Перевод долга

По общему правилу замена должника возможна только с согласия кредитора. Точно так же, как и при уступке новый должник вправе выдвигать против кредитора все те возражения, которые мог выдвинуть первоначальный должник. Выбывая из обязательства, старый должник уже не несет никакой ответственности за исполнение обязательства новым должником.

Исполнение обязательств

Под исполнением обязательства следует понимать совершение должником того или иного действия.

Очень спорным представляется вопрос о правовой природе действия по исполнению обязательства. Некоторые авторы сформулировали подход, согласно которому действия по исполнению обязательства представляют собой сделку и носят сделочный характер. Здесь возникает еще один вопрос: есть сделки односторонние, а есть двухсторонние, а какие могут быть исполнением? Сторонники этой позиции утверждают, что должник совершает действие, направленное на прекращение обязательства, то есть совершает одностороннюю сделку. Другие исследователи им отвечают: кредитор должен принять обязательство, следовательно это двухсторонняя сделка. Красавчиков говорил, что действия по исполнению обязательства - это не что иное, как юридический поступок. Он говорил, что, исполняя обязательство, должник может иметь своей целью прекращение прав и обязанностей, освобождение от долгового бремени, тем не менее, сам факт исполнения приведет к прекращению обязательства. В современной литературе такую точку зрения излагает Новиков. Есть еще одна позиция: говорят, что это юридический факт особого рода (так сказать – не сказать ничего, по сути дела). На самом деле, во всех подходах есть недостатки.

16.04.12

Принципы исполнения обязательств:

· Принцип надлежащего исполнения – прямо вытекает из содержания статьи 309 ГК РФ. Там устанавливается, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таковых – в соответствии с обычаями делового оборота и обычно предъявляемыми требованиями. Этот принцип предполагает соблюдение всех требований. Этот принцип предполагает неукоснительное соблюдение всех условий обязательств.

· Принцип реального исполнения – определенным образом этот принцип связан со ст. 396 ГК РФ, которая содержит положения об ответственности за нарушение обязательств. При ненадлежащем исполнении обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от обязанности исполнить обязательство в натуре. Под исполнением обязательства в натуре предполагается совершение того действия, которое и требовалось совершить. В то же время, эта статья устанавливает, что при невыполнении обязательства, но с уплатой убытков, лицо должник освобождается от исполнения. Этот тот случай, когда суррогатное исполнение заменяет реальное. Отступное – предоставление одной стороной обязательства другой стороне какой-либо имущественной ценности взамен реального исполнения. Действие по предоставлению отступного, по сути дела, является самостоятельной сделкой, направленной на прекращение обязательства. Мы видим, что сегодня закон не настаивает на том, чтобы все обязательства исполнялись реально. Этот принцип не носит всеобъемлющего характера.

В литературе можно встретить разные точки зрения по поводу соотношения двух этих принципов. Иоффе обосновал позицию, что до тех пор, пока отношения сторон по обязательству развиваются нормально и без нарушений, реальное исполнение вместе с тем предполагает и надлежащее исполнение. И лишь в тех случаях, когда какое-то условие обязательство нарушено (например, срок), возникает вопрос о надлежащем исполнении, но кредитор может быть все еще заинтересован в реальном исполнении. Надлежащего исполнения уже нет, но возможно все еще сохраняется возможность для должника исполнить обязательство в натуре. Иоффе говорил: «Принцип реально исполнения приобретает значение только на той стадии, когда обязательство развивается ненормально, лишь когда налицо ненадлежащее исполнение». Этой точке зрения противостоит другая. В частности, Витрянский говорит, что это два совершенно равноправных принципа, это два разных вопрос. На вопрос «совершено ли действие» отвечает принцип реального исполнения, на вопрос «как совершено» отвечает принцип надлежащего исполнения.

Принцип реального исполнения в разное время имел различное значение. Здесь взгляды на то, насколько этот принцип применим, насколько широко его следует применять, связаны еще и с допущением имущественных и неимущественных обязательств. Считается, что в совсем древние времена глоссаторы допускали существование неимущественного интереса. Они говорили, что в принципе должник может быть принужден к исполнению обязательства в натуре. Они говорили, что он освобождается от принуждения только в том случае, если имеется возможность исполнения другим образом (компенсация). Отступлением о такой позиции является допущение истребования индивидуально определенной вещи. Вроде бы, это чистое обязательство передать определенную вещь, но, тем не менее, именно в этих случаях законы допускают истребование такого имущества, то есть понуждение к исполнению обязательства в натуре. Эти положения тоже подвергались критике со стороны тех, кто ратовал за то, чтобы принцип реального исполнения был «отодвинут в сторону». Например, Шершеневич говорил, что возможность истребовать индивидуально определенную вещь – это внесение в обязательственное право чуждого ему правового элемента.

