Завдання для дискусії

Співвідношення понять «форма права» і «джерело права». Од­нією з об'єктивних властивостей права як суспільного регулято­ра е його формальна визначеність, тобто визначеність за формою.

Форма - це спосіб зовнішнього існування, вираження явища або об'єкта, його побудови, структурної організації; це те, як яви­ще сприймається ззовні.

Норми права обов'язково повинні бути об'єктивовані, вира­жені зовні, міститися в тих чи інших формах, буги способом їх існування, формами життя. Без цього норму права не можна визнати існуючою, не говорячи про те, що вона без зовнішнього об'єктивування не може виконувати свої завдання щодо регу­лювання поведінки.

Форма права - це спосіб зовнішнього вираження держав­ної волі, юридичних правил поведінки, спосіб об'єктування правових норм.

Іноді форми зовнішнього вираження норм права називають джерелами права, тим самим ототожнюючи поняття «форма» і «джерело» права. При цьому акцент ставиться на різних аспек­тах єдиного поняття: одні, маючи на увазі процес правотеорчої діяльності держави, вибирають термін «джерело права», а інші, вбачаючи насамперед результат цієї діяльності: різні закони, постанови, укази, ордонанси, декрети, едикти тощо, - схиляються до використання терміна «форма права».

І прихильники «форми права», і прихильники «джерела пра­ва» вбачають у поглядах опонентів певні недоліки. Так, відомий російський правознавець Г. Шершиневнч вважав використання

РОЗДІЛ 4, ТЕОРІЯ ПРАВА

7. Які існують види гіпотез?

8. Які існують види диспозицій?

9. Які існують види санкцій?

10.Що таке повний спосіб викладення норм права?

11.Що таке посилковий спосіб викладення норм права?

1. Що таке повний спосіб викладення норм права?

2. Які існують види повного способу викладення норм права?

Проаналізуйте Кримінальний та Цивільний кодекси України і за вказівкою викладача виділіть у статтях зазначених кодексів гі­потези, диспозиції і санкції. Визначіть, до яких різновидів належать зазначені гіпотези, диспозиції І санкції.

Глава 18. Форма права

Таблиця 18.1. Класифікація джерел права

Виміри

Джерела права в матеріальному значенні

Джерела права в гносеологічному значенні

Джерела праве в ідеологічному значенні

Джерела права у формальному значенні (форми права)

[Види

Матеріальні умови життя суспільства

Форми власності

Інтереси людей

Літописи

Істориниі хроніки

Тексти законів минулого

Політична орієнтація законодавця і груп тиску

Правосвідомість

Правові вчення

Принципи права

Юридичні доктрини

Погляди та ідеї відомих людей

Релігійно-правові акти

Нормативно-правовий акт

Нормативний договір

Правовий звичай

Юридичний прецедент_________

До таких джерел права належать матеріальні умови життя суспільства, форми власності та інтереси людей. Сукупність цих джерел права визначається як матеріальне джерело права. Так, наприклад, у XX столітті виникли матеріальні передумови для реалізації багатьох соціальних прав: права на соціальне страху­вання, права пенсійного забезпечення, права на труд тощо. Буду­чи об'єктивно обумовленими, вони були закріплені в конститу­ціях більшості розвинених країн. Крім того, з розвитком рин­кової економіки матеріальні умови життя суспільства зумовили появу в Україні тих норм, що регулюють ринкові відносини -відносини конкуренції, приватної власності тощо. Визнання при­ватної власності священним і недоторканним природним пра­вом людини зумовило появу правових норм, що захищають цю форму власності. Щодо інтересів людей, то дуже часто в парла­менті приймаються акти, які захищають інтереси певних кате­горій людей - військовослужбовців, пенсіонерів, олігархів тощо.

Джерела права в гносеологічному значенні - де джерела пі­знання, тобто ті історичні документи, релігійні погляди, що дій* шли до цього часу і з яких люди отримують звання про право.

До таких джерел належать літописи, історичні хроніки, тек­сти законів минулого. Прикладами останніх є Закони Ману в

358 РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРЛВА

терміна «джерело права» непридатним, оскільки той є багатови­мірним. Ця багатомірність зумовлює необхідність замінити тер­мін «джерело права» терміном «форма права», під якого слід розуміти різні види права, що відрізняються за способом вира­ження змісту норм права.

На противагу Г. Шершиаевичу інший правознавець Б. Шейнд-лін вважав, що менш влучним для вираження явища чи властиво­сті права є термін «форма права*, оскільки саме він (зовнішня, вну­трішня форма) е дуже багатозначним та багатовимірним.

Правова теорія радянського періоду також зазнала значної дискусії щодо правильності термінів «форма права» чи «джере­ло права». Так, А. Шебанов визнавав більш правильним засто­сування терміна «форма права*, а Є. Кечек'ян та С. Зивс схиля­лися до терміна «юридичне формальне джерело права*¹.

