Участие государства (РФ, субъектов РФ) и муниципальных образований в сфере экономики и предпринимательской деятельности: правовые формы

Понятие коммерческого (предпринимательского) права; его место в системе права, проблемы правового дуализма в регулировании отношений, связанных с предпринимательской деятельностью.

Понятие предпринимательской деятельности; право на ее осуществление по законодательству РФ.

Понятие предпринимательской деятельности:

Предпринимательские отношения складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, легальное определение которой дано в ГК. Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Тем самым, можно выделить следующие признаки предпринимательского права:

1) это деятельность самостоятельная. Этот признак указывает на волевой источник предпринимательской деятельности. Граждане и ю/л самостоятельно, т.е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской.

2) это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Если деятельность осуществляется не на свой риск, то она также не относится к предпринимательской. Коммерческий риск — это обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и не благоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя.

Учитывая объективные субъективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности, предприниматели должны заранее принимать не обходимые меры по устранению или уменьшению своих возможных имущественных потерь. Вина является необходимым условием ответственности предпринимателя только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором. Виды рисков:

а) коммерческий риск (возможность нести неблагоприятные последствия, даже если никаких упущений предприниматель не делал);

б) деловой риск (связан с состоянием самой организации);

в) организационный риск (внутрикорпоративное управление);

г) кредитный риск (контрагенты не выполняют обязательства);

д) юридический риск;

е) рыночный риск (нестабильная экономическая ситуация).

3) это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (это определяющий признак!). При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности лица, то в этом случае она также не относится к предпринимательской. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской, поскольку она направлена на извлечение прибыли - разницы между ценой приобретения и ценой продажи.

4) это деятельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещается. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке. В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, для таких случаев законодательством предусматриваются особые правила. ФЗ «О гос. регистрации ю/л и ип» 2001 г. (в ред. 2005 г.)

+ некоторые авторы выделяют большее кол-во признаков. В частности, Макарова к этим признакам добавляет: в указанный 3ий признак включает и профессионализм; существует при рыночной экономике; носит экономический характер; дополнит. признаки: цель должна носить деловой характер; действие принципа добропорядочности и разумности.

Право на осуществление предпринимательской деятельности:

Следует отметить, что не любое физическое и ю/лможет быть предпринимателем. Законом м.б. установлены ограничения и запреты на занятие предпринимательской деятельностью для определенных граждан (ех: гос. служащие; должностные лица).

Согласно ГК ю/лподразделяются на две группы: коммерческие и некоммерческие организации. Критерием такого разграничения является характер основной цели деятельности юридичёского лица. Организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, признаются коммерческими. Перечень организационно-правовых форм коммерческих организаций, указанный в ГК, является исчерпывающим.

Организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную при быль между участниками, являются некоммерческими. Они могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению основных целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Во всяком случае предпринимательская деятельность для таких организаций не является основной.

Создание некоммерческих организаций в организационно-правовых формах, не предусмотренных законом, не допускается (т.о., перечень в ГК неисчерпывающий).

По действующему законодательству исключается возможность создания и деятельности коммерческих организаций, как, впрочем, и других юридических лиц, только на базе имущества, полученного по договору (аренды, займа и т.п.), при отсутствии вкладов учредителей в уставный (складочный) капитал коммерческой организации.

Понятие коммерческого права:

Из анализа ст.2 ГК следует, что предпринимательские отношения — это имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, складывающиеся между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (между предпринимателями между предпринимателями и потребителями).

Иначе говоря, законодатель отнес предпринимательские отношения к предмету гражданско-правового регулирования, рассматривает их как составную часть структуры предмета гражданского права. Причем важно отметить, что отношения между предпринимателями и органами государственной власти, основанные на власти и подчинении, хотя бы и имущественного содержание (например, отношения между предпринимателями и налоговыми органами по налогообложению предпринимателей), не относятся к предпринимательским и не включены в пред мет гражданско-правового регулирования, они являются предметом публично-правового регулирования.

Российская доктрина в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из того, что предпринимательские отношения — это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права — предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). На предпринимателей и отношения с их участием, регулируемые гражданским правом, распространяется особый правовой режим.

Таким образом, коммерческое право — это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Предпринимательские отношения складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, легальное определение которой дано в ГК. Предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Место коммерческого права в системе права, дуализм:

Наряду с понятиями «предпринимательская деятельность», «предпринимательские отношения», «предпринимательское (коммерческое) право» в юридической литературе широко используются такие понятия, как «хозяйственная деятельность», «хозяйственные отношения», «хозяйственное право». В зависимости от содержания, вкладываемого в соответствующие понятия, они далеко не всегда совпадают.