Следует упомянуть о социалистическом периоде развития России. Во времена, когда действовала плановая система хозяйствования, практически отсутствовали излишки производства, то есть не было свободного рынка товаров, работ и услуг. Даже в советское время была изобретена «концепция ограниченного рода». Еще со времен римлян существует правило: «род не гибнет». В таком обязательстве нельзя вести речь о невозможности исполнения в связи с гибелью вещи. Так вот в таких условиях (СССР) создавалась возможность для того, чтобы изобрести исключение из римского правила. Например, если есть лесозаготовительная база, которая заключила договор по поводу передачи продукции, но случился пожар и подлежащий передаче продукт сгорел. В таком случае, по мнению некоторых советских юристов, обязательство прекращается.

Если обязательство состоит в том, чтобы передать кредитору индивидуально определенную вещь и обязательство это не исполняется, кредитор вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях (ст. 398 ГК РФ).

Еще один случай – ст. 505 ГК РФ – правила о розничной купле-продаже. Вопреки правилам статьи 396 ГК РФ устанавливается, что в случае неисполнения продавцом обязательства по договору купли-продажи уплата неустоек и возмещение убытков не освобождает от исполнения обязательства в натуре.

Другие принципы:

· Принцип стабильности обязательства – выводится из положений ст. 310 ГК РФ, которая говорит о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, если иное не установлено законом. Например, ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение).

· Принцип сотрудничества (взаимного содействия) – этот принцип связан с наличием кредиторских обязанностей, а кредиторские обязанности – это некие обязанности, которые возлагаются на самого кредитора для того, чтобы он способствовал должнику в исполнении им обязательства. В противном случае, если кредитор не исполняет свои обязанности, и в связи с этим должник не исполняет обязательство, то должник не считается просрочившим.

Субъект исполнения обязательства – должник либо какое-то иное лицо. Общее правило, вытекающее из положений ст. 313 ГК РФ, гласит, что должник вправе перепоручить исполнение другому лицу, то есть исполнение может быть возложено на третье лицо, если из нормативных актов или условий обязательства не следует иного. Закон гласит, что обязательство по оказанию услуг должно быть исполнено лично. Ст. 313 ГК РФ устанавливает еще одно интересное правило: третье лицо, которое подвергается опасности утратить права в отношении имущества должника, может удовлетворить требования кредитора вместо должника (согласие должника не требуется).

Место исполнения обязательства. Этот вопрос также имеет существенное значение, потому что зачастую с этим вопросом связан вопрос о распределении обязанностей по доставке. Когда место исполнения обязательства не очевидно, применяется ст. 316 ГК РФ, в силу которой для обязательств, которые связаны с передачей имущества, установлен ряд правил. Если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено:

· по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения имущества;

· по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору;

· по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;

· по денежному обязательству - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения;

· по всем другим обязательствам - в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо - в месте его нахождения.

Что касается способов передачи, то стоить сказать, что в случае, если предмет передачи может быть разделен, то при согласии сторон возможно разделить исполнение. Если такого согласия не было, то по общему правилу кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям. Особое правило установлено на тот случай, если кредитор отсутствует либо имеются иные препятствия, например недееспособность кредитора, если имеется неопределенность в отношении того, кто является кредитором, если сам кредитор уклоняется от принятия исполнения, в этом случае, если обязательство денежное или состоит в передаче ценных бумаг, то оно может быть исполнено путем внесения долга в депозит (ст. 327 ГК РФ).

Срок исполнения определяется самими сторонами. Но так бывает не всегда, поэтому выделяют обязательства:

· С определенным сроком исполнения – определен срок (период) или конкретный день.

· Обязательства, срок которых не определен, либо определен моментом востребования. Обязательство, срок исполнения которого не определен, должно быть исполнено в разумный срок. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Нарушение сроков исполнения может повлечь применение определенных санкций, которые именуются просрочкой. Бывает просрочка должника, а бывает просрочка кредитора (обязательство не исполняется вследствие виновных действий кредитора). Наиболее распространенный случай – это просрочка должника. Последствия:

1. Обязанность должника возмещения убытков, причиненных кредитору.

