества как правотворческих
решений и форм существования юридических норм. Подчас
это проявляется внешне в том, что может произойти известное
разъединение «в натуре» форм установления и форм выраже-
ния юридических норм. Функция акта правотворчества разо-
вая, она состоит в строго индивидуальном воздействии на пра-
вовую систему: ввести новую норму, отменить устаревшую и
т.д. Функция выражения права длящаяся, стабильная: быть
носителем действующих юридических норм, «местом» их ре^
ального бытия.

и санкционированные обычаи есть не что иное, как именно источники, т. е.
единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы.

Отсюда понятно, почему предложения о замене термина «источник права»
многозначным и потому неопределенным термином «форма права» не были
восприняты ни наукой, ни практикой.

IV. Фактор государства в формировании права

Дополнительно несколько слов о необходимости строгого
различения следующих ранее упомянутых понятий: «право-
творческое решение», «юридическая норма», «нормативный
юридический акт». Если правотворческое решение представ-
ляет собой итоговое действие, которое вносит те или иные пре-
образования в нормативное содержание правовой системы, а
юридическая норма есть результат правотворческого решения,
то нормативный юридический акт — это уже акт-документ,
внешняя форма бытия официального «пребывания» юридиче-
ских норм¹.

4. Главным, наиболее развитым, соответствующим природе
самого права видом правотворчества является системное, ко-
дификационное правотворчество.

Здесь правотворчество осуществляется, как правило, не пу-
тем формулирования и введения в правовую систему отдель-
ных, изолированно взятых юридических норм (хотя и такой
порядок правотворчества в ряде случаев необходим и в прак-
тической жизни широко распространен), а путем формулиро-
вания и введения в правовую систему юридических норм по
целым блокам, укрупненным группам, отраслям права, т. е.
путем кодификации.

В связи с этим следует заметить, что кодификация нужда-
ется в более точной общетеоретической обрисовке. Дело в том,

¹ Ударение на правотворческой функции нормативных юридических актов
в определении их природы было сделано А. В. Мицкевичем (см.: Мицкевич
А. В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа
нормативных актов высших органов государственной власти и управления
СССР. М., 1967; его же. Правотворческое значение нормативного акта//Сов.
государство и право. 1965. № 11. С. 49—57; Общая теория советского права. М.,
1966. С. 136).

Вместе с тем ясно и то, что указанный подход не должен приводить к
умалению другой (специфической) функции источников права, в том числе
нормативных актов, — их значения как формы реального бытия права. Как
полагал И. С. Самощенко, нельзя ни отождествлять характеристики норма-
тивных актов как источника и формы права, ни отдавать предпочтение одной
из них (см.: Самощенко И. С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах
социалистического государствах/Правоведение. 1969. № 3. С. 29).

К этому следует добавить лишь то, что в кодифицированных областях за-
конодательства происходит известное структурное размежевание актов в со-
ответствии с указанными функциями: внешней формой бытия права являют-
ся в основном кодифицированные акты, а преимущественно правотворческая
функция выражается в актах утверждения (о введении в действие кодекса) и
в актах, вносящих изменения и дополнения в кодексы.

что кодификация нередко рассматривается просто как форма
систематизации в праве, в одном ряду с инкорпорацией, кото-
рая действительно является формой систематизации, упоря-
дочения уже изданных актов, их помещения по тому или иному
критерию в единые сборники. Между тем главное в кодифика-
ции — это как раз то, что она представляет собой наиболее
совершенный и естественный, органичный для развитых нор-
мативно-законодательных систем вид правотворчества, при
котором обеспечивается единое, согласованное и упорядочен-
ное нормативное регулирование данного вида отношений и тем
самым достигается системное развитие всего нормативного
материала.

В тех отраслях права, где нормативный материал выражен
в отработанных кодифицированных актах, единичное право-
творчество (т. е. такое, которое происходит путем формулиро-
вания отдельных, изолированно взятых юридических норм)
осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и
изменений в кодифицированные акты. Во всяком случае, оно
должно осуществляться таким образом.

Уровень совершенства права во многом зависит именно от
отработанности кодифицированных актов. Посредством коди-
фицированных актов происходит оптимальное, соответствую-
щее природе права и требованиям современной цивилизации
развитие правовой системы. В кодифицированных актах нахо-
дят свое преимущественное выражение нормативные обобще-
ния, происходит подчинение всего нормативного материала
общим принципам и нормам, его интеграция и дифференциа-
ция. В связи с тем что кодификация проводится в основном по
отраслям права, а каждая отрасль права отличается юриди-
ческим своеобразием, в кодифицированных актах возможно
выявить и в обобщенном виде закрепить юридическую специ-
фику отрасли, свойственного ей юридического режима.

Глава пятая
Естественное право и позитивное право

Дата добавления: 2014-10-23