Така дискусія врешгі-решг зумовила появу терміна «форма (джерело) права* та «джерело (форма) права». Прихильники такого підходу вважали, що оскільки процес (джерело) і резуль­тат (форма) діяльності з приводу створення норми права розі­рвати не можна, доцільним було б використовувати терміни «форма права» і «джерело права» як синоніми.

Проте, на наш погляд, відмінність між ними все ж таки є.

Джерело права передбачає умови і чинники, які обумовлю­ють зміст правил поведінки і якість норми права, що відповіда­ють останнім. Як джерело права можуть виступати правотворча діяльність державних органів, воля суспільства тощо. Результа­том же такої діяльності і виступає форма права. Крім того, ви­ходячи з загальноприйнятого значення слова «джерело» як «уся­кого початку або підстави, кореня і причини, вихідної точки», ототожнення форми права і джерела права е не зовсім корект­ним, адже друге поняття ширше за перше.

Класифікація джерел права. Щоб пояснити вищезазначене, слід звернутися до питання класифікації джерел права. Так, виділяються джерела права в матеріальному, гносеологічному, ідеологічному і у формальному значенні (див. табл. 18.1).

Джерела права в матеріальному значенні - це матеріальні умови життя суспільства, що об'єктивно зумовлюють виникнення права, необхідність правового регулювання і певної державної влади.

¹ Про погляди таких правознавців, як Г. Шершиневич, Б. Шейндлін, А. Шеба­нов, Є. Кечек'ян та С. Зивс детальніше див.: Онищєнко Н.М. Джерела арава та правові системи сучасності // Правова держави. Щорічник, наукових праць Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. - К., 2001. -Вип. 12. - С, 90,

Глава 18. Форма права

І, нарешті, джерело права у формальному значенні - це сукуп­ність способів зведення в закон волі політичних сил, що знахо­дяться при владі. По суті, саме джерело права у формальному значенні (або юридичне джерело права) можна вважати формою права. До цього типу джерел належать нормативно-правовий акт, правовий звичай, юридичний прецедент і нормативний договір.

Питання для самоконтролю

1) Що таке форма?

2) Що таке форма права?

3) Що таке джерело права в матеріальному значенні?

4) Що таке джерело права в гносеологічному значенні?

5) Що таке джерело права в ідеологічному значенні?

6) Що таке юридична доктрина?

7) Що таке релігійне-правова норма?

8) Що таке джерело права у формальному значенні?

§ 2. Правовий звичай Правовий звичай є історично першою формою права.

Правовий звичай — це санкціоноване державою, історично сфор­моване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло до звички в результаті багаторазового повторення тих самих дій і вчинків, які приводять до правових наслідків.

Як правило, звичай стає правовим лише тоді, коли з'являєть­ся держава, оскільки в цьому випадку він спирається на можли­вість застосування примусу з боку державних органів і стає обо­в'язковим. До цього ж звичай існував як неправовий, тобто як правило, що не потребує державного санкціонування. При цьому вимоги звичаїв дотримувалися добровільно, оскільки звичай був поєднаним з нормами моралі і релігії, ідеалами і уявленнями первісної людини.

Звичай як міра необхідної поведінки передавався від поколін­ня до покоління у формі легенд та міфів, приказок та прислів'їв. Лише на певному етапі розвитку людства, про що вже згадувалося в главі 6, звичаї набули певної письмової форми, адже перші зако­ни (Закони ХаммурапІ у Вавилоні, Закони Ману в Індії, Закони XII таблиць у Римі) були зібраннями звичаєвого права.

360 РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

Індії, «Руська Правда» на Русі, Закони Хаммурапі у Вавилоні тощо. Досить цікавим джерелом пізнання про право були літо­писи - своєрідна * журналістика» середньовічної Київської Русі, яка фіксувала певні історичні події. Саме тому в літописах мож­на зустріти певні згадки про законодавство минулого. Щодо іс­торичних хронік, то вони були своєрідним західноєвропейським аналогом літописів.

Джерела права в ідеологічному значенні - це правові ідеї і правосвідомість, що формують певне праворозуміння.

До джерел права в ідеологічному сенсі належить правосвідо­мість і політична орієнтація законодавця та груп тиску, правові вчення, принципи права, юридичні доктрини, погляди та ідеї ві­домих людей, релігійно-правові акти тощо.

Прикладом правового вчення може бути нормативізм Ганса Кельзена, який вплинув на сучасне право багатьох країн світу (Німеччина, Австрія тощо).