Так сторонники «хозяйственно-правовой концепции» исходят, по существу, из публично-правовой природы хозяйственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отношений по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Именно с этим связаны их предложения исключить нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, из административного права, а нормы, регулирующие отношения по осуществлению экономической деятельности, — из гражданского права с целью объединения их в единой отрасли хозяйственного права. В этих предложениях очевидно смешение (отождествление) понятий хозяйственной деятельности, хозяйственного (государственного) руководства, хозяйственных отношений.

Правильными представляются воззрения сторонников легальной (цивилистической) концепции, которые исходят из того, что отношения по управлению экономикой и отношения по осуществлению экономической деятельности различны по природе: первые регулируются публичным правом, а вторые — частным. Хозяйственное право, с их точки зрения, нельзя рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права. Они говорят не о хозяйственном управлении, а о государственном управлении (регулировании) хозяйством (экономикой) как специфической части управления обществом вообще. Экономические же отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. А организационно-регулятивные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчинении другого (предпринимателя).

Правовой режим предпринимательства выражается преимущественно в дозволительном характере (типе) правового регулирования. Общедозволительный тип правового регулирования, характеризующий правовой режим предпринимательства, выражается формулой: «можно всё, кроме запрещенного». Действующее законодательство закрепляет свободу предпринимательства путем признания за предпринимателями субъективных прав, через которые предприниматели приобретают широкую свободу деятельности, возможность для собственных, построенных на своем интересе действий в рамках, определенных законом.

Для деятельности публичных органов, с которыми предприниматель находится во взаимоотношениях, характерно разрешительное начало правового регулирования («запрещено все, кроме прямо дозволенного). Соответственно реализация прав предпринимателя обеспечивается обязанностью органов власти соблюдать общий запрет — воздерживаться от совершения действий, препятствующих предпринимателю свободно в рамках закона осуществлять свои права.

Сторонники хозяйственного права как самостоятельной отрасли отвергали деление права на публичное и частное, что вело к утрате всяких ориентиров в правовом регулировании общественных отношений. Комплексное правовое регулирование может осуществляться по усмотрению законодателя, чего нельзя отрицать, но это не дает представления о двух принципиально различных типах отношений: частных и публичных в соответствующих им отраслях права.

Наибольшее выражение свободного осуществления права на предпринимательскую деятельность возможно при таком сочетании публичного и частного права, общих и частных интересов, когда имеется минимум закрепленных законом полномочий органов власти, а остальное — частные права. Отнесение коммерческого права к частному ставит вопрос о его соотношении с гражданским правом, которое также является частным правом. Таким образом, коммерческое право – это совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, регулирующих отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Следовательно, оно не претендует на самостоятельность в качестве отрасли права, это составная часть гражданского (частного) права.

Нормы коммерческого права рассредоточены по всему ГК, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и параграфов, а также во множестве других законов и правовых актов. С учетом отмеченного коммерческое право можно было бы определить как функциональную подотрасль гражданского права. Критерий, выделения коммерческого права в системе гражданского права: специальный субъект — предприниматель. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, так как они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений.

+ А вот что по всему этому думает Макарова:

Существует несколько точек зрения по этому вопросу:

I. Коммерческое право – составная часть ГП РФ, можно сказать подотрасль, но пока ещё не выделенная (функциональная); выделяются определённые отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием.

II. Самостоятельная отрасль права (только где они самостоятельный предмет и метод нашли – не понятно; Лаптев).

III. Комплексная, интергативная, специализированная отрасль права.

IV. Торговое право – только розничная и оптовая торговля (Пугинский).

V. Отрасль законодательства.

Макарова О. А. и кафедра коммерческого права присоединяется к I. позиции.

Под дуализмом понимается в данном вопросе то, что рассматриваемые отношения подпадают под регулирование и гражданского права и коммерческого. Разнообразный характер отношений, регулируемых законодательством о предпринимательстве, диктует применение различных методов их правового регулирования.

При этом существует ряд специалистов, которые говорят, что никакого дуализма тут нет, да и коммерческого права нет. Всё только гражданское право с поправкой на субъектов предпринимательской деятельности.

