Критика

Устраняет ли смена источника происхождения права с естественного закона на государство сомнения в ценностной предпосылочности правовых идей? Т.е. является ли этатизм объективной картиной права, научным правопониманием, или же он строится на недоказанных предпосылках, имеющих ценностное значение в рамках определенного мировидения?

Все сомнения, которые у нас вызывала концепция естественного права, мы может отнести и к этатизму.

1. Замена естественно-разумного детерминизма на социально-политический оставляет открытым вопрос о праве как правотворчестве. Значение права как воли, как притязания невозможно логически вывести из таких предпосылок (основанием творчества является свобода, а не детерминизм), тем не менее, этатизм пытается определить право как волю государства, (так же, как и юснатурализм пытался определить право как притязание личности).

Однако эти попытки не согласуются с данной посылкой. Общая мировоззренческая предпосылка и методологическая установка западного права на детерминизм приходит в противоречие с тем содержанием, которым пытаются наполнить право. В итоге в реальном воплощении мы получаем право как ограничение, а не свободу, правило как команду, свободу как необходимость (право – как закон, закон как команду, свободу как необходимость).

2. Понимание права как способа осуществления цивилизаторской функции государства (в этатизме), или право как способа упорядочивания хаоса социальной жизни, приобщения варваров к цивилизованным политическим формам общественного устройства (цивилизаторская функция римского права) исключает идею равенства. Ибо тот, кто считает себя вправе осуществлять цивилизаторскую функцию, всегда будет хотя бы чуточку «равнее других».

Следствием этого всегда является вмешательство в чужие дела, вторжение в пределы чужой свободы.

Однако в этом случае право ничем не отличается от произвола.

3. Попытка определить позитивное право (т.е. право как установление государства) через возведение его к сущности государства, так же, как и попытка определить естественное право через природу человека) основана на логическом круге. Х определяется через Х. Неизвестное определяется через неизвестное.

Если государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собой началами права, то те учения, которые определяют право как совокупность норм, действующих в государстве, говорят на самом деле иными словами: «право есть право, Х=Х».

4. моральный релятивизм (так же, как и естественно-правовой абсолютизм) приводят к исчезновению права.

Считая, что правильным (моральным) будет то, что соответствует воле государства, само государство перестанет создавать правила (нормы) и начнет отдавать одни команды.

Каким образом это происходит, наглядно показал в своей критике основоположника юридического позитивизма Д. Остина Г. Харт.[28]

Мы уже говорили, что Остин трактует право как команду, или волю, обеспеченную санкцией. Он делает при этом важное уточнение:

Право – это команда Суверена.

Суверенная власть в независимом политическом сообществе отличается от другой какой-либо другой высшей власти в любом другом сообществе следующими чертами:

1. Большинство членов общества обычно повинуются определенной и общей для них высшей власти (группе, индивиду, организации)

2. Эта группа лиц не повинуется обычно никакому высшему лицу.

3. Если этому лицу обычно повинуется большая часть населения, то это и есть суверен в данном сообществе, а само сообщество является политически независимым.

Т.е. если какому либо лицу повинуется более 50% населения, а это лицо не повинуется никому – это лицо суверен. Если это лицо выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то и обеспечивает это желание реальной угрозой причинить вред за неисполнение, то его команды – это законы, т.е. право.

Определяя право через волю суверена, Остин убирает из права нормативность (право как правило). Делает он это сознательно, поскольку пытается очистить право от всякой моральности, а следовательно и нормативности. Правило – то, что правильно (морально). Оставив морали судить о том, что правильно, а праву – о том, что законно, Остин лишил право преемственности.

Г. Харт, критикуя Остина, предлагает рассмотреть конкретную ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит абсолютный монарх Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд. Люди привыкли повиноваться ему. По всем признака, перечисленным Остином, – он суверен, и его команды – это право. Однако после его смерти – его право умрет вместе с ним. В реальности этого, конечно, не происходит, хотя бы потому, что существует правило престолонаследия. Для Остина же всякое правило находится за пределами права. Поэтому его сын Рекс II будет творить уже новое свое право. Отдать команду о том, чтобы считать своего сына сувереном, король не может, т.к. правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена. Право же творит только суверен.

Этатизм не объясняет преемственности норм. Со смертью короля умирает и его право.

Дело здесь не в теоретической ошибке Остина, возможно, перегнувшего палку в своем стремлении очистить право от морали, что привело его к очищению права от норм. Другие теоретики этатизма (Кельзен, тот же Харт) пытались поправить Остина. Кельзен разрабатывал этатизм как нормативную теорию. Но когда этатизм становится не теоретической установкой, а практикой, он развивается по сценарию Остина. Право вырождается в команду (Советский Союз), т.е. фактически исчезает.

Но к таким парадоксам позитивизм привело стремление отграничить право от морали, от «естественного права».

Вывод:

1. смена источника происхождения права с естественного закона на государство не привела к разрешению проблем, возникающих в рамках юснатурализма. В этатизме они сохраняются.

2. между этатизмом и юснатурализмом нет кардинального противоречия, т.к. оба строятся на одинаковых мировоззренческих предпосылках: индивидуализм, рационализм, детерминизм.

3. в рамках западного правопонимания оба образа права действуют как взаимодоплнительные. Для того, чтобы в трактовке права выйти за пределы логического круга, надо иметь оба образа права и исходить из их дополнительности друг к другу.

4. в своем практическом воплощении оба образа права ведут к толкованию права как закона, а не притязания. В реальном воплощении право – это принцип порядка, а не справедливости.

В поисках права западная мысль натыкается на идею долга (обязанности), а не самого права. Собственная идея права как притязания не находит обоснования ни в этатизме, ни в юснатурализме.

Западная мысль предпринимает еще одну попытку – социологический взгляд на право.

Права нет в природе, нет в государстве, возможно, право исходит из общества.

3.3. Социологический подход.

Право понимается как социальное явление. Не как естественная закономерность, и не как государственное предустановление, а как то, что рождается в обществе через отдельные правовые отношения, постепенно складываясь в нормы обычаев, традиций. Часть этих обычаев получает признание государства и становится законами. Но законами не исчерпывается право. Право вообще существует не в нормах, а в отношениях.

Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Книжное право может быть мертвым, т.е. не оказывать никакого воздействия на общественные отношения.

Так совершенно мертвой, не оказывающей никакого воздействия на отношения между работодателем и наемным работником является норма о незаконности в отказе на работу беременным женщинам по мотивам беременности, т.к. работодатель всегда найдет другой мотив.

То же можно сказать и в отношении обязанности работодателя дать письменный отказ, поскольку совершенно не ясно как его к этому принудить.

Таким же мертворожденным является право потребителя не вступать в договор присоединения или выбрать другого поставщика услуг, когда это касается ЖКХ или поставки электроэнергии.

Именно реальные общественные отношения становятся центральным звеном в социологическом образе права.

Дата добавления: 2014-12-27