Право и закон. Различение и соотношение

Проблема соотношения права и закона имеет продолжительную историю, существовавшую еще на уровне мифологического мировоззрения, перед тем как стать философско-правовой.

Следуя традиции философии права, под законом следует понимать и подзаконные нормативные акты, и санкционированные нормы обычаев, и прецедентные нормы и др., то есть нормы, установленные от имени государства. Но значит ли это, что нормативное законодательство должно, как в теории Л.И. Петражицкого, объявляться «правовыми фантазмами»? Право и закон («необъективное право», как его часто называют) действительно не подводятся под единое родовое понятие ввиду того, что имеют совершенно различную природу, в том числе психические механизмы проявления. Еще Т. Гоббс писал, что «существует большое различие между законом и правом, ибо закон – это узы, право же есть свобода, и они противоположны друг другу»^[23]. При этом под правом мы понимаем нечто иное. Здесь необходимо хотя бы в общих чертах проанализировать механизм генезиса и функционирования этих нормативных феноменов.

Принятая повсеместно волюнтаристская традиция определения права (закона) восходит к религиозной философии Августина Аврелия. Эту линию более определенно продолжает Иоанн Дунс Скот, теологически обосновывая естественное и каноническое право. Наконец, светский вариант нормативного волюнтаризма был разработан Ж.-Ж. Руссо. В его теории на место божественной воли ставится «общая воля», которая только и может создавать закон^[24]. Существующие сегодня волюнтаристские правовые теории являются модификациями названных.

Действительно, могут ли нормы иметь волевую природу? Ведь, как показал Л.И. Петражицкий, волей не является всякая целенаправленная активность, активны вообще все психические процессы. Понятием воли охватываются лишь «активные стремления нашего я», решимость на создание чего-либо^[25]. По А.Н. Леонтьеву, под волевыми подразумеваются лишь действия, связанные с преодолением препятствий^[26]. На каких же основаниях волю, эту чрезвычайную психоэнергетическую активность, можно считать сущностью закона?

Известно, что рациональное мышление оперирует иерархией четких понятий, абстрагированием от случайного и единичного, выявлением противоречий и др. Его процессуальными чертами являются дифференциация качеств объекта, их синтезирование, упорядочивание и иерархизация по степени общности и инвариантное соотнесение «разнообобщенных признаков на основе системы внутри- и межуровневых преобразований»^[27].

Таким образом, для законодательного мышления и языка характерны намеренный недостаток эмоциональности, высокая логичность, стилистическая умеренность, однозначность, минимум выражений с неточным значением и т.д.^[28] Однако надо признать существование и противоположной точки зрения. Так, представитель Чикагской школы права Э.Х. Леви выступает за преднамеренную неоднозначность правового мышления, которое имеет собственную логику^[29]: «Конституция и должна быть неопределенной в своих общих положениях». На этот счет надо заметить, что это не открытие подлинной природы нормативного мышления, а лишь обоснование большого удельного веса внелогических факторов конкретно-исторической специфической правовой (законодательной) системы. Отметим здесь только, что для нормативного мышления характерна узкооценочная направленность.

В свое время Ш.Л. Монтескье дал прекрасное определение закона: «Законы в самом широком значении этого слова суть необходимые отношения, вытекающие из природы вещей…», а также: «Закон, говоря вообще, есть человеческий разум…»^[30]. В.О. Лобовиков отмечает, что законы есть «абстрактные, идеализированные (идеальные) критерии разумности поведения вообще»^[31]. Действительно, всякий закон есть продукт человеческого разума. Это не значит, что сами необходимые отношения вещей установлены человеком, сами по себе эти отношения иррациональны. Но открывает их и формулирует в виде закона именно разум человека.

Юридический подход к определению нормы обращается к таким признакам, как общеобязательность, формальная определенность, установленность государством. То есть, говоря о норме права, имеем ввиду закон. Нас же интересуют более принципиальные свойства. По И.А. Ильину, норма – это «суждение, устанавливающее известный порядок как должный»^[32]. Юриспруденция и логика здесь сливаются. Ведь и логическое определение гласит, что нормы – это «все предложения, которые выражают, что что-либо должно быть, независимо от того, выражают ли это категорическим образом или как предложение, рекомендацию, пожелание, призыв и т.д.»^[33]. Поэтому речь идет о законе как нормативном суждении. Но не надо забывать, что анализ нормы логическим путем не означает отрицание психических основ нормотворчества. Любая норма всегда кем-то мыслится или мыслилась, но логика норм абстрагируется от субъекта мышления, не называет его имя.