2. В период просрочки может наступить обстоятельство, которое повлечет невозможность исполнения обязательства. Ответственность за такое неисполнение будет нести сторона, допустившая просрочку.

Возможность исполнения обязательства досрочно. В отдельных случаях такое исполнение может противоречить самому обязательству. В отдельных случаях обязательством может быть предусмотрен жесткий срок исполнения. Но в остальных случаях будет действовать общее правило, закрепленное в ст. 315 ГК РФ: досрочное исполнение – право должника. При этом, в случае если стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, правило носит обратный характер: должник не обязан исполнять обязательство досрочно.

Обеспечение исполнения обязательств

16.04.12

Обязательства, будучи особой правовой связью между лицами, имеют определенной непрочность, неуверенность, что они будут исполнены, поэтому для таких отношений разработаны особые меры, сопутствующие им. В общем-то, таких мер в гражданском праве множество. Есть некие общие меры, применимые ко всем случаям неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Их не принято относить тесно к способам обеспечения обязательств. Способы обеспечения обязательств – это особые меры, которые носят специальный характер и они применимы не ко всем правоотношениям. Как правило, чтобы применить такие меры, необходимо прийти к соглашению сторон. В чем же они заключаются? В привлечении к исполнению охранительной обязанности третьих лиц. Эти меры могут состоять в обособлении определенного имущества, которое своим существованием гарантирует интерес кредитора. Обеспечительные меры могут также состоять в возложении на должника каких-то дополнительных обязанностей.

Основные функции, которые считаются присущими способам обеспечения обязательств:

· Компенсационная – предотвращение или исправление негативных последствий имущественного характера.

· Стимулирующая – состоит в побуждении должника к надлежащему исполнению.

Поэтому говорят, что способы обеспечения обязательств характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью должника на исполнение им обязанности. В соответствии с традиционным подходом при обеспечении обязательств между участниками отношений по обеспечению отношение обладает такой особенностью как акцессорный характер – оно является зависимым от основного обязательства. В чем проявляется это свойство? Во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства. Если субъектный состав изменяется на активной стороне (кредитор в основном обязательстве), то соответствующая перемена лиц должна произойти и в обязательстве обеспечительном. Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего обязательства. Законом может быть предусмотрено исключение, например, вексельное поручительство. В-третьих, прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение акцессорного. Это правило конкретизируется в нормах об отдельных видах (способах) обеспечения обязательств. В отдельных случаях степень исполнения основного обязательства обуславливает объем обеспечительного способа. Отдельно стоит сказать об обязательствах по банковской гарантии. Такое обязательство является независимым от основного обязательства.

Ст. 329 ГК РФ устанавливает следующие меры обеспечения:

· Неустойка.

· Залог.

· Удержание имущества должника.

· Поручительство.

· Банковская гарантия.

· Задаток.

Перечень этот открыт. Иные способы обеспечения могут быть сформулированы как в самом ГК РФ, так и в других актах:

· Например, конструкция финансирования по уступке денежного требования. Есть финансовый агент, которые осуществляет финансирование клиента, а тот в свою очередь уступает агенту денежное требование, которое он может уступить как вообще, так и только в части обеспечения исполнения обязательств.

· Есть и другие способы, которые часто являются предметов споров в судах. К примеру, товарная неустойка, которая признается судами. Отличие от обыкновенной неустойки в виде денежной суммы заключается в том, что товарная неустойка является товаром. Есть фидуциарный залог – купля-продажа с обязательством обратного выкупа.

· В сфере обращения ценных бумаг – сделки РЕПО. Суть конструкции в том, что кредитная организация предоставляет клиенту кредит, а тот в свою очередь предоставляет кредитной организации ценные бумаги с условием обратного выкупа, а суть в том, что та цена, по которой клиент передает ценные бумаги, на самом деле, ниже их реальной стоимости, выкупная же цена - реальная.

· Резервирование права собственности – случай, когда право собственности резервируется продавцом до момента оплаты.

· Условная купля-продажа – спорный способ. Это случай, когда с договором займа заключаю еще договор купли-продажи, которые который заключается под отлагательным условием – исполнением или неисполнением основного обязательства должником. Против этого способа есть серьезные возражения, потому что условие это является потестативным (зависящим от воли сторон), а судебной практикой такие условия не признаются.

