Мусульманське право

На відміну від англосаксонської й романо-германской правових родин мусульманське право не є самостійною галуззю знань або галуззю науки. Зложившись у своїй основі ще в VII— X вв. у період становлення й розвитку феодальних відносин в Арабському халіфаті, воно незмінно виступає лише як одна зі сторін ісламу. Ця релігія, відзначається в наукових джерелах, містить у собі, по-перше, теологію, що встановлює й уточнює, у що мусульманин повинен вірити й у що не повинен вірити, а, по-друге, приписання віруючим, що вказують на те, що вони повинні робити й що не повинні. В ісламській релігії сукупність таких приписань іменується шаріатом ("шлях проходження" — у перекладі) і становить властиво те, що називають мусульманським правом¹.

Відповідно до догм ісламу мусульманське право має своїм походженням Аллаха, що відкрив це право й довів його до всього суспільства й окремого взяту людину через свого посланника й пророка Муххамеда. Особистість останнього займає важливе місце в релігійній доктрині ісламу.

Ця людина була обрана самим Богом як посланник і пророка, говориться в самих ранні й більше пізніх богословських дослідженнях. Визнання пророчої місії Муххамеда — один із двох неодмінних символів мусульманської віри. А саме, віри в те, що "немає ніякого божества, крім Аллаха" і що Муххамед є пророком і посланником Аллаха².

Незыблемая основа мусульманського права - Коран. Це головна священна книга мусульман, у якій зібрані різні проповіді, обрядові і юридичні встановлення, молитви, заклинання, усякого роду повчальні розповіді й притчі, вимовлені Муххамедом у Мецці й Медині. Зміст Корана становлять висловлення Аллаха своєму пророку й посланцеві Муххамеду.

Коран є першим й основним джерелом мусульманського права. Однак ніхто з мусульманських юристів його не сприймає ні як книга права, ні як кодекс мусульманського права. Окремі положення юридичного характеру, що втримуються в Корані, далеко не достатні для того, щоб вести мову про кодифікації. Більше того, багато правових інститутів, що мають величезне значення для формування й розвитку мусульманського права, у цій священній книзі навіть не згадуються.

От чому мусульманський суддя, здійснюючи правосуддя, звертається безпосередньо не до Корана, що він не може й не повинен тлумачити, а до книг, написаним у різні роки найбільш авторитетними юристами, вченими-богословами й утримуючої в собі таке тлумачення.

Коран же як головна священна книга мусульман, як "керівництво для богобоязливих" і застереження для невіруючих, для всіх, які "намагаються обдурити Аллаха й тих, які ввірували, але обманюють тільки самих себе", будучи основним джерелом мусульманського права, виступає все-таки в першу чергу як фундаментальна богословська праця. Він є моральною й релігійно-філософською основою мусульманської держави й права, вихідним моментом у процесі їхнього виникнення й розвитку. Однак Коран не може розглядатися винятково як правовий пам'ятник, як чисто або навіть переважно юридичний акт.

Щоб переконатися в цьому, досить звернути увагу на основні положення й основні ідеї, які пронизують Коран.

Серед них виділимо насамперед положення й ідеї про незрівнянну могутність, абсолютну владу й авторитет Аллаха. Аллах створив "небеса й землю істиною", "створив людину із краплі¹'. "І худоба Він створив; для вас у ньому — зігрівання й користь, і від них ви харчуєтеся". На Аллаху "лежить напрямок до шляху". Він — "той, котрий зводить із небес воду: для вас від її питво, і від її дерева, де ви пасете". Аллах підкорив вам "ніч і день, сонце й місяць. І зірки підлеглі Його велінням". Він знає всі й "про те, що в груди". "І творить він те, чого ви не знаєте". Аллах — всепроникаючий, знаючий. Він — "той, хто розсіяв вас по землі, і до Нього ви повернетеся". Він — "той, хто виростив вас і даровал вам слух, і зір, і серце", Аллах — вам Господь. "Йому належить влада, немає божества крім Нього"¹.