Норма как суждение устанавливает определенный порядок. «Порядок есть известное постоянное отношение между элементами множества»^[34]. Его цель – установить не поведение одного человека, а определенные отношения между, как минимум, двумя людьми, то есть цель – регулирование социального поведения.

Особое место в характеристике нормы занимает то, что отношение между элементами устанавливается в качестве долженствования. Ввиду того, что норма имеет характер долженствования, нормативное мышление свободно от форм пространства и времени, что открыл И. Кант. Мысль способна преодолевать границы индивидуального опыта, ей доступен, помимо своего и чужого опыта, еще и спектр априорного и апостериорного. «При переходе от образа к мысли, – пишет Л.М. Веккер, – пороги пространственно-временной структуры исчезают»^[35]. Разум способен мыслить норму закона без соотнесения его с конкретными индивидами в определенное время и в определенном месте.

После схематичного анализа объема и содержания законодательной нормы обратимся к различению права и закона и выявлению, являются ли они разными формами и уровнями существования единого феномена или за ними не стоит ничего общего.

Во-первых, признано, что право отлично от рациональности психической природы нормотворчества. Это проявляется в генезисе права и закона. Право есть всецело эмоционально-психический процесс, хотя и осуществляющийся на уровне социального бытия человека в форме особого поведенческого стереотипа^[36]. Лишь в качестве следствия данного процесса порождаются отдельные вербальные феномены. Напротив, нормотворчество как суждение является продуктом преимущественно рациональных процессов и поддается текстуальной вербализации.

Во-вторых, право носит вненормативный характер, в то время как закон есть норма. Вненормативность права (правовой психики, эмоциональности) объясняется тем, что ее процессы носят нетелеологический характер, в отличие от нормативных суждений. Право носит ненормативный характер как чисто аффективный феномен. Оно возникает без ассоциирования с интеллектуальными представлениями. Возникает не с целью, а вследствие чего-то, а именно природно-биологических факторов, определяемых фазой этногенеза^[37].

В-третьих, исследование права и закона показывает, что названные феномены принадлежат к разным методологическим подходам. Закон есть норма, указывающая на должное поведение. Именно должное, а не возможное. Как показал Б.А. Кистяковский, категория возможности носит не научный характер и выражает обыденную неуверенность в причинно-следственных связях^[38]. Для чистого нормативного мышления достаточно конструировать само нормативное суждение без отвлечения на то, работает норма или нет, нарушается она или не нарушается, приносит ли пользу сообществу или нет, т.е. мир норм не принадлежит к ряду сущего, к внеценностной реальности и невыводим из него. Норма ни есть, ни не есть, ни бытие, ни не бытие, так как «предикат «реального» мертв для это ряда»^[39]. «Норма, – пишет Г. Кельзен^[40], – функционирует в качестве схемы истолкования». И эту внефактичность норм надо всячески подчеркивать. Г.В. Флоровский считал, что исчезновение различия должного и действительного, ценности и факта, когда идеал видится будущим фактом, ведет к утопизму, пафосу насильственного дарования счастья и психологическим притязаниям к перекраиванию действительности^[41]. Само собой разумеется, что нормы существуют в идеальном виде, но они не подчиняются порядку бытия, они даже не высказывания об этом бытии. Нормы имеют внереальный характер, так как они говорят не о том, что есть, а о том, что должно быть. Строго теоретический анализ законов говорит о долженствовании любой социальной нормы.

