Вибір права та його обмеження в джерелах мпрп ЄС та України: порівняльно-правовий аналіз

А. О. Філіп’єв

кандидат юридичних наук, доцент,

кафедра цивільно-правових дисциплін

(Національний університет «Острозька академія»)

Закон України «Про міжнародне приватне право» (далі – Закон) у п. 5 ч. 1 ст. 1 вказує: «Автономія волі – принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин»[1]. У такий спосіб вітчизняний Закон закріпив один із найбільш важливих принципів сучасного міжнародного приватного права (далі – МПрП), на підставі якого виникли та розвиваються два особливих інститути МПрП: інститут договорів про вибір права та інститут договорів про вибір суду[2].

Наведені положення вітчизняного Закону не є чимось новим для МПрП в загальносвітовій перспективі, оскільки, по-перше, теорія вільного ринку розглядає вибір сторонами права як найкращий спосіб врегулювання економічних транскордонних операцій, що відповідає самій природі приватноправових відносин (принцип свободи договору)[3]. А, по-друге, вибір права відповідає також ідеям міждержавної співпраці, адже надаючи можливість іноземному праву на підставі волевиявлення учасників врегульовувати суспільні відносини, держави особливим чином виявляють довіру до іноземного законодавства[4], а відтак і іноземної держави.

Принцип автономії волі та договори про вибір права, які завдячують йому своїм існуванням, неодноразово ставали предметом досліджень як вітчизняних вчених (В. І. Кисіль, А. С. Довгерт, О. О. Мережко, С. М. Задорожня та ін.), так і зарубіжних (Д. К. Мосс, А. Бріггс[5], П. Ная (P. Nygh) та ін.). Разом із тим в умовах сучасної політичної та економічної ситуації, коли публічна влада дедалі більше втручається (причому не завжди достатньо обгрунтовано, особливо в умовах українських реалій) у приватноправову сферу ставлення до принципу автономії волі переосмислюється[6]. В цій статті ми спробуємо проаналізувати, яким чином можливість учасників правовідносин здійснити вибір права на підставі принципу автономії волі закріплена в сучасних джерелах МПрП Європейського Союзу (далі – ЄС), та порівняти положення європейського законодавства із відповідними положеннями вітчизняного.

Джерела сучасного МПрП як на рівні ЄС, так і окремих держав-членів надають учасникам правовідносин досить широкі можливості для здійснення вибору права. Вказане є наслідком загальносвітової тенденції[7]:якщо раніше lex voluntatis був виключно інститутом договірного права, де автономія волі часто розглядається як «наріжний камінь» системи колізійних правил[8], то сьогодні його застосування можливе і в сімейному праві, і в позадоговірних зобов’язаннях. В цій статті ми зосередимо нашу увагу в основному на кількох джерелах МПрП ЄС: 1) Регламенті № 593/2008 від 17 червня 2008 р. про право, що застосовується до договірних зобов’язань (далі – І Римський регламент)[9], який замінив Римську Конвенцію про право, що застосовується до договірних зобов’язань від 19 червня 1980 р.[10]; 2) Регламенті № 864/2007 від 11 липня 2007 р. про право, що застосовується до позадоговірних зобов’язань (далі – ІІ Римський регламент)[11] та 3) Гаазькому протоколі від 23 листопада 2007 р. про право, що застосовується до аліментних зобов’язань[12] (далі – Гаазький протокол), який застосовується на підставі ст. 15 Регламенту ЄС № 4/2009 від 18 грудня 2008 р. про юрисдикцію, право, що підлягає застосуванню та визнання і виконання судових рішень, а також співпрацю у справах пов’язаних із аліментними зобов’язаннями[13]. Такий вибір обумовлений тим, що названі акти регулюють основні сфери приватноправових відносин, відтак належать до числа найбільш значимих джерел МПрП ЄС.

Отже, всі вище названі джерела тією чи іншою мірою передбачають можливість учасників правовідносин шляхом укладення договору здійснити вибір права, що застосовуватиметься до їх правовідносин. Так, відповідні положення передбачені ст. 3 І Римського Регламенту, ст. 14 ІІ Римського Регламенту та ст.ст. 7, 8 Гаазького протоколу. І хоча принцип автономії волі є одним із визначальних для МПрП та втілює основи філософії сучасного МПрП, як форми «відновлення суверенності особи» та «способу захисту її особистого простору»[14], однак реалізація цього принципу можлива лише в певних межах. Безперечно першим та основним обмеженням є те, що автономія волі діє лише у приватноправових відносинах і тільки за умови наявності у таких відносинах іноземного елементу[15]. Фактично, здійснення вибору права можливе лише в певних межах, які визначаються законодавцем за допомогою системи вимог, що ставляться як до самого волевиявлення учасників (його форми та змісту), так і до наслідків, які виникають з такого волевиявлення. Відтак вибір права можливий лише в системі обмежень, яка сконструйована законодавцем залежно від види приватноправових відносин та публічних інтересів, які охороняються законодавцем.