В священній книзі — Корані втримуються також положення про чистоту й незаперечність мусульманської віри, непримиренності її самої і її носіїв до інших вір й їхніх носіїв — "невірним". "Про сини Ізраїлю! — говориться у зв'язку із цим від імені Аллаха в суре 2, 38 (40). — Згадаєте милість Мою, що Я зробив Вам, і вірно дотримуйте Мого завіту, тоді і Я буду дотримувати завіту з вами. Мене страшитеся й віруйте в те, що Я ниспослал на підтвердження істинності того, що з вами. Не будьте першими невіруючими в це. І не купуйте за Мої знамення незначну ціну й Мене бійтеся"².

Відповідно до Корана за щиру (мусульманську) віру кожному правовірному віддадуть милості Аллаха, і він буде завжди щасливий. А ті, хто переступають віру або "вигадують на Аллаха неправда, не будуть щасливі"³.

Воістину, відзначається в суре 47, "тим, які не вірували й ухилилися від шляху Аллаха, потім умерли, будучи невірними, ніколи не простить Аллах". І далі: "Не слабшайте й не призивайте до миру, раз ви вище. Аллах — з вами, і не послабить Він ваших діянь". Адже "найближче життя — тільки гра й забава. А якщо ви ввіруєте й будете богобоязливі, то Він дарует вам ваші нагороди й не запитає про ваших имуществах"¹.

Що ж стосується тих, "які не вірували або ухилилися від шляху Аллаха", те ним грозить "омана" у їхніх справах, ниспосланное понад, схильність "дурним діянням" і розлад їхнього стану, "В ім'я Аллаха милостивого, милосердного, — пропонується в Корані, — коли ви зустрінете тих, які не ввірували, то — удар мечем по шиї. А коли зробите велике побиття їх, те зміцнюйте узи"².

І ще — у відношенні "многобожников": бийте їх, де знайдете, "захоплюйте їх, осаджуйте, улаштовуйте засідку проти них у всякому схованому місці! Якщо вони звернулися й виконували молитву й давали очищення, то звільните їм дорогу, Адже Аллах — що прощає, милосердний"³.

Поряд з положеннями чисто релігійного або філолофсько-релігійного плану в Корані втримуються положення, розглянуті в сугубо юридичному плані. Наприклад, приписання правовірним по праву цінувати милосердя Аллаха й самим бути милосердними. Приписання давати притулок "многобожникам", якщо вони в тебе цього попросили: дай притулок такої людини, "поки він не почує слова Аллаха'⁴. Це — вимоги бути твердим у вірі, тому що "щасливі віруючі, які у своїх молитвах смиренні, які ухиляються від марнослів'я, які творять очищення", дотримують "свої доручення й договори", "дотримують своїх молитов" і т.д. А якщо хто "кинеться за це", іншими словами, порушить дані, імперативні за своїм характером, заповіді, то він буде розглядатися як порушник ("ті вже порушники")⁵.

Коран пропонує бути вдячн і справедливими ("И встановлюєте вагу справедливо й не зменшуйте ваг"), проявляти щедрість і давати милостиня бедным, сиротам і захопленим у полон ("Ми адже годуємо вас заради лику божия й не бажаємо від вас ні воздаяния, ні подяки")⁶, позбуватися від скнарості й уникати несправедливого збагачення. На цей рахунок сура 92 говорить: "А хто скупився й збагачувався, і вважав неправдою прекраснейшее, тому Ми полегшимо до найтяжчого. І не врятує його надбання, коли він звалиться"¹.

У Корані є безліч інших, аналогічних за своїм характером норм і приписань. Більшість із них досить великі й не імперативні; залишають величезні можливості для прояву у встановлені ними релігійних рамках правової ініціативи. Це стосується як змісту даних приписань, так і нерозривно пов'язаних з ними різного роду санкцій і заохочень.

Універсальною санкцією за порушення різних приписань є гріх, погроза бути проклятим, виявитися "у збитку", втратитися заступництва Аллаха. "Якщо ваші батьки, і ваші сини, і ваші брати, і ваш чоловік і жінка, і ваша родина, і майно, що ви придбали, і торгівля, застою в якій ви боїтеся, і житла, які ви знайшли, — говориться у зв'язку із цим у суре 9, — миліше вам, чим Аллах і Його посланник і боротьба на Його шляху, то вичікуйте, поки прийде Аллах зі Своїм велінням. А Аллах не веде народу розпусного"².