В литературе указывают, что обеспечительный характер присущ и многим другим конструкциям, допустим, субсидиарная ответственность участников полного товарищества. Отдельные формы безналичного расчета, например, расчету по аккредитиву. Говорят, что таким расчетом присуще свойство усиливать уверенность кредитора в исполнении обязательства. Допустим, поставщик договорился с покупателем, что расчеты производятся в аккредитивной форме, и для того, чтобы получить причитающееся денежное средство, я должен представить в банк соответствующие накладные о разгрузке. Бронислав Мичиславович Гонгало говорил, что нельзя называть мерами обеспечения обязательств отношения, которые не вызывают акцессорной обязанности одного из лиц.

Можно выделить общие меры – указанные в ст. 329 ГК РФ – и специальные – все остальные (рассчитаны на какие-то специальные отношения).

Общие способы можно классифицировать.

По правовой природе:

· Являются мерами юридической ответственности – неустойка и задаток.

· Не являются мерами юридической ответственности – все остальные.

По субъектному составу:

· Реализуются за счет самого должника: неустойка, задаток, удержание имущества должника.

· Реализуются за счет третьих лиц: поручительство, банковская гарантия.

Залог же нельзя отнести ни туда, ни сюда.

В ст. 330 ГК РФ законодатель определяет неустойку как денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не обязан доказывать размер убытков, которые он понес в связи с этим обязательством. Кредитор может вообще никаких убытков не понести, важен лишь факт нарушения обязательства. Есть разновидность неустойки:

· Штраф – определенная сумма.

· Пеня – нарастающая сумма.

Ст. 331 ГК РФ: Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Разновидности неустойки:

· Зачетная неустойка – общее правило: неустойка предполагает сохранение за кредитором возможности возмещения причиненных убытков, не покрытых неустойкой.

· Другой вариант – исключительная неустойка: взыскание только лишь неустойки, но не убытков.

· Штрафная неустойка – убытки могут взыскивать в полном размере сверх неустойки.

· Альтернативная неустойка – кредитор может взыскать либо неустойку, либо убытки. Использование одного способа исключает использование другого.

· Неустойка может быть законной или договорной. Первая устанавливается законом, вторая – соглашением сторон. Например, закон «О защите прав потребителей», закон «Об участии в долевом строительстве». В литературе есть спор: говорят, а что имеет в виду ГК РФ под законной неустойкой? То ли неустойку, установленную федеральным законом, то ли неустойку, установленную и подзаконным актом. Такую неустойку стороны могут повысить (но не понизить).

Интересен вопрос о возможности ее уменьшения – ст. 333 ГК РФ: Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Долгое время в судебной практике господствовал подход, в соответствии с которым, это не только право суда, но и обязанность суда независимо от заявлений сторон уменьшить неустойку. Причем бытовало мнение, что суд можно уменьшить неустойку до 0. На сегодняшний день в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что суд может снизить неустойку на основании ст. 333 только на основании заявления со стороны ответчика. Что еще интереснее: в этом Постановлении суд пытается установить некие ориентиры для нижестоящих судов при применении статьи 333 ГК РФ:

1. Суды могут исходить из двукратной ставки Банка России, действующей в период нарушения.

2. При этом стороны вправе доказывать, что в том месте, где произошло нарушение, и в то время средний размер платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым банками, являлся иным, но в любом случае не ниже размера ставки рефинансирования.

В этом же Постановлении говорится, что ст. 333 может применяться и к товарной неустойке. Кроме того, теперь, руководствуясь аналогией закона, правила ст. 333 судам рекомендуется применять и к задатку.

29.04.12

Поручительство

В римском праве поручительство обычно облекалось в форму стипуляции – устного обязательства. Но обязательство поручителя было акцессорным, то есть существовало только в связи с основным обязательством. Сегодняшние правовые системы восприняли в основе своей именно классическую конструкцию поручительства.

В соответствии с ст. 361 ГК РФ, поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Отдельно оговаривается, что договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Как следует из текста ГК РФ поручительство обеспечивает обязательство на случай его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Форма договора поручительства. Обязательна письменная форма под страхом недействительности.

Различают поручительство компенсационное и замещающее. При компенсационном поручительстве поручитель обязуется отвечать за должника (восполнять убытки, но не отвечать по условиям самого обязательства). При замещающем поручительстве поручитель исполняет основное обязательство должника. ГК РФ предусматривает только компенсационное поручительство. Закон говорит, что поручитель отвечает за должника. Но о какой ответственности здесь может идти речь? Ведь он ничего не нарушал.

