В современном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. 9 страница

Вместе с тем подавляющее большинство сторонников теории специальной связи признают, что однонаправленный подход, основанный на выявлении применимых материально-правовых норм путем изучения соответствующего иностранного правопорядка, должен быть ограничен определенными условиями, оценка которых производится с точки зрения lex fori и свойственных отечественному законодателю представлений о наиболее предпочтительном решении коллизионной проблемы.

К подобным условиям, контролирующим применение иностранных сверхимперативных норм с позиций lex fori, следует отнести следующие.

Во-первых, это условие о наличии тесной связи между отношением и правопорядком, к которому относится соответствующая сверхимперативная норма <342>. Уже В. Венглер в своей статье 1941 г. говорит о возможности применения только таких иностранных императивных норм, которые имеют "достаточно тесную связь" ( enge Beziehung) с отношением.

--------------------------------

<342> Фр. Вишер полагает, что существуют принципиальные расхождения в формулировании данного условия в ст. 7(1) Римской конвенции, с одной стороны, и ст. 19 швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве, с другой стороны. В норме Римской конвенции говорится о тесной связи между ситуацией и страной, в праве которой существует претендующая на применение сверхимперативная норма ("...effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection..."). В то же время в ст. 19(1) швейцарского Закона формулируется условие о наличии тесной связи между обстоятельствами дела и правовой системой, к которой относится сверхимперативная норма ("...der Sachverhalt mit jenem Recht einen engen Zusammenhang aufweist"). Фр. Вишер считает, что формулировка Римской конвенции ближе к теории правительственного интереса Карри, основанной на анализе государственных политик и интересов, в то время как в центре внимания швейцарского правила находится влияние иностранного права на правовое положение сторон спорного отношения (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 173).

С нашей точки зрения, данное текстуальное различие несколько преувеличено. Изучение подготовительных материалов к Римской конвенции не свидетельствует о том, что наличию тесной связи именно между ситуацией и государством (а не его правовой системой) придавалось какое-либо значение. Так, в Официальном отчете Джулиано и Лагарда к Римской конвенции 1980 г. (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by prof. M. Giuliano, University of Milan, and prof. P. Lagarde, University of Paris I) как равнозаменимые используются словесные обороты о наличии тесной связи между ситуацией и государством, с одной стороны, и ситуацией и правом государства, с другой стороны (п. 2 Официального отчета к ст. 7). Аналогичным образом разработчики Раздела VI "Международное частное право" ГК РФ при комментировании п. 2 ст. 1192, в которой установлено требование наличия тесной связи между страной и отношением, говорят о тесной связи правоотношения с правовой системой (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355).

Гораздо более важным представляется вопрос о том, должна ли проявляться тесная связь с правоотношением (договорным обязательством) в целом или его отдельным аспектом, на регулирование которого нацелена отдельно взятая сверхимперативная норма. Буквальное прочтение ст. 7(1) Римской конвенции ближе к последнему варианту (в тексте говорится о тесной связи между страной и "ситуацией" (situation)), однако в Официальном отчете Джулиано и Лагарда подчеркивается, что связь должна существовать между договором в целом и определенным правопорядком. В противном случае круг потенциально применимых сверхимперативных норм во многом не поддавался бы определению и это вело бы к применению таких иностранных сверхимперативных норм, которые не могли быть учтены сторонами договора. Данное толкование, существенно отличающееся от однонаправленного подхода в духе теории правительственного интереса Карри, используется также в российской доктрине (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355).