Окрема сура (83) у Корані присвячена такому неблагочестивому вчинку, як обважування покупців торговцями. Горі що обважує, говориться а їй, — "які, коли відмірюють собі в людей, беруть повністю, а коли міряють їм або вішають, зменшують. Хіба не думають ці, що вони будуть відроджені для великого дня — того дня, коли люди встануть перед Господом мирів". У Корані передвіщається, що за такі і їм подібні вчинки "ці" порушники, грішники, звичайно ж, будуть усе горіти у вогні, у те час як всі праведники будуть перебувати в благодаті³.

Говорячи про Коран як про основу й перше джерело мусульманського права, у якому "людям приводяться всякі притчі" у надії, що "може бути, вони отямляться" і виправляться⁴, не можна забувати й про такому його ключове джерело, як Сунна. На відміну від Корана, що містить висловлення Аллаха Муххамеду, Сунна є збірником адатів, традицій, що стосуються дій і висловлень самого Муххамеда, відтворених й оброблених поруч відомих у той період {VII-IX вв.) - становлення й розвитку мусульманського права - богословів й юристів. Зміст Сунны становлять визнані достовірними Хадисы, кожний з яких являє собою переказ про вчинки й виречення Муххамеда.

Сунна є своєрідний підсумок тлумачення Корана, що проводилося самими авторитетними в мусульманському світі в перші десятиліття після смерті Муххамеда богословами і юристами. Сунна, так само як і Коран, не містить яких би те не було нормативних положень, чітких вказівок на права та обов'язки сторін. У чинність цього при розгляді конкретних справ судді воліли звертатися до "книг права", тлумаченням широко відомих правознавців, ніж у Корану або Сунну. Аналогічна ситуація зберігається в мусульманському світі й понині з обліком, однак, того, що в мусульманському праві, крім Корана й Сунны, існують й інші джерела праве.

Серед них варто виділити так називану иджму — погоджений висновок древніх правознавців, знавців ісламу, про обов'язки правовірних, що одержав значення юридичної істини, витягнутої з Корана або Сунны¹. Иджма виступають як своєрідні кошти, способу заповнення пробілів у мусульманському праві в тих випадках, коли ні Коран, ні Сунна не можуть дати переконливої відповіді на виникаючі питання.

При виробленні иджмы древні знавці богослов'я й права незмінно виходили із двох непохитних постулатів-догм: а) єдності й непогрішності мусульманського суспільства, що "не прийме помилкового рішення", і б) чистоти й непохитності мусульманської віри, що виходить від Аллаха. "Він — Аллах — єдиний. Аллах вічний; не народив і не був породжений. І не був Йому рівним жоден"². Ці дві догми дозволили визнати релігійну і юридичну чинність погоджених думок і рішень богословських й юридичних авторитетів, що безпосередньо не випливають із Корана або Сунны.

Джерелом мусульманського права издревле зізнається також міркування в області права за аналогією за назвою "кияс". Суть кияса укладається в застосуванні тих або інших установлених Кораном, Сунной або иджмой приписань до нових, не передбаченим цими джерелами права, випадкам.

У науковій літературі стосовно до мусульманського права цілком виправдано вказувалося на обмежений характер аналогії. За допомогою судження за аналогією, резонно зауважував Рене Давид, найчастіше можна знайти рішення, виходячи з існуючих норм права, лише стосовно до даної частки случаю. Однак не можна сподіватися пристосувати за допомогою цього методу всю систему мусульманського права до сучасності.

До того ж слід зазначити, що подібне завдання ніколи не ставилося й не могло ставитися богословами і юристами, виходячи з релігійно-догматичної основи даної правової системи, Мусульманське право "не хоче бути відбиттям дійсності. Це, скоріше, світло, що повинен вести віруючих до релігійного ідеалу, тому що часто вони не бачать потрібного напрямку. Ідея пристосування права до еволюції фактів зовсім далека цій системі"¹.