Водночас цікавим джерелом права є погляди і ідеї відомих людей: римських юристів, основоположників марксизму-ленініз­му тощо. Так, погляди та ідеї К. Маркса, Ф. Енгельса, В. Леніна вплинули на формування так званої соціалістичної правової сис­теми. Досить цікавою була також ситуація в Стародавньому Римі, де думка юристів (так звана }чз геарогкіепсіі) була джерелом пра­ва. Проблема поглиблювалася тим, що юристів у Римі стало до­сить багато. Усе це призвело до того, що в 426 році спеціальним едиктом імператора Валентинівна III твори таких юристів, як Папініан, Гай, Павел, Ульпіан і Модестін, стали обов'язковими до виконання. Твори ж інших юристів втратили силу закону.

Певний інтерес становить таке джерело права, як юридична (правова) доктрина.

Юридична доктрина - це акт-документ, що містить конце­птуально оформлені правові ідеї та принципи, яві розроблені вченими-юри стами з метою удосконалення законодавства, усві­домлені суспільством і визнані державою як обов'язкові.

Прикладом юридичної доктрини е природно-правова кон­цепція, яка вплинула майже на всі сучасні демократичні краї­ни (країни англосаксонської правової системи - США, Велико­британія; меншою мірою - на країни романо-германської пра­вової системи - Франція).

У деяких країнах джерелом права є релігійно-правова норма.

Релігійно-правова норма - це акт-документ, який містить церковний канон чи іншу релігійну норму, що санкціонується і забезпечується державою для надання їй загальнообов'язкового значення.

Глава 18. Форма права

Останнім часом зросла роль правового звичаю в міжнарод­ному приватному праві. У 1980 році Віденською конвенцією 00Н про міжнародну купівлю-продаж товарів він офіційно визнаний джерелом міжнародного права.

Через 10 років, у 1990 році, була прийнята остання редакція Міжнародних торгових термінів - ІНКОТЕРМС, де були закріп­лені базиси постачання, що були нічим іншим, як правовими звичаями.

Крім того, звичаї збереглися в міжнародному праві в рамках так званого дипломатичного етикету (підняття прапору під час зустрічі делегації найвищого рівня, виконання державних гім­нів тощо).

Французький правознавець Р. Давид залежно від ролі зви­чаїв у правовій системі виділяв три їх види:

1. звичаї на «доповнення до закону» — їх призначення полягає
в уточненні значення оцінних понять, що використовуються
в законі (розумна ціна, зловживання правом тощо);

2. звичаї «крім закону» - використовуються, коли існують про­
галини в законодавстві;

3. звичаї «проти закону» - коли закон і звичай регулюють ті
ж самі суспільні відносини різним чином. Як правило, у ви­
падку такої колізії використовуються норми закону¹.

У країнах Океанії, Азії та Африки звичай став частиною за­гальнонаціональних систем права, на основі яких здійснюється правосуддя, реалізується діяльність вищих державних органів та посадових осіб. Так, у країнах Тропічної Африки існує так званий звичай трайбалізма (від англ. ігіЬе — плем'я). Цей зви­чай полягає в наданні привілеїв вихідцям із певної племінної групи; представник ЇЇ, що став, наприклад, президентом, призна­чає на державні посади переважно своїх одноплемінників.

Таблиця 18.2. Види звичаїв

Правові звичаї

звичаї "на доповнення до закону" звичаї "крім закону" звичаї "проти закону"

Однак звичаї притаманні не лише тим країнам, що розвива­ються, а й розвиненим. Так, у Великобританії конституційні зви­чаї ще й досі впливають на політичне життя, а британські зако­ни досить часто засновуються на звичаях. Причому звичаї ніде

¹ Див.: Мухаев Р.Т. Теория государства й права: Учебник для вузов. - М., 2001. - С. 308-309.

362 РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

Як приклад можна навести п. 81 глави IX Законів Ману; «Дружина, що не народжує дітей, повинна бути замінена на вось­мому році, та, що народжує дітей мертвими, — на десятому, якщо ж вона народжує лише дівчаток - на одинадцятому, але та, що свариться - відразу ж»¹.

У стародавні часи кримінальне судочинство за звичаєвим правом використовувало принцип таліону: покарання є актом помсти і тому має бути рівним злочину. Правило таліону вира­жалося в афоризмі: «Око за око, зуб за зуб».

Так, один із найстародавніших законів світу - закони царя Білалами, що з'явилися в XX столітті до н.е., використовуючи правило таліону, у п. 49 зазначають: «Якщо людина буде спій­мана із вкраденим рабом або зі вкраденою рабинею, то за раба вона повинна буде привести ще одного раба, а за рабиню - ще одну рабиню»².

Зібрання звичаїв та їх подальше державне санкціонування є одним з перших способів утворення правових звичаїв. Проте це

- не єдиний спосіб. Так, на сьогодні існує ще два способи держав­
ного санкціонування звичаїв:

10. Відсилання до звичаю - шляхом вказівки на звичай у
нормативно-правовому акті.

11. Використанням звичаю як нормативної основи судового
рішення.