Приложима ли категория долженствования к праву? Отрицательный ответ на данный вопрос обосновывается следующим. С точки зрения категории долженствования могут рассматриваться не все сферы жизнедеятельности человека. Разница между, например, физиологией и стихами как формой функционирования языка огромна. То есть не все сугубо социальные явления находятся в едином категориальном ряду. Такие социальные продукты, как нормы, бесспорно, принадлежат к ряду должного ввиду того, что они подлежат оценке и сами служат инструментом оценки. То есть нормы есть долженствование в двойной степени. Эмоционально-правовые же процессы, несмотря на то, что являются продуктом социальной трансформации и способны мотивировать социальное поведение человека, сами не подвластны социальным регуляторам, аналогично базовым эмоциям человека. Интеллектуальные механизмы контроля не способны ни зародить, ни остановить эмоционально-правовой процесс. Эмоции есть проявления наиболее глубинных слоев психики^[42], не имеющих ничего общего с когнитивными процессами. Поэтому подводить право под категорию долженствования имеет не больше смысла, чем говорить о должном в неорганической природе.

Поэтому сам собой напрашивается вывод, что право принадлежит не к должному, а к сущему, то есть к необходимости бытия. В то время как к большинству социальных явлений приложимы, с разных методологических точек зрения, и категория долженствования, и категория необходимости, об эмоционально-правовых процессах следует говорить лишь как необходимых. В сфере права следует искать лишь необходимые причинно-следственные связи. Спонтанность, непредсказуемость генезиса данного эмоционального процесса (права), его зависимость от индивидуальных особенностей психики, социальной развитости (фазы этногенеза) делают помещение правовых эмоций в необходимые причинно-следственные связи, переводят право на совершенно иной уровень реальности, чем целенаправленное, субъективное, рациональное нормотворчество. Таким образом, право принадлежит к сущему, а закон должному. Если к праву приложима категория необходимости, то к закону – категория долженствования.

В-четвертых, несмотря на то, что и право и закон располагаются вне пределов категории истины, основания этого у них различны. С точки зрения истинности можно рассматривать все явления, в том числе эмоции и нормы, но это есть эпистемологический подход. Мы же говорим о том, что сами названные явления не направлены на достижение истины. Выступая против гносеологического редукционизма, мы понимаем психические эмоции как внепознавательные, чисто субъективные психические процессы. Ввиду того, что эмоции не только не часть разума, но и не часть когнитивных процессов, она не направлена на созидание истинного эмоционального права. Истинной меры эмоциональных прав человека не существует, все зависит от личностной эмоционально-правовой развитости. «Я сам решаю, – писал М. Штирнер, – имею ли я на что-нибудь право; вне меня нет никакого права. То, что мне кажется правым, – и есть правое»^[43]. В современном правоведении все более получает признание антиэтноцентричный принцип правовой самобытности тех или иных обществ^[44]. В том смысле, что тот или иной уровень интенсивности проявления права нельзя назвать вершиной правовой психики по отношению к так называемой правовой отсталости.

В-пятых, право и закон различны своей трансперсональной социальной признанностью или непризнанностью (социальной объективностью). Хотя мы и образовали понятие правовой эмоции, сами эмоционально-правовые процессы носят спонтанный неповторимый индивидуальный характер. Под спонтанностью надо понимать непроизвольную психофизическую активность. Правовая эмоциональность существует лишь в неповторимых кратковременных или более-менее продолжительных психических процессах. К ним не приложимы никакие оценки и масштабы. Тем более, ни по каким масштабам невозможно регулирование спонтанной активности. Ее можно только понять.

Законы (нормы) имеют рациональную природу. Понятие разума одним из своих признаков имеет способность к абстрагированию и обобщению. Норма и является одним из самых ярких продуктов этой способности. Нормативное суждение, как отмечалось выше, носит общий характер. Ж.-Ж. Руссо точно это сформулировал: «Когда я говорю, что предмет законов всегда имеет общий характер, я разумею под этим, что Закон рассматривает подданных как целое, а действия – как отвлечение, но никогда не рассматривает человека как индивидуум или отдельный поступок»^[45]. Норма по своей логике является многократной общностью. Нормативное законодательство как бы объединяет общеобязательность логического понятия и социального закона долженствования. Таким образом, если право как эмоция (проявление пассионарности по Л.Н. Гумилеву) есть сугубо субъективный спонтанный процесс, то закон обладает многократной применимостью и всеобщностью, выходящей за рамки пространства и времени и претендующей на всеобщее признание.