Считается, что поручитель отвечает в том же объеме, что и основной должник. Вместе с тем, ответственность поручителя может быть ограничена договора. По общему правилу поручитель и основной должник отвечают солидарно. Но законом или договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Если на стороне поручителя выступает одновременно несколько лиц, то для них общее правило – солидарная обязанность. При этом, при солидарной обязанности есть правило: должник не вправе в отношениях с кредитором выдвигать те требования, которые мог быть представить другой должник и в которых этот должник не участвует. Так вот, при поручительстве поручитель может представить кредитору все те же требования, что и основной должник. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Если основной должник умирает, то тогда мы применяем правила о перемене лиц в обязательствах. У должника есть наследники, обязанности переходят к ним. Но как быть с поручителем? Есть такое основание прекращения поручительства: перевод долга на другое лицо, если только поручитель не дал согласия на поручительство по отношению к новому должнику. Но практика установила, что поручитель может дать согласие заранее, то есть, может заранее пообещать отвечать по обязательству любого нового должника. Но обязанность, переходящая к наследнику ограничена активами, которые он получает. Он отвечает по долгам наследодателя всегда в пределах перешедшего к нему имуществу. И если такого имущества мало, то банк обращается к поручителю, но поручитель в таком случае также будет отвечать лишь в тех пределах, в которых отвечает правопреемник. Это обусловлено акцессорностью поручительства по отношению к основному обязательству.

В случае смерти гражданина, являвшегося должником по обязательству, связанном с осуществлением предпринимательской деятельности, поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследника должника по долгам наследодателя.

Последствия. Последствиями в изъятье из общего правила о солидарной ответственности является суброгация. Исполнивший поручитель становится на место кредитора в обеспечиваемом обязательстве. Поручитель в таком случае имеет право требовать только в пределах наследства, но ему принадлежит право требовать уплаты процентов и возмещения иных убытков, которые возникли у него в связи с ответственностью за основного должника. Акцессорный характер поручительства обуславливает целый ряд случаев прекращения поручительства:

1. Прекращение основного (обеспечиваемого) обязательства.

2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. В настоящее время в проекте закона появилось новое правило: если поручитель в разумный срок не сообщил о согласии отвечать за новое лицо, то поручительство прекращается.

3. Когда основное обязательство изменяется без согласия поручителя и влечет либо увеличение ответственности, либо какие-то иные неблагоприятные последствия для поручителя, например, устанавливаются дополнительные штрафные санкции, увеличивается размер процентов по кредиту и т. д. Если поручитель не одобряет такие изменения, поручительство прекращается. В проекте закона заложено новое правило: в таком случае поручитель отвечает на прежних условиях.

4. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

5. Срок – если в договоре поручительства установлен срок, то поручительство прекращается по истечения срока. Если же срок не установлен, то в этом случае поручительство прекращается, если в течение 1-го года со дня наступления срока исполнения основного обязательства кредитор не предъявит иска к поручителю. Если же срок исполнения основного обязательства не указан или не может быть определен либо определен моментом востребования, то поручительство действительно в течение 2-ух лет с момента заключения договора поручительства.

Банковская гарантия

Это обеспечительный способ, в силу которого банк или страховая организация дает по просьбе другого лица письменное обязательство уплатить денежную сумму по предоставлению письменного требования. Основное действующее лицо здесь, это банк, иное кредитное учреждение или страховая организация – гаранты. Этот способ обеспечения отличается и особым субъектным составом. Проект закона упраздняет такой способ и вводит другой - независимую гарантию. То лицо, которое такую просьбу о предоставлении банковской гарантии направляет, по сути дела – должник или принципал. Тот, в чью пользу должна быть выплачена денежная сумма, это кредитор принципала.