Принципы коммерческого права:

Общ. принципы част права (никаких особых принципов коммерческого права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства) - ст.1 ГК: 1) принцип дозволительной направленности частноправового рег-я (проявл-ся в свобод перемещ тов, услуг, фин ср-в на всей терр РФ(ст.1 ГК, ст 8 Конст) - т.е. возм-ть дейст-ть по своему усмотрению. Конст РФ: каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущ-ва. – огр-я только в соотв с ФЗ для обеспеч без-ти, защ жиз и зд-я людей, охр природы и культ ценностей) + др огранич и запреты).

2) признание рав-ва уч-ков отнош-й в сфере предпр-ва, в т. ч. рав-во предпринимателей независимо от орг-пр. формы и формы соб-ти. Рав-во по отнош к др суб-там част права. Не означает равный V прав, означает, что не подчинены др др, нет преимущ-в др перед др, если иное не уст ФЗ.,

3 ) неприкоснов-ть соб-ти -- фундамент, принц.+ ст.35 Конст РФ: никто не м.б. лишен своего имущ. иначе как по реш. суда и только в случаях, прямо предусмотренных з-м.,

4 )свобода договора - Свобода дог.(ст.421ГК): сами выбирают партнеров, условия, вид, поскольку это не противоречит з-ну. М.б. ограничения (ex. конкуренция),

5)недопустимость произвольного вмешат-ва в частные дела. Необх-ть гос рег-я эк д-ти в разл формах: антимонопол зак-во, зак-во о защите прав потреб-лей, лицензир-е…

6)беспрепятственн. осущ. част прав - Конст РФ: каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущ-ва., судебная защита нарушенных прав.

7)Восстан. наруш. прав. Убытки д.б. полностью возмещеныправонарушителем, имущественная сфера потерпевшего.ю его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены. Применение способов защиты.

8)судебная защита нарушенных частных прав - (КРФ) Арбитражи, суд, самозащита.

3. Источники коммерческого (предпринимательского) права: источники национального, зарубежного и международного права, иные источники; значение судебной практики.

Источник - совокупность нормат. актов, в кот содержатся нормы права. – особ-ти прав рег-я отн-й возн-щих м\у предпр-лями или с их участием в связи с осущ-ем предпр д-ти. Следует подчеркнуть различие между понятием «коммерческое право» и «коммерческое законодательство. Коммерческое право – совокупность общих и специальных норм частного права, регулирующих отношения между предпринимателями или с их участием при осуществлением предпринимательской деятельности. Коммерческое же законодательство – это совокупность комплексных нормативных актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих предпринимательскую деятельность. + споры в доктрине о способе систематизации коммерческого зак-ва: а)ТК+спец НПА(торг пр ФР), б)ТК, в) ГК+ спец НПА, прим в соотв с ГК(РФ).

В основе лежит Конст РФ, закр основы эк д-ти: 1) Ст. 8 – ед-во экон пр-ва, своб перемещ товаров, своб эк д-ти, поддержка конкуренции. 2) Ст.34, 35 – пр зан-ся любой незапрещ д-тью. 3) Ст. 57 – обяз-ть платить законно уст налоги.

3-ны и подзаконные акты. 3-ны принимаются органами законодат. вл. РФ... и т.д. и т.п. 1) ГК - основной акт. Ст 3 ГК – гр-прав нормы, содерж в др з-х, д соотв ГК. В ГК общ нормы частного пр. и спец. комм. Нормы

2) Спец законы: ex.«О банках и банковской д-ти» 1990 г. (ред. 2006 г., вступ. с 01.01.07), «Об АО» 1995 г. (ред. 2006 г.), о приватизации 2001 г. (ред. 2006 г.), о конкуренц. и ограничении монополистическ. д-ти 1991 г. (ред.2006 г.), об инвестиц д-ти 1999 г. (в ред. 2006 г.). КП рег-ся как общ., так и спец. нормами, хотя спец имеют приоритет; общ. - субсидиарно, т.е. прим-ся лишь при отс-ствии спец норм.

3) Затем указы Пр-та, Пост. пр-ва, акты мин-в и ведомств... ex. УП: «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» 1995 г. (в ред. 2003 г); Постан прав-ва «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» 1995 г. (ред. 2005 г); Приказ МинФина: «о дополнит. эмиссии облигаций» 2006 г. Тенденция «законного», а не «подзаконного» регулирования.