Наконец, в-шестых, право и закон имеют совершенно различное соотношение со сферой нравственности. Не вступая в настоящей работе в область этики, тем более в ее дискуссионные вопросы, в качестве общего очертания сферы нравственности примем практически общепризнаваемый тезис А. Шопенгауэра о том, что моральную ценность имеет только случай, «когда последнее движущее основание к совершению или несовершению поступка прямо и исключительно лежит во благе и зле кого-нибудь другого, играющего при этом пассивную роль, когда, следовательно, активная сторона в своем поведении или воздержании имеет в виду единственно благо и зло другого и совсем не стремится ни к чему иному, кроме как к тому, чтобы этот другой не потерпел ущерба или даже получил помощь, поддержку и облегчение»^[46]. Во всяком случае, даже встав на релятивную точку зрения, тезис о социальной направленности норм нравственности остается в силе. Итак, если нравственность основывается единственно на отношении к состоянию другого, не обязательно человека, то право лежит всецело вне сферы морали. Ведь, как мы показали выше, функцией права является сохранение целостности содержания биотического и социального «Я» в условиях социального существования человека, то есть право как раз всецело и направлена на свое «Я» во всех его разновидностях. Право всецело эгоистично, во внеаксиологическом смысле этого слова, и вненравственно.

Что же касается закона, то мы не случайно не разделяем так называемые правовые и этические нормы. Дело не только в том, что вопрос о разновидностях социальных норм – это проблема, непосредственно не связанная с целью нашей работы. Дело в том, что по сути названные нормы составляют единую нормативную (деонтическую) систему, и, собственно, их противопоставление друг другу не имеет достаточных оснований, за исключением политико-прагматических.

И. Кант и юридические, и этические законы считал единой моральной нормативной системой. Эти законы практически тождественны, за исключением того, что в содержании юридических законов отсутствует указание на мотив для его реализации ввиду того, что эти законы используются для внешне объективной оценки соответствия поступка требованиям закона, когда невозможно оценить внутренний мотивационный мир человека. И сегодня ряд учений принципиально абстрагируется от различий признаков норм. Нет разницы между этическими и, используя термин И. Канта, легальными законами. Поэтому мы в работе и используем нейтральный термин – нормативное законодательство (закон). При разграничения этических и легальных (государсвоустановленных) норм широко используют признак государственной охраны легальных норм. Но эти учения мы рассматриваем не более чем прагматическое обоснование упрощения законотворчества периода представительной власти, не имеющего ничего общего с теоретическим объяснением нормативного мышления. Ж.-Ж. Руссо вопрошал: «Что же это за право, которое исчезает, как только прекращается действие силы?». Далее он пишет: «Если нужно повиноваться, подчиняясь силе, то нет необходимости повиноваться, следуя долгу; и если человек больше не принуждается к повиновению, то он уже и не обязан это делать. Отсюда видно, что слово «право» ничего не прибавляет к силе. Оно здесь просто ничего не значит», хотя не Ж.-Ж. Руссо, а опять же И. Кант обосновал то, что для определенных структур разума каждого человека присуща способность к нормотворчеству, к жизнедеятельности в порядке долженствования. Поэтому законодателями, в широком смысле слова, являются не только субъекты, наделенные этими полномочиями, но все дееспособные и свободные личности. В средневековье государственные нормы сосуществовали с нормами обычаев, церкви, гильдий, договорами феодальной иерархии^[47]. В современной социологии права практически очевидным стало положение о существовании социального право- и законотворчества, когда государство лишь признает уже сложившиеся нормы, а также «инфраправа» – системы негосударственных норм обособленных субкультур^[48].

Таким образом, нормативные суждения, во всяком случае, легальные и этические, в строго-теоретическом, а не политическом смысле входят в сферу нравственности (морали). Легальное законодательство не только обосновывается, оправдывается нравственностью, при широкой ее трактовке, но и является частью его содержания.

Таким образом, ни право нельзя сводить к закону, ни закон к праву. Ошибочно как их отождествление, так и объединение одним понятием. Ошибочно и их аксиологическое противопоставление. Необходимо их полное различение и помещение в различные категориальные уровни.

Тема 6. Антропология права (гуманистическая природа права)

Дата добавления: 2014-12-27