Відповідно до теорії мусульманського права держава в особі суверена-монарха або ж у більше пізніше час - парламенту не може творити право, законодавствувати. Суверен в ісламістському розумінні є не паном, а слугою права. Мусульманське право створюється лише самим Аллахом і його посланником і пророком Муххамадом. Що ж стосується суверена, то він, дотримуючись права, видає лише адміністративні акти й стежить за правильним здійсненням правосуддя.

Сказане ставилося особливо до ранніх етапів становлення й розвитку мусульманського права. Збереглася безліч документальних матеріалів, що свідчать про повну обумовленість і підпорядкованість нормотворческой і судової діяльності вимогам шаріату, тобто зводу мусульманських правових і теологічних нормативів, проголошених ісламом "вічним і незмінним" плодом божественних установлень.

Суверен, або володар, у мусульманському світі завжди мав величезну владу, Видавані їм акти завжди мали величезне, для життя країни значення. Але всі його акти й дії ніколи повинні були суперечити традиціям і вимогам ісламу або грубо порушувати їх.

Суд теж здійснювався в рамках вимог і на основі е визнаних канонів ісламу. Теоретично він вершився ім'ям, або від імені Аллаха. Практично ж - спеціально обраною особою (кади), якому володар доручали виконання судових; функцій.

Незважаючи так те, що інститут суддівства вважався досить їм у суспільстві й грав у мусульманському світі величезну роль, відношення серед населення до нього й до самої суддівської посади не; завжди було однозначним.

В "Книзі про суддів", що дійшов до нас із X в., говориться, наприклад, з одного боку, про те, що суддівська посада — справа боже, піднімає людини, обіцяє йому пошана й повага; бути суддею — значить виконувати релігійний борг стосовно громади віруючих. А з іншого боку, суддівська посада викликає в людей сум'яття й страх. Виконання її сприймається ними як справжнє "випробування й нещастя"².

Считалося, що, прийнявши посаду, людина вступає на досить небезпечний шлях, тому що він може допустити прорахунок у своїх діях, зробити неправий учинок (оскільки знання істини належить тільки Аллахові), виявити зарозумілість і марнославство або ж виявитися замішаним у відомстві, хабарництві. За все це, відповідно до ісламських канонів, його очікує в "майбутнім житті" суворе покарання.

Характерними вже для раннього ісламу були застережливі за своїм характером міркування типу: "Той, хто стане суддею, буде зарізаний без ножа". Або; "Із трьох суддів двоє потраплять у пекло, а один у рай. Якщо людина має знання й судить на основі того, що знає, то він потрапить у рай. Якщо ж людина невежественен і судить на основі неуцтва, то він потрапить у пекло". Минулого й такі застереження: "Суддівство — це випробування й нещастя. Той, хто стає суддею, віддає себе загибелі. Звільнитися від суддівства важко, але треба від нього бігти негайно ж. Прагнути до нього нерозумно, хоча б воно й оплачувалося"¹.

Особливо суворі застереження, відповідно до сталих традицій, звучали на адресу тих людей, які самі домагалися для себе посади судді й прагнули зайняти її, Переказ говорило, що такій людині прийде особливо туго, тому що допомоги й підтримки з боку Аллаха він не доможеться й у всьому повинен розраховувати тільки на себе. Для того, щоб цього не трапився й Аллах постійно направляв суддю на праведний шлях, кандидат у судді повинен був усіляко проявляти відразу до займаної посади й демонструвати із цього приводу своє невдоволення.

Джерела свідчать, що, випливаючи традиції на видиме відхилення від заняття суддівської посади, намічені для суддівства благочестиві мусульмани спочатку відмовлялися, демонструючи відразу, потім коливалися й, нарешті, виявляли свою згоду.