Некоторые авторы видят в данном элементе теории специальной связи внутреннее противоречие. По их мнению, весьма странно выглядит попытка совместить свойственный однонаправленному подходу механизм применения иностранных сверхимперативных норм с присущей разнонаправленному подходу оценкой наличия тесной связи между фактическими обстоятельствами дела и соответствующим правопорядком: "С одной стороны (сторонники требования о наличии тесной связи. - А.А.), желают реализовать стремление норм, стоящих на стыке частного и публичного права (semi-public law), к применению за пределами lex causae, но при этом, с другой стороны, они хотят свести к минимуму данную уступку путем наложения ограничения, взятого из коллизионной модели Савиньи, ограничения, которое при ближайшем рассмотрении оказывается спорным и излишним" <343>. Отсутствие необходимости в наличии данного условия голландский коллизионист связывает с тем, что иностранная сверхимперативная норма не может не иметь тесной связи с отношением, коль скоро это отношение попадает в ранее установленную с помощью иностранного права пространственно-персональную сферу действия сверхимперативной нормы. По мнению Т. де Бура, использование условия о наличии тесной связи представляет собой попытку сравнить ценности, которые сами по себе несопоставимы (comparing values which are incomparable per se), поскольку политический интерес иностранного государства в применении его сверхимперативной нормы пытаются оценить с помощью коллизионного принципа географической связи отношения с соответствующим правопорядком <344>.

--------------------------------

<343> Данная цитата из работы известного голландского ученого Стрикверда (Strikwerda) приводится по след. изданию: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 90.

<344> См.: de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 89 - 90.

Представляется, что указанные критики упускают из виду, что наличие тесной связи проверяется не с точки зрения соответствующего иностранного правопорядка, а с позиций отечественного права. Иными словами, условие о наличии тесной связи является одной из форм контроля, осуществляемого с применением стандартов lex fori в целях исключения применения таких иностранных сверхимперативных норм, которые чрезмерно широко формулируют пространственно-персональную сферу своего применения. Следует согласиться с И. Кундой, которая приходит к следующему выводу: "...условие тесной связи подразумевает установление контроля над правомерностью требования иностранного государства об обязательном применении его собственных норм в международных делах. В действительности, стремление к единообразию не может обосновать применение такой иностранной нормы, чье пространственное действие является чрезмерным: это противоречило бы интересам страны суда, который не намерен подчиняться экстравагантным требованиям иностранных государств. Это также важно с точки зрения интересов сторон, чьи ожидания будут обмануты, если суды применят норму страны, с которой ситуация не имеет существенной связи" <345>.

--------------------------------

<345> Kunda I. Op. cit. P. 245.

Использование условия о наличии тесной связи в качестве формы контроля над применением иностранных сверхимперативных норм, осуществляемой на основе стандартов lex fori, подтверждается судебной практикой зарубежных судов. В качестве примера можно привести одно из наиболее известных дел, в котором стоял вопрос о применении сверхимперативной нормы третьей страны, - рассматривавшееся в голландском суде дело Compagnie des (C.E.P.) v. Sensor Netherlands B.V. <346>. Спор возник из договора на поставку оборудования для газопровода, конечным получателем которого выступало советское внешнеторговое объединение "Машприборинторг". После заключения договора, но до осуществления поставки товара Президент США Рейган издал распоряжение, согласно которому запрещался экспорт в СССР всех технологий и оборудования, связанного с добычей и использованием нефти и газа. Действие данного акта было распространено не только на зарегистрированные в США юридические лица, но и на любые организации, находящиеся под контролем американских граждан или корпораций, вне зависимости от места их регистрации и места осуществления деятельности. Продавец (голландская компания Sensor Netherlands B.V.) являлся дочерним обществом голландской компании Geosource International, которая, в свою очередь, была дочерней по отношению к американской корпорации Geosource Inc. Таким образом, пространственно-персональная сфера действия распоряжения американского президента распространялась на продавца. Покупатель подал в голландский суд иск о понуждении продавца к исполнению обязательства в натуре и уплате договорной неустойки. Голландский суд после признания применимым голландского права подробно рассмотрел вопрос о возможности учета американской сверхимперативной нормы. Суд посчитал такой учет в данном деле невозможным и в обоснование отметил следующее: "В соответствии с правилами голландского международного частного права голландские суды даже в случае, когда применимым к международному контракту является голландское право (как в настоящем деле), тем не менее должны при определенных обстоятельствах отдавать приоритет применению императивных предписаний иностранного права перед голландским правом. Одним из обстоятельств, при наличии которого голландские суды обязаны отдать такой приоритет, является требование о наличии достаточной связи между контрактом и соответствующим иностранным государством. Это условие не выполняется в настоящем деле". Голландский суд пришел к выводу, что установленная американским президентом персональная сфера действия распоряжения является чрезмерной и противоречит сложившимся международно-правовым стандартам.