Во-первых, банковская гарантия – это письменное обязательство и его содержанием является обязанность выплатить денежную сумму. Также особенность состоит еще в том, что поручительство, это договор и именно из него возникает некая обязанность. Банковская гарантия – это, прежде всего, соглашение между банком и принципалом. Сама по себе выдача банковской гарантии является односторонней сделкой гаранта. Обязательство по банковской гарантии вытекает из односторонней сделки. Гарантия может быть отзывной и безотзывной. По общему правилу, она не может быть отозвана, хотя правило диспозитивное. Банк получает за такую гарантию вознаграждение. Самая главная черта гарантии как обеспечительного обязательства – ее независимость от основного обязательства. Как правило обеспечительное обязательство. Ст. 370 ГК РФ: Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Основаниями для отказа в удовлетворении требований бенефициара могут служить только обстоятельства, связанные с соблюдением самой гарантии и которые не имеют никакого отношения к самому обязательству. И наоборот, обстоятельства, связанные с основным обязательством, не могут влиять на обязательство по гарантии. Согласно ст. 376 ГК РФ, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Если вдруг со стороны должника обязательство будет не исполнено, бенефициарий всегда сможет получить выплату по гарантии.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 378 ГК РФ, Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1. уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2. окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (Постановление Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 года N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»);

3. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4. вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

И в 3, и в 4 случае это следует рассматривать как прощение долга. Уплата гарантом суммы по гарантии засчитывается в счет исполнения основного обязательства. Гарант, уплативший по гарантии приобретает к основному должнику (принципалу) регрессное требование в соответствующей части.

Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Функции задатка (по концепции Иоффе Олимпиад Соломонович):

1. Платежная.

2. Удостоверительная.

3. Обеспечительная.

Особенности:

1. Задаток применяется к обеспечению договорных обязательств.

2. Задаток обеспечивает, прежде всего, исполнение денежного обязательства.

3. Двоякое действие: задаток не ограничивается лишь обеспечением исполнения обязательства одной из сторон, он обеспечивает и встречное обязательство. Но все 3 функции задатка применимы только по отношению к одному обязательству. В случае, если за неисполнение договора будет ответственна сторона, получившая задаток, она будет обязана вернуть двойную сумму задатка.

Задаток часто относят к мерам гражданско-правовой ответственности. Еще одним интересным моментом является то, что задаток обеспечивает обязательство только на случай его неисполнения. Поскольку задаток является мерой ответственности, необходимо рассмотреть его соотношение с иными мерами ответственности и, прежде всего, с возмещением убытков. Сумма задатка по общему правилу засчитывается в счет убытков. Убытки могут быть взысканы в части, превышающей сумму задатка, но стороны могут сконструировать и задаток как штраф.

Форма соглашения о задатке – письменная независимо от суммы. В случае сомнения, является ли та или иная сумма задатком, следует исходить из того что та или иная денежная сумма является авансом.

07.05.12

В римском праве было 3 вида задатка:

· Фидуциарный – имущество передавалось на праве собственности кредитору с условием, что после исполнения обязательства кредитор вернет его. Такой задаток основывался на доверии между кредитором и должником.

· Ручной заклад – вещь передавалась не в собственность, а во владение и пользование кредитора. Здесь защищались не только интересы кредитора, но и должника.

· Ипотека – «столб», который ставился на земельном участке того лица, чье имущество передавалось в залог. Столбы ставились для того, чтобы любой гражданин мог увидеть, что имущество находится в залоге.

Указанные виды залога использовались и в дореволюционном российском праве. В настоящее время залог регулируется различными нормативно-правовыми актами, в частности, в главе 23 ГК РФ. Также это Закон РФ от 29 мая 1992 года «О залоге», ФЗ «Об ипотеке и залоге недвижимости» и др. Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».

Сущность залога отражена в ст. 334 ГК РФ: В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). В соответствии с изменениями, внесенными в ГК РФ 30 декабря 2008 года, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя. Это исключение применяется только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Если ликвидируется юридическое лицо и есть очередность погашения долгов, то есть кредиторы различных очередей. Обязательства по возмещению вреда имеют преимущество перед обязательствами по обеспечению залога. Следует иметь в виду, что поскольку залог обеспечивает обязательство в полном объеме, то права залогодержателя распространяются и на сумму страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые отвечает залогодержатель. Залоговое правоотношение является акцессорным способом обеспечения (дополнительным), и его существование и действительность зависят от основания и действительности основного обязательства. Залог относится к предварительным способам обеспечения, поскольку здесь имеет место предварительное обособление того имущества, которое является предметом залога, и к реальным способам (связан с обеспечением интересов кредитора с помощью имущества).

Субъектами залогового правоотношения выступают 2 стороны:

· Залогодержатель – принимает имущество в залог.

· Залогодатель – кредитор по основному обязательству.

Залогодержателем может быть и физическое, и юридическое лицо. Залогодатель – круг ограничен собственниками имущества, передаваемого в залог либо лицо, обладающее имуществом на ином вещном праве. Соответственно, следует иметь в виду, что залог обязательственных прав по общему правилу не допускается. Хотя практикой признается такая возможность.