На ранні й на більше пізніх стадіях розвитку суспільства мусульманські судді керувалися переважно релігійними канонами, тлумаченнями вчених богословів, але, аж ніяк, не іншими джерелами права, включаючи закони. Останні в сучасному їхньому розумінні як акти, видані вищими органами государ-¹-ственной влади, довге час взагалі не визнавалися в мусульманському праві. Однак теорія й практика застосування мусульманського права не відкидали всякого роду регламенти, угоди й звичаї. Строго говорячи, вони не входили й не входять у зміст мусульманського права, перебувають як би поруч, поза цим правом. Але навіть при такому положенні справ всі вони й, у першу чергу, широко розповсюджений звичай зовсім не засуджуються й не відкидаються правом.

Мусульманське право, констатує у зв'язку із цим Рене Данид, займає стосовно звичаю позицію, "схожу з відношенням нашого західного права до застереження про полюбовну або світову угоди, які в деяких випадках зізнаються суддею"². Зацікавленим особам дозволено в таких випадках організовувати відносини між собою й урегулювати свої розбіжності без втручання права.

Само собою зрозуміло, що не всі звичаї однаково сприймаються й освячуються мусульманським правом. Деякі з них категорично відкидаються ім. Однак ті, які погодяться з ним, фактично розширюють сферу його додатка й доповнюють його, У числі такого роду звичаїв можна назвати звичаї, що стосуються розмірів і способів виплати приданого; осудливі поряд з мусульманським правом необґрунтоване збагачення або одержання "фінансових переваг без взаємної винагороди"; регулююче спільне використання різними землевласниками тих самих водних джерел; і ін. ¹

Поряд з визнаними звичаями важливе практичне значення для функціонування мусульманського права і його фактичного пристосування до дійсності, що змінюється, мають угоди. Так само як і звичаї, вони не є джерелами права, однак відіграють важливу роль у його еволюції.

Величезна можливість використання угод і звичаїв у мусульманському праві визначається насамперед тим, що воно при всій своїй релігійній строгості й ортодоксальності залишає широке поле для самостійної діяльності суб'єктам правовідносин, для прояву ними ініціативи. "Немає ніякого злочину у висновку угод з обліком того, що пропонує закон", - говориться в одному з актів-звичаїв, з яких у ряду мусульманських народів формувалося звичаєве право.

Завдяки угодам найчастіше вносилися значні зміни в існуючі правові норми, які, відповідно до сформованих подань про право, не завжди вважалися обов'язковими. У чинність цього судова практика ряду мусульманських країн допускала раніше й допускає зараз, наприклад, при висновку шлюбів або при рішенні інших сімейно-побутових питань, деякі відступи від існуючих правил (можливість розірвання шлюбу з ініціативи дружини, а не тільки чоловіка, розірвання шлюбу у випадку порушення чоловіком одношлюбності й ін.).

Пристосування мусульманського права до умов, що змінюються, провадилося не тільки за допомогою актів суверена, звичаїв' й угод, але й за допомогою так званих юридичних стратагем і фікцій. Суть їх полягає в тім, щоб, використовуючи сформовані в правозастосовній практиці багатьох мусульманських країн традиції враховувати насамперед букву, а не дух закону, зовнішні обставини розглянутих справ, а не спонукальні мотиви, обходити всякого роду прийомами й застереженнями діючі норми мусульманського права. Наприклад, заборонну норму на оренду землі обходять, не порушуючи законодавства, шляхом заміни її на дозволений законом договір товариства. Заборона Кораном лихварства, видачі позики "під відсоток" обходиться шляхом обмежувального тлумачення кола осіб, на який він поширюється. Затверджується, що дана заборона поширюється лише на приватних осіб, але не на банки й інші відповідні їм інститути.

Всякого роду заборонні й обмежувальні норми в мусульманському праві обходяться також за допомогою обліку й використання тієї обставини, що дане право, в основі якого лежать положення й догми ісламу, поширюється лише на мусульман. Наприклад, заборона на договір страхування між мусульманами обходиться шляхом висновку його між мусульманином і не мусульманином.