--------------------------------

<346> Pres. Rb. Den Hague. 17.09.1982.

Во-вторых, суд проверяет характер и цели, преследуемые иностранным законодателем при принятии соответствующей сверхимперативной нормы, на предмет их соответствия ценностям, признаваемым в отечественном праве и праве большинства других стран. Наиболее четко данное условие изложено в ст. 19(2) швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве: "При определении того, следует ли принимать во внимание такие нормы (сверхимперативные нормы третьих стран), подлежит учету их цель и вытекающие из них последствия, которые подлежат оценке по существу с точки зрения швейцарского правопорядка".

Если условие о наличии тесной связи между отношением и правопорядком, содержащим сверхимперативную норму, обеспечивает контроль на соответствие стандартам lex fori установленной иностранным законодателем пространственно-персональной сферы действия сверхимперативной нормы, то изучение характера и целей предполагает осуществление проверки содержания иностранной сверхимперативной нормы с точки зрения материально-правовых стандартов lex fori. Осознавая невозможность применения отечественным судом любых иностранных сверхимперативных норм на основании теории специальной связи, уже К. Цвайгерт говорил о необходимости выделения двух видов норм - норм, направленных на защиту ценностей, общих для международного сообщества государств, с одной стороны, и норм, которые выражают нетипичные интересы и являются "чуждыми" для отечественного суда, с другой стороны. В качестве примера последней группы норм К. Цвайгерт указывал на нормы, отражающие плановый способ организации экономики, присущий государствам социалистического лагеря. Соответственно при решении вопроса об обращении к иностранным сверхимперативным нормам суд может применить лишь нормы, входящие в первую группу <347>.

--------------------------------

<347> См.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 18.

Идея о необходимости проверки содержания сверхимперативных норм разделяется также в современной зарубежной литературе. В частности, известный французский исследователь П. Майер указывает на существование сверхимперативных норм, которые отражают сугубо "эгоистические" и "нарцисстические" (narcissistic) интересы издавших их государств, которые не находят признания и понимания у подавляющего большинства других стран <348>. Г. Кегель и Кл. Шуриг вводят в связи с этим интересный термин "международная симпатия к интересам" (international Interessensympathie) <349>. В пункте 2 ст. 9 Резолюции Института международного права 1991 г. "Об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и их объединениями" прямо подчеркивается, что иностранные сверхимперативные нормы могут быть применены только в том случае, если "они преследуют цели, которые в общем признаются международным сообществом" <350>.

--------------------------------

<348> Взгляды П. Майера излагаются по след. работе: Kunda I. Op. cit. P. 231.

<349> Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 157.

<350> Institut de Droit International. Session of Basel - 1991. The Autonomy of the Parties in International Contracts between Private Persons or Entities.

В качестве примера применения условия о соответствии характера и целей иностранной сверхимперативной нормы стандартам lex fori можно привести дело, рассмотренное бельгийским судом <351>. Между бельгийской и тунисской компанией был заключен агентский договор, который предоставлял агенту эксклюзивные полномочия на представление интересов принципала. Правом, применимым к агентскому договору, являлось бельгийское право. При этом в праве Туниса уже на момент заключения договора существовала сверхимперативная норма, которая запрещала заключение эксклюзивных агентских договоров, влияющих на товарный рынок Туниса. Бельгийский суд пришел к выводу о невозможности применения тунисской сверхимперативной нормы в связи с тем, что эта норма по своему характеру и целям противоречит подходам, сложившимся в практике международной торговли.

--------------------------------

<351> Tribunal de Commerce Mons. 2.11.2000. Revue de Droit Commercial Belge 2001, 617 ff. Данное дело цитируется по: des Privatrechts. Bd. 1. 2009. S. 374 (автор комментария к понятию "Eingriffsnormen" - Elger).