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и 3-е лицо. Залогодержателем – только кредитор. Следует иметь в виду, что 3-е лицо, если создается угроза утраты им имущество, может самостоятельно погасить долг основного должника и в порядке регресса приобрести право требования от основного должника.

Права залогодержателя могут принадлежать нескольким лицам:

1. Одно и то же имущество передается в залог повторно – последующий залог или перезалог. В этом случае действует принцип старшинства залогов – требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Залогодатель обязан предупредить последующего залогодержателя обо всех предшествующих залогах. Последующий залог допускается только в том случае, если это не запрещено договором о предшествующем залоге. Последующая ипотека недвижимости возможна в том случае, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Предшествующий договор об ипотеке может предусматривать условия, на которых может быть заключен последующий договор. Например, такой договор может устанавливать ценовой предел обеспечиваемых обязательств. Договор, заключенный с нарушением таких правил, признается судом недействительным независимо от добросовестности контрагента.

2. Ситуацию с перезалогом следует отличать от ситуации, когда на стороне залогодержателей присутствует несколько лиц, их которых никто не обладает правом старшинства. В отличие от предыдущей ситуации, эта ситуация не урегулирована ГК РФ. В данной ситуации на одной стороне есть несколько лиц, у которых имущество находится в залоге. В данном случае совместные залогодержатели обладают долей в праве залога на определенное имущество. Их требования подлежат удовлетворению пропорционально этой доле.

Предметом залога может быть любое имущество. В первую очередь это вещи, за исключением вещей, изъятых из оборота. Также это имущественные права за исключением прав требований неразрывно связанных личностью кредитора и прав, уступка которых запрещена по закону. Предметом залога могут быть также и вещи, право на которые еще не принадлежит залогодателю. Например, имущество, которое еще не приобретено или не создано. Но в любом случае предмет залога должен быть определенным образом индивидуализирован. В практике возник вопрос: могут ли деньги быть предметом залога? Практика придерживается мнения, что деньги не могут быть предметом залога за исключением иностранной валюты либо тех денег, которые не обладают свойством платежного средства, а имеют нумизматическую ценность.

Наряду с поименованными способами обеспечения исполнения могут существовать и непоименованные, например, денежный депозит - сумма передается на хранение или в депозит нотариуса или иному депозитарию. Это не залог, это непоименованный способ обеспечения исполнения обязательства.

Право залога по общему правилу распространяется на все принадлежности вещи. На плоды, продукцию и доходы от использования заложенного имущества залог распространяется лишь в случаях, предусмотренных договором.

При ипотеке предприятия залог распространяется на него как на имущественный комплекс в целом. Хотя на практике достаточно редко предприятие отдается в залог целиком. Общие правила о залоге, которые содержатся в ГК РФ, применяются к ипотеке недвижимости только в том случае, если ФЗ «Об ипотеке» или самим ГК РФ не установлено иное. Особенность ипотеки недвижимости заключается в том, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение либо права арендой этого участка. При ипотеке земельного участка право залога распространяется на здание и сооружения, которые находятся или возводятся на нем, если договором не установлено иное. Следует отметить, что это общее правило по поводу залога зданий с участком все-таки не всеми цивилистами оценивается позитивно, и в концепции предлагалось внести иные правила – отменить правило об обязательности залога земельного участка.

В гражданском праве уже давно ведется дискуссия по поводу правовой природы залога: вещная или обязательственная. Аргументы в пользу вещно-правовой природы:

· Залоговое право имеет свойство следования – в случае, если заложенное право собственности на вещь переходит к другому лицу, то вещь все равно является заложенной.

· Залоговое право предоставляет залогодержателю возможность распорядиться предметом залога.

· Если предмет залога передан залогодержателю во владение и пользование, он может защищать свои права с помощью вещно-правовых исков: виндикационного и негаторного.

В пользу обязательственной природы:

o Нормы о залоге помещены в раздел обязательственное право.

o В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права.

o Договором о залоге или законом может быть предусмотрен залог имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

o В случае гибели предмета залога залогодатель вправе его заменить иным равноценным имуществом. В вещном праве это невозможно.

o Залогодержатель может переуступить свое право залога другому лицу с соблюдением норм о передаче прав кредитора путем уступки требования. По сути дела, речь идет о цессии.