В українській правовій системі роль правового звичаю як дже­рела права незначна. Проте вони існують. Так, після розлучення батьків, у яких є неповнолітні діти, останні залишаються з матір'ю: саме такі рішення, як правило, виносять суди з цивільних справ. Це - звичай, який ніколи не фіксувався в законодавстві, проте його досить широко використовують українські судові органи.

Досить цікаві були звичаї в СРСР і СІЛА. Так, свого часу в СРСР існував правовий звичай - голосування за одного канди­дата. У СІНА до смерті Ф.Д. Рузвельта існував правовий звичай

- два терміни президентських повноважень.

На цей час цих звичаїв не існує. Після ліквідації СРСР у колишніх союзних республіках було скасовано безальтернатив-не голосування. 27 лютого 1951 року в США була ратифікована XXII поправка до Конституції, що закріпила два терміни прези­дентських повноважень.

¹ Закони Ману // Хрестоматия по всеобщей истории государсіна й права / Под ред. К.И, Батира й Е.В. Поликарповой. - М., 1996, - Т. 1. - С. 49.

ЗаконьІ ВилаламьІ // Хрестоматия по нсеобщей истории государства й права. / Под ред. К.И. Батшра й Е.В. Поликарповой. - М., 1996. - Т. 1. - С. 8.

Глава 18. Форма права 365

Історія преторського права почалася з 500-х рр. в.е., коли з'явилося римське цивільне право. Воно складалося із звичаїв, указів імператора Юстиніана та дигест — творів видатних рим­ських юристів. На підставі дигест і почало створюватися римсь­ке преторське право,

Строк службових повноважень претора становив один рік. При цьому кожен претор, що вступав на свою посаду, був зобо­в'язаний видати особливий едикт. У ньому були записані всі ті заходи та особливі умови, які претор мав на меті реалізува­ти під час свого ІІреторства. Едикт оголошувався на зборах Римського форуму. Таким чином, діяльність претора була під особистим щорічним контролем з боку юридичної влади. Особа, що призначалася на посаду претора, як правило, вико­ристовувала едикт свого попередника, беручи його за основу створення свого власного. Унаслідок цього в римському праві поступово з'явилася на світ видатна формулярна система пра­ва, що була вдосконалена на підставі попередніх едиктів. Ін­шими словами, преторський едикт був піднесений до статусу постійно діючого закону, а римське право стало характеризу­ватися двома типами процесів:

1) процесу, під час якого судді орієнтуються на правила квиріт-
ського права (закони XII таблиць та закони народних зборів);

1. процесу, під час якого судді орієнтувалися на право преторів.

В останньому випадку судовий процес мав назву фактичної дії, а рішення судді ґрунтувалося не на нормах квирітського права, а на підставі наявних обставин. Застосовуючи таку про­цедуру, претор, по суті, створював прецедент нового матеріаль­ного права.

У сучасних умовах юридичний прецедент - це виражене зовні рішення органу держави в конкретній справі, обов'яз­кове при розв'язанні всіх наступних аналогічних справ.

На сьогодні розрізняються такі види юридичних прецеден­тів, як адміністративний, що виступає джерелом права у сфері управлінської діяльності, та судовий, що є джерелом права, яке означає визнання дравотворчої функції суду.

Юридичний прецедент поширений переважно в країнах за­гального права - Великобританії, СПІА, Канаді, Австралії, Новій Зеландії та ін.

Судовий прецедент. Найвідомішим варіантом юридичного прецеденту є судовий.

364 РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

не фіксуються, а існують у формі приказок: «Король має погоди­тися з біллем, який пройшов крізь обидві палати парламенту», «Лідер партії більшості — прем'єр-міністр»¹, «Королева царює, але не править» тощо. Досить цікавим е також той факт, що навіть передача влади від одного уряду до іншого у Великобри­танії сьогодні також заснована на звичаях. Так, прем'єр-міністр, що е представником партії, яка програла вибори, після підрахун­ку голосів виборців, їде до Букінгемського палацу, де, опустив­шись на коліно і поцілувавши руку королеві Об'єднаного Коро­лівства Великобританії та Північної Ірландії, вручає їй письмове прохання про відставку. І лише після того, як він покинув рези­денцію королеви, приїжджає лідер партії, що перемогла на вибо­рах. Опустившись на коліно перед королевою, саме з її рук він отримує право на формування уряду, який формально визнаєть­ся урядом її Величності. Уся процедура передачі влади від од­нієї партії до іншої триває сорок хвилин.

Питання для самоконтролю

10. Що таке правовий звичай?

11. Які існують способи державного санкціонування звичаїв?

12. У чому полягає правило таліону?

13. Які існують види звичаїв залежно від їх ролі в правовій системі?

14. У чому полягає суть трайбалізму?

Дата добавления: 2015-05-10