Необходимость контроля над содержанием сверхимперативных норм обусловлена тем, что в основе их применения заложены публичные нормообразующие факторы. Публичные интересы иностранных государств могут прийти в противоречие с публичными интересами, преследуемыми отечественным законодателем. К примеру, достаточно странной выглядела бы ситуация, когда отечественный суд признал бы сделку недействительной на основании применения иностранной сверхимперативной нормы о запрете торговли с лицами из определенного государства, если такой запрет был обусловлен тем, что соответствующее иностранное государство находится в состоянии войны с другим государством, в то время как государство по месту нахождения суда поддерживает такое другое государство или стремится сохранить нейтралитет в конфликте. Заложенные в основе иностранных сверхимперативных норм политические интересы зачастую будут вступать в противоречие с аналогичными интересами государства, чей суд рассматривает спор.

Формулировка рассматриваемого условия стала предметом дискуссии при подготовке текста Римской конвенции. Одна из делегаций предлагала прямо указать на необходимость проверки характера и целей сверхимперативных норм третьих стран на предмет их соответствия международно признанным критериям (internationally recognized criteria). Данное предложение не было принято в связи с тем, что существование подобного рода "международно признанных критериев" является весьма спорным, если не сказать сомнительным. В официальном отчете к Римской конвенции отмечается, что рабочая группа, не отказываясь от данной идеи, приняла решение сформулировать рассматриваемое условие в общем виде, как необходимость учета характера и целей сверхимперативной нормы третьей страны (ст. 7(1)). Аналогичная формулировка сохранена в ст. 9(3) Регламента Рим I. Подобная несколько расплывчатая формулировка не мешает судам европейских стран, а также исследователям толковать положения Римской конвенции и Регламента Рим I в духе ст. 19 швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве <352>.

--------------------------------

<352> См., например: Blessing M. Impact of the Extraterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts. P. 63 - 64.

Применение условия о соответствии характера и целей иностранной сверхимперативной нормы стандартам lex fori может показаться излишним с учетом существующего в международном частном праве традиционного института публичного порядка. Здесь необходимо учесть, что институт публичного порядка предназначен для проверки последствий применения иностранных частноправовых норм на предмет соответствия основополагающим (фундаментальным) принципам отечественного правопорядка. Данный институт, сложившийся в рамках применения разнонаправленного подхода, плохо приспособлен для решения новых проблем, возникающих в связи с использованием теории сверхимперативных норм, сформулированной в русле однонаправленного подхода. Оценка содержания иностранной сверхимперативной нормы требует использования более четких критериев, многие из которых обусловлены сиюминутной политической конъюнктурой, а потому плохо вписываются в классическое понятие оговорки о публичном порядке. Четкое разделение механизмов применения двух принципиально различных подходов (разнонаправленного и однонаправленного) способствует выработке более эффективного правового регулирования и избежания ошибок, основанных на смешении двух подходов.

В-третьих, оценка сверхимперативной нормы должна также осуществляться отечественным судом с точки зрения практических результатов, которые повлечет применение или неприменение иностранной сверхимперативной нормы. Данный дополнительный критерий оценки заложен в п. 2 ст. 1192 ГК РФ, ст. 7(1) Римской конвенции и ст. 9(3) Регламента Рим I. На первый взгляд может показаться, что в данном случае речь идет исключительно об интересах издавшего сверхимперативную норму иностранного государства, которые будут реализованы или, наоборот, пострадают в той или иной степени в зависимости от применения или неприменения соответствующей сверхимперативной нормы.

Однако ст. 19 швейцарского Закона 1987 г. предлагает другой угол зрения, под которым может быть произведена оценка последствий применения или неприменения иностранной сверхимперативной нормы, а именно "требующие защиты и явным образом преобладающие интересы стороны" ( und offensichtlich Interessen einer Partei) <353>.