+ НА: а) централизованного рег-я (На НПА фед орг вл и упр-я, НПА орг вл и упр-я суб-тов РФ, Муниц обр-й) и локальн. (уставы ЮЛ, полож-я о структ подразд-ях ЮЛ, правила внутр труд расп-ка, договоры, в которых по соглашению сторон устанавливаются локальные предписания, учитываются индивидуальные интересы сторон). К централиз относ и акты СССР. З-н СПб «О порядке применения упрощенной системы налогооблажения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства в СПб». Законодательство о предпринимательстве относится к сфере ведения РФ (но ведь есть и совместное ведение, например, административное законодательство, в котором содержатся нормы, касающиеся предпринимательства). Локальные акты закрепляют индивидуально правовой статус предпринимателя, они принимаются органими управления коммерческой организации и обязаельны к исполнению в данной коммерческой организации.

б) Общие (для всех суб-тов част права, без учета особ-тей предпр д-ти: ГК, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», АПК) и спец НА (отражают особ-ти прав рег-я предпринимат д-ти: ФЗ «Об АО»). Специальным актам отдается предпочтение в процессе правоприменения отдается предпочтение перед общими. При этом общие акты более стабильны, а в спец. актах отражается экономическая политика конкретного периода. Такая дифференциация законодательства просто необходима, но при этом чрезмерная дифференциация приводит к чересчур жесткому регулированию предпринимательской деятельности. Поэтому остро стоит проблема унификации коммерческого законодательства (главным образом, регулирование на уровне фед. з-нов) для уменьшения злоупотребления со стороны гос. власти.

Нормы Междунар. права применяются в результате трансформации: ратификация, издание внутригос. актов. Если межд. дог-м РФ установлены иные правила, чем в Комм. зак-ве, то Межд. Дог. Удельный вес таких норм растет. II. Международные договоры РФ – международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ определяется ФЗ "О международных договорах РФ" от 15 июля 1995 г. международные договоры РФ заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями от имени РФ (межгосударственные договоры), Правительства РФ (межправительственные договоры), федеральных органов исполнительной власти (договоры межведомственного характера). Международные договоры РФ подлежит ратификации в форме закона. Так же к источнику относятся общепризнанные принципы и нормы МП.

Обычаи делового оборота. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Значение судебной практики:

Здесь надо говорить об арбитражной судебной практике, поскольку арбитражным судам подсудны судебные дела с участием предпринимателей. В рыночных условиях, не являясь источником права, арбитражная судебная практика имеет важное, незаменимое значение для правоприменения. В условиях становления рыночного хозяйства, когда еще нет стабильного законодательства, которое работало бы десятилетиями, было устоявшимся, без изменений, мы ориентируемся на эту арбитражную судебную практику. Арбитражные суды в силу принципа разделения властей не занимаются нормотворчеством. Но, тем не менее, они влияют не регулирование отношений. Решения, постановления высших судебных инстанций, пленумов Высшего Арбитражного суда, являясь обязательными для судов, это акты судебного толкования норм права, т.к. акты высших судебных инстанций – это обобщенная практика, на основе которой делаются выводы, имеющие существенное значение. Постановление Пленума ВАСРФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об АО", Постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Участие государства м. б. в форме:

а) государственное регулирование (публичных/муниципальных юр. лиц)

б) участник гражданско-правовых отношений.

Эти субъекты оборота не являются юридическими лицами, они особые субъекты. К ним применяются правила о юридических лицах, если иное не вытекает из закона или особенностей данного субъекта. Обладают свойствами суверенитета и иммунитета. Так как одним из принципов предпринимательской деятельности является равенство субъектов, то государству/муниципальным органам необходимо от этих свойств отказаться. На практике же они этого не делают => подрыв доверия к государству.

О правоспособности государства в законах ничего не говорится. В литературе пишут:

▪ не может быть общей, так как бреобретение многих прав и обязанностей (гражданско-правовых) противоречит самой природе государства;

▪ КС РФ в определении от 01.10.1998 г.: РФ, Субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в обороте как субъекты со специальной правоспособностью, обусловленной их публично-правовой природой;

▪ государство обладает универсальной правоспособностью, т. е. само решает в каких пределах может осуществлять и приобретать права и обязанности (кроме тех, которые противоречат интересам государства).

Дееспособность проявляется в том, что государство приобретает права/обязанности действиями органов государственной власти и управления.

Имущество, которым государство участвует в гражданском обороте и отвечают по обязательствам – казна:

- бюджетные средства

- фонды (внебюджетные фонды)

- имущество и средства ЦБ

- золотой запас, алмазный, валютный фонд

- имущество незакреплённое за государственными юридическими лицами, кроме природных объектов.

ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 27.07.2006) "О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД" (принят ГД ФС РФ 08.07.2005) наиболее чётко даёт представление о том, как государство может участвовать в предпринимательской деятельности.

Дата добавления: 2015-05-10