В настоящее время законодательство предусматривает 2 основания возникновения права залога: закон и договор. В случае, если имеет место законный залог, то он возникает только при наличии обстоятельств, прямо предусмотренных какой-либо нормой.

Какие условия являются существенными для договора о залоге:

1. Предмет залога и его оценка. Предмет должен быть индивидуализирован. Оценка по общему правилу осуществляется по оглашению сторон.

2. Существо, размер и срок исполнения обеспеченного залогом обязательства.

3. Сторона, у которой будет находиться заложенное имущество.

Стороны могут в договоре о залоге могут также отразить условия о порядке реализации заложенного имущества по решению суда либо о возможности обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Форма договора о залоге – письменная. В случае, если основной договор по поводу основного обязательства подлежит нотариальному удостоверению, то договор о залоге также подлежит нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке составляет в виде единого документа, то есть обмена документами быть не может, и подлежит государственной регистрации. Если ипотека возникает в силу закона, то договор также должен быть составлен в виде единого документа. При несоблюдении формы – договор является ничтожным.

В настоящее время 2 основных вида залога:

· Залог с передачей имущества залогодержателю – заклад.

· Залог с оставлением имущества у залогодателя.

По общему правилу имущество остается у залогодателя. При закладе залоговое обязательство возникает с момента передачи имущества залогодержателю. При обычном залоге – обязательство возникает с момента заключения договора о залоге.

14.05.12

Если имеет место заклад, то залогодержателю предоставляется абсолютная защита его прав. Это означает, что он может истребовать залог из незаконного владения других лиц в порядке виндикации. В случае, если залогодержателю предоставлено право пользования имуществом, то он может также предъявлять и неготорные иски. Поскольку у залога есть свойство следования, то при переходе вещи к другому лицу, залог на эту вещь сохраняется. Залогодатель имеет право распоряжаться предметом залога, но только с согласия залогодержателя. Если согласие залогодержателя не было получено, то:

· Залогодержатель имеет право предъявить о досрочном исполнении обязательства.

· А также обратить взыскание на предмет залога.

И все же такая сделка не может быть признана недействительной. Если приобретатель залога – движимого имущества - является добросовестным, то вещь, приобретенная возмездно, не может быть истребована из его владения. Однако в том случае, если имущество находилось в закладе и выбыло из владения залогодержателя помимо его воли, имущество может быть истребовано независимо от добросовестности приобретателя. В целях обеспечения сохранности заложенного имущество на залогодателя или залогодержателя возлагаются определенные обязанности:

· Заложенное имущество должно быть застраховано.

· Сторона, у которой находится имущество, должна принимать меры, необходимые для сохранности заложенного имущества.

· Сторона, у которой находится заложенное имущество, должна немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

· По общему правилу риск повреждения или случайной гибели вещи несет залогодатель. Иное может быть установлено договором о залоге.

· Каждая из сторон вправе проверять наличие, состояние и условия хранения заложенного имущества.

· Если заложенное имущество погибает или повреждается, залогодатель вправе заменить его иным равноценным имуществом либо восстановить прежнюю вещь. Такая замена или восстановление допускаются без согласия залогодателя. Во всех остальных случаях предмет залога может быть заменен только с согласия залогодержателя.

По общему правилу залогодатель, если иное не установлено договором и не вытекает из существа залога, вправе пользоваться предметом залога. Залогодержатель вправе пользоваться заложенным имуществом лишь в случаях, которые прямо предусмотрены договором о залоге. При этом, залогодержатель должен предоставлять залогодателю отчет. Залогодатель вправе зачесть требования к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение основного обязательства, обеспеченного залогом. Если предмет залога погиб или поврежден, то залогодержателем могут возмещаться и иные убытки, если это предусмотрено договором.

Залоговое право может быть передано другому лицу, например, по договору об ипотеке либо по договору цессии. В случае, если речь идет о залоге движимого имущества, то залоговое право передается только вместе с правами по основному обязательству. Также возможна передача прав по обеспеченному залогом обязательству вместе с передачей прав по ипотеке. Следует иметь в виду, что залог недвижимости может оформляться с помощью закладной – именной ценной бумаги, удостоверяющей следующие права:

· право на получение исполнение по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой без предоставления других доказательств существования этих обязательств;

· право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Сделка по передаче закладной заключается в простой письменной форме. Уступка прав залогодержателя по общему правилу не требует согласия залогодателя, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Дата добавления: 2015-05-10