--------------------------------

<353> Интересно отметить, что в отличие от немецкого и итальянского текстов во французском тексте швейцарского закона 1987 г. (все три текста являются официальными) отсутствует указание на учет интересов именно стороны договора (а не, например, иностранного государства, издавшего сверхимперативную норму). В соответствии с преобладающим в швейцарской доктрине мнением предпочтение в данном случае следует отдать формулировке немецкого и итальянского текстов (Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Auflage. Basel, 2007. S. 185).

К. Зир иллюстрирует применение данного критерия на примере требования иностранного государства о возврате незаконно вывезенной с его территории культурной ценности. По мнению швейцарского исследователя, среди прочего швейцарский суд, рассматривающий спор, должен задаться следующими вопросами:

- насколько важное значение имеет культурная ценность для соответствующего государства;

- приняло ли соответствующее государство все разумные меры для предотвращения незаконного вывоза культурных ценностей;

- является ли владелец культурной ценности (ответчик по иску) добросовестным;

- если владелец культурной ценности является добросовестным, то получит ли он возможность возместить суммы, израсходованные на приобретение культурной ценности;

- насколько быстро государство предъявило свои претензии в отношении незаконно вывезенной культурной ценности, и не стала ли необоснованная задержка в предъявлении претензий причиной того, что вещь попала в имущественный оборот и была куплена добросовестным приобретателем <354>.

--------------------------------

<354> См.: Siehr K. Das Internationale Privatrecht der Schweiz. 2002. S. 610.

Таким образом, учет последствий применения или неприменения иностранной сверхимперативной нормы может представлять собой сложный процесс взвешивания противоречивых интересов , осуществляемый на основании полномасштабного изучения материально-правовой стороны спора.

Подобный подход, нашедший отражение в швейцарском законодательстве, позволяет суду осуществлять контроль за применением иностранной сверхимперативной нормы не только с точки зрения обозначенной иностранным законодателем сферы пространственно-персонального применения, а также преследуемых изданием нормы публичных интересов, но и с позиций влияния сверхимперативной нормы на положение сторон спора и справедливый материально-правовой результат. Швейцарский подход также позволяет четко разграничить два условия применения иностранных сверхимперативных норм (учет природы и целей сверхимперативной нормы, с одной стороны, и учет последствий ее применения и неприменения, с другой стороны). Представляется, что данный подход может быть с успехом задействован в рамках применения правила п. 2 ст. 1192 ГК РФ.

Новый Регламент Рим I значительно ограничил сферу возможного учета сверхимперативных норм третьих стран: ст. 9(3) устанавливает, что учету могут подлежать только сверхимперативные нормы той страны, где обязательство из договора было исполнено или подлежало исполнению, причем речь идет исключительно о таких сверхимперативных нормах, которые делают исполнение обязательства неправомерным <355>.

--------------------------------

<355> Формулировка ст. 9(3) является результатом сложного политического компромисса между странами - участницами ЕС. Как было отмечено выше, ряд государств сделал оговорку о неприменении ст. 7(1) Римской конвенции, что было невозможным в отношении такого общеевропейского акта прямого действия, как регламент. несогласие с воспроизведением в проекте Регламента Рим I нормы, аналогичной положению ст. 7(1) Римской конвенции, было главной причиной, по которой Великобритания собиралась воспользоваться своим правом на отказ от применения Регламента. В связи с этим не является случайным то обстоятельство, что согласованный компромисс в значительной степени основан на подходе к учету иностранных сверхимперативных норм, сложившемся в английской судебной практике.

Данный подход в значительной степени основан на практике английских судов. Показательным является прецедент, сложившийся по делу Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar, которое было рассмотрено английским Апелляционным судом в 1920 г. <356>. Между испанским судовладельцем и английским фрахтователем был заключен договор фрахтования судна для перевозки джута из Индии в Испанию. Условия договора предусматривали, что первая половина суммы фрахта подлежит уплате в Англии после ухода судна из порта погрузки, а вторая половина - в Испании по прибытии судна. После отплытия судна из порта погрузки была уплачена первая половина фрахта. Однако после заключения договора, но до прибытия судна в Испанию была принята испанская норма, в соответствии с которой сумма фрахта по подобным операциям не могла превышать определенный лимит. Новое испанское предписание распространялось и на заключенные ранее договоры, причем сумма фрахта по спорному договору превышала обозначенный в испанской норме лимит. По прибытии судна в Испанию английский фрахтователь отказался уплачивать вторую половину фрахта, и испанский судовладелец обратился с иском в английский суд. Английский суд, признав в качестве договорного статута английское право, тем не менее в иске отказал со ссылкой на то, что обязательство по уплате второй части суммы фрахта не может быть исполнено, поскольку исполнение противоречит императивным правилам места исполнения обязательства.