Існування численних шляхів і прийомів обходу канонів мусульманського права, використання для цього звичаїв, угод й інших форм із усією очевидністю свідчать про те, що реальне життя завжди було й залишається набагато складніше й різноманітніше, ніж вона представляється в етичних, релігійних або юридичних догмах. Не випадковий тому той факт, що в жодній країні мусульманського права, у тому числі в арабських країнах, де пануючою релігією традиційно був і залишається іслам, дана правова система ніколи не існувала в чистому виді, а завжди доповнювалася й змінювалася за допомогою звичаїв, договорів, угод, адміністративних рішень й інших актів, що містять позитивні норми.

Для того, щоб глибше зрозуміти діючі в країнах ісламу правові системи й уникнути недорозуміння в даному питанні, вітчизняні й закордонні вчені-юристи виходять із того, що не слід змішувати мусульманське (релігійне) право з позитивним правом, з позитивними правовими системами мусульманських країн. Необхідно розрізняти два близько варті друзі до друга, але далеко не ідентичні поняття: "мусульманське право" й "право окремо взятих мусульманських країн". Вони існують не тільки в теорії, але й у практиці кожної мусульманської країни, тому що, так само як у християнських й інших країнах, в ісламі цивільне суспільство ніколи не змішувалося з релігійним співтовариством і живе переважно по своїх писаних і неписаних законах, в аж ніяк не тільки по релігійних канонах.

Відзначаючи цю обставину, Рене Давид цілком резонно зауважує, що цивільне суспільство в мусульманських країнах "завжди живе під владою звичаїв або законів", які, безумовно, опиралися в загальному на принципи мусульманського права й відводили їм серйозну роль. Однак у різні епохи, у певних країнах і по певних питаннях вони в той же час могли відходити від ортодоксальних положень і входити в суперечність із принципами й нормами релігійного мусульманського права. Навіть тоді, коли мусульманське право мало найвищий авторитет, далеко не всі його елементи мали однакове практичне значення.

В "суміші" правових, моральних і релігійних положень і норм, що становлять мусульманське право, завжди були і є юридичні положення, приписання певного поводження, норма моральної дисципліни. Виходячи із цього варто завжди відрізняти реальність від утопії, що існують правові норми й дійсні результати юридичного життя — від химер, створених уявою теологів. Почасти в чинність цієї причини мусульманське право сприймався найчастіше "лише частково як корпус права"¹.

У міру розвитку суспільства дуалізм правових систем мусульманських країн не тільки не скорочувався й не слабшав, а, навпаки, усе більше розширювався й зростав. Це порозумівається багатьма причинами, у першу чергу ускладненням соціально-економічних, політичних й інших відносин усередині самого суспільства, які на певному етапі вже не можуть регулюватися тільки за допомогою релігійних норм і догм. Порозумівається це також розширенням і поглибленням зв'язків між різними, у тому числі ісламськими й неісламськими, країнами, що об'єктивно вимагають розвитку не стільки релігійного, скільки світського нормотворчества.

Нарешті, далеко не другорядними причинами посилення правового дуалізму в мусульманських країнах є фактори об'єктивного "вростання" мусульманського права в правові родини й системи інших країн, фактори вестернизации, впливу "західного' права на правові системи мусульманських країн.

Є й інші причини посилення дуалізму й пристосуванні правових систем, що існують у мусульманських країнах, до економічного й соціально-політичного середовища, що змінюється у світі, Їх багато, і вони досить різноманітні. Але всі разом і кожна г окремості обумовили в ряді мусульманських країн радикальну модернізацію правових систем, проведення в багатьох з них прозахідних правових реформ, кодифікацію законодавства, реорганізацію судових систем й ін. ²

Справедливості заради варто сказати, що якщо мусульманське право піддалося вестернизации, те деякі правові інститути ряду немусульманських країн охопила за останнє сторіччя исламизация. У зв'язку із цим деякі західні автори пророкують, що розвиток сучасних правових систем буде неодмінно містити в собі не тільки рецепцію західних правових інститутів, вестернизацию, але й одночасно зворотний процес - исламизацию.

Глава VIII ПОРІВНЯЛЬНЕ ДОСЛІДЖЕННЯ МІЖНАРОДНОГО Й НАЦІОНАЛЬНОГО

Дата добавления: 2015-05-10