Ми поділимо обмеження вибору права на три групи. Слід одразу наголосити, що така класицікація не є досконалою та універсальною, і покликана швидше спростити досягнення мети цього дослідження. Отже, законодавець визначає формальні (якою повинна бути форма договору (правочину) про вибір права?), змістовні (які норми можуть бути обрані сторонами для регулювання відносин?) та спеціальні (в яких випадках вибір права неможливий?) обмеження.

Аналіз вище наведених норм МПрП ЄС свідчить, що договір про вибір права може бути укладений учасниками правовідносин в одній із таких форм:

1) шляхом мовчазної згоди – ч. 1 ст. 3 І Римського Регламенту, абз. 2 ч. 1 ст. 14 ІІ Римського Регламенту – в цьому випадку підтвердженням укладення договору має бути сукупність обставин справи, яка повинна однозначно вказувати на те, що сторони дійшли згоди щодо обрання того чи іншого права до їх правовідносин (напр., використовувати термінологію характеру для законодавства відповідної держави). Ця форма укладення договору щодо вибору права не є новою і, як вказує проф. В. І. Кисіль, була обґрунтовано запропонована ще у 16 ст. відомим французьким дослідником Шарлем Дюмуленом (1500-1566)[16]. Разом із тим в джерелах МПрП ЄС можливості щодо укладення договору про вибір права в такій формі є різними: якщо І Римський Регламент щодо договірних зобов’язань її по-суті нічим не обмежує, то ІІ Римський Регламент передбачає, що такий вибір права не повинен порушувати інтереси третіх осіб (що цілком виправдано з огляду на предмет правового регулювання ІІ Римського Регламенту – деліктні зобов’язання, безпідставне збагачення, представництво без доручення тощо, детальніше див. ст.ст. 1, 4-13 ІІ Римського Регламенту);

2) простій письмовій формі – так, ч. 2 ст. 7 Гаазького протоколу передбачає, що договір про вибір права може бути укладений лише у письмовій формі (слід відзначити, що до письмової прирівнюється інша форма запису, напр., електронна) із підписами сторін такого договору.

Слід відзначити, що законодавство окремих держав-членів ЄС може встановлювати більш суворі вимоги щодо форми укладення договору про вибір права. Зокрема, законодавство ФРН передбачає, що договір про вибір права, що застосовується до загальних наслідків шлюбу, має бути посвідчений нотаріально[17]. Проте названі джерела МПрП ЄС таких вимог до форми договору про вибір права не висувають.

Український Закон встановлює практично аналогічні вимоги щодо форми договорів про вибір права. Так, відповідно до приписів ч. 2 ст. 5 Закону (яка є загальною нормою) надає сторонам можливість укласти договір про вибір права і в усній формі. Проте спеціальні норми окремих розділів Закону встановлюють додаткові вимоги: ст. 62 Закону передбачає обов’язкову письмову форму договорів про вибір права щодо правових наслідків шлюбу та майнових відносин подружжя; більш того – нотаріальне посвідчення у випадку укладення такого договору в Україні.

Разом із тим договори при вибір права укладаються із, так би мовити, обслуговуючою метою щодо інших видів цивільних договорів, щодо яких закон може встановлювати власні вимоги щодо форми (напр., щодо нотаріального посвідчення договору). В цьому випадку постає питання: чи поширюються вимоги щодо форми основного договору на договір про вибір права? А ні законодавець ЄС, а ні український Закон прямої відповіді на це питання не дає. Проте вважаємо, що аналіз положень, названих Регламентів та вітчизняного законодавства дає можливість стверджувати, що навіть у випадку, якщо закон містить вимоги щодо форми основного договору, проте такі вимоги не поширюються автоматично на договір про вибір права: форма цього договору визначається спеціальним законодавством та волею сторін.

Однак вимоги щодо форми договору про вибір права, є далеко не єдиними, що висуваються європейським законодавцем. Ч. 1 ст. 14 ІІ Римського Регламенту встановлює, якщо учасники правовідносин не здійснюють комерційну діяльність, то договір про вибір права може бути укладений лише після того як було завдано шкоди чи настала подія, яка спричинила правовідносини. Схоже положення міститься і у ч. 1 ст. 7 Гаазького протоколу, оскільки останній надає учасникам аліментних зобов’язань можливість здійснити вибір права лише після виникнення спору та початку його судового розгляду (за виключенням випадків обрання права на підставі ч. 1 ст. 8 цього Протоколу). Таким чином в цьому випадку вибір права не може бути поставлений в залежність від майбутньої обставини, наприклад, шляхом включення у договір положень щодо застосування законодавства держави місця проживання відповідача, хоча таке положення можуть бути включене у договір про вибір права щодо договірних зобов’язань на підставі ст. 3 І Римського Регламенту та на підставі п. b ч. 1 ст. 14 ІІ Римського Регламенту у договори про вибір права щодо позадоговірних зобов’язань між підприємцями. Подібні приписи закону видаються нам цілком слушними з огляду на природу тих правовідносин, щодо яких вони застосовуються. Український Закон встановлює суворіші обмеження щодо вибору права у учасниками позадоговірних зобов’язань. Зокрема, ч. 4 ст. 49 та абз. 2 ст. 51 передбачають, що така домовленість може бути укладена не лише після того, як подія на підставі якої виникло зобов’язала мала місце, а й тільки щодо права держави суду.

Аналогічні вище наведеним положенням українського Закону норми щодо встановлення переліку правових систем (або й навіть однієї альтернативної правової системи), на користь яких учасники можуть здійснити вибір права, містяться і у джерелах МПрП ЄС. Так, ч. 1 ст. 8 Гаазького протоколу обмежує можливість вибору укладення договорів про вибір права (за умови, що такий договір укладається до моменту виникнення судового процесу, див. вище) на користь: 1) lex nationalis одного із учасників аліментних зобов’язань; 2) права місця постійного проживання одного із учасників аліментних зобов’язань; 3) права, на підставі якої визначається правовий режим спільного майна учасників аліментних зобов’язань; 4) права, що застосовується до розірвання шлюбу або встановлення режиму окремого проживання учасників аліментних зобов’язань. Подібним чином І Римський Регламент також визначає перелік правових систем, які можуть бути обрані учасниками, у відносинах, що виникають із договорів про перевезення пасажирів (ч. 2 ст. 5) та договорів страхування (ч. 3 ст. 7). Однак ІІ Римський Регламент, який регулює колізійні питання позадоговірних зобов’язань, не містить на відміну від українського Закону, подібного обмеження. Натомість в цьому випадку європейський законодавець обрав інший спосіб обмеження свободи вибору права: неможливість усунення договором про вибір права імперативних норм lex loci delicti, за умови, що всі фактори, які пов’язані із подією, внаслідок якої завдано шкоди, мали місце в цій державі (ч. 2 ст. 14), за цих же умов не може бути усунуто договором дію норм aquis communitaire, які імплементовано в державі суду (ч. 3 ст. 14). Слід також відзначити, що схожі приписи є і у національному МПрП держав-учасниць ЄС: так, наприклад, ч. 2 ст. 3 Закону про міжнародне приватне право щодо питань права власності Королівства Нідерланди передбачає можливість сторін експортних правовідносин підпорядкувати правові наслідки притримання об’єкта, який експортується, лише праву держави, до якої прямує такий об’єкт[18]

Проте навіть за відсутності будь-яких обмежень щодо змісту договору про вибір права, як, наприклад, у випадку із договірними зобов’язаннями, де вибір права можливий не тільки на користь правової системи, яка має зв'язок із правовою системою держави, постає інше питання: чи можуть сторони обрати неіснуючу правову систему (напр., римське право або право держави станом на певну дату в минулому) або напівофіційну систему правил (напр., lex mercatoria)? Законодавство ЄС та України не дає однозначної відповіді на це питання. З одного боку, оскільки колізійна норма, яку заміняє вибір права, відсилає до системи права держави, тобто до сукупності загальнообов’язкових правових норм санкціонованих державою, то застосуванню підлягає лише система права, яка включає «живі» норми, тобто ті, що підтримуються існуючою державою, а тому норми, які на момент застосування вже не діють, оскільки не отримують державної санкції, не можуть бути об’єктом, на який вказує колізійна норма, а значить і договір про вибір права[19]. З іншого боку, принцип свободи договору надає сторонам договору можливість на власний розсуд визначати характер прав та обов’язків за договором, а також спосіб їх реалізації. Відтак умови договору, які визначають ці права та обов’язки, на розсуд сторін можуть бути сформульовані у спосіб, встановлений відповідними історичними системами права (напр., римським правом). В цьому випадку такі норми стають обов’язковими для сторін внаслідок обов’язковості договору, і юрисдикційний орган, в свою чергу, не може не враховувати такої обов’язковості[20]. Проте не зважаючи на це, ми схиляємось до думки, що вибір права на користь «історичних», недіючих правових систем неможливий. Завданням МПрП є пошук правових норм, які регулюватимуть приватноправові відносини обтяжені іноземним елементом. Основний на цей час спосіб виконання цього завдання – за допомогою колізійної (бланкетної) норми визначити матеріальну норму (правило поведінки), що регулюватиме правовідносини учасників. В свою чергу договір про вибір права заміняє колізійну норму, при цьому виконуючи ту ж функцію. Натомість свобода договору надає сторонам можливість самостійно створити правило поведінки, яке визначатиме їх правовідносини, без звернення до матеріального права. Таким чином функції, цих правових інститутів є різними, а тому якщо свобода договору передбачає можливість формулювання положень договору у спосіб, передбачений неіснуючими правовими системами, то договір про вибір права може апелювати лише до діючих правових систем.

Складнішою є ситуація із вибором права на користь lex mercatoria, оскільки вирішення цієї проблеми є надзвичайно важливим не тільки (або не стільки) з наукової, а й з практичної точки зору (окремі дослідники взагалі вважають її однією із найбільш важливих проблем