--------------------------------

<356> См.: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. 2009. P. 625 - 627.

Комментаторы обращают внимание на недостатки и значительные сложности, которые могут сопутствовать применению ст. 9(3) Регламента Рим I на практике. Наибольшие сложности вызывает вопрос о том, что следует понимать под местом, в котором обязательства из договора исполнены или подлежат исполнению (where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed). Идет ли речь об исполнении, имеющем решающее значение для содержания договора (так называемом характерном исполнении), либо обязательстве, из которого возник спор, либо любом из предусмотренных договором обязательстве <357>? На основании какого права следует определять место исполнения обязательства? Можно ли считать местом исполнения обязательства в договоре купли-продажи товаров обозначенное сторонами место, в котором риск случайной гибели товара должен по условиям договора перейти с продавца на покупателя?

--------------------------------

<357> Дж. Фосетт обращает внимание на довольно странную формулировку английского текста Регламента Рим I, в соответствии с которой речь идет об обязательствах (обязанностях) во множественном числе, но при этом говорится в единственном числе о праве страны, в которой такие обязательства (обязанности) исполнены или подлежат исполнению (Fawcett J. A United Kingdom Perspective on the Rome I Regulation. P. 212).

На последний вопрос английские авторы склонны давать положительный ответ. Так, в ведущем английском комментарии по международному частному праву отмечается, что решающим является не то место, где сторона фактически исполнила свое обязательство. "Оно (исполнение обязательства из договора. - А.А.) должно быть "неправомерным по праву страны, в которой действие должно быть исполнено", то есть праву страны, в которой в соответствии с прямо выраженными и подразумеваемыми условиями договор подлежал исполнению" <358>. Однако такой подход является достаточно странным, поскольку предполагает, что стороны договора могут влиять на круг применимых иностранных сверхимперативных норм путем формулирования в договоре условия о месте исполнения обязательств <359>.

--------------------------------

<358> Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws // Gen. ed. L. Collins. 14th ed. Vol. 2. London, 2007. P. 1595. Данная точка зрения поддерживается также в другом английском комментарии к Регламенту Рим I (Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 348).

<359> О нелогичности подобного решения см.: des Privatrechts. Bd. 1. S. 375 (автор комментария к понятию "Eingriffsnormen" - Elger).

Весьма показательно, что подобное ограничительное определение круга потенциально применимых иностранных сверхимперативных норм приходит в противоречие даже с английской судебной практикой, на основе которой этот подход был сформирован. Помимо описанного выше дела Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar ведущим английским прецедентом по данному вопросу является рассмотренное Палатой лордов в 1958 г. дело Regazzoni v. K.C. Sethia Ltd. <360>. Фабула этого известного дела такова. Английская компания (продавец) заключила с проживающим в Швейцарии физическим лицом (покупателем) договор о поставке джута на условиях CIF Генуя (итальянский порт). В договоре купли-продажи товара не были оговорены ни страна места происхождения товара, ни страна места нахождения конечного получателя, однако обе стороны знали, что джут экспортируется из Индии для отгрузки получателю в ЮАР. Продавец не исполнил свое обязательство по поставке товара, и покупатель предъявил иск в английский суд. Сложность дела заключалась в том, что еще до заключения договора Индия ввела запрет на экспорт товаров в ЮАР. Палата лордов пришла к выводу о том, что стороны имели целью нарушить императивный запрет дружественного государства, в связи с чем в принудительном исполнении обязательства по договору было отказано.

Дата добавления: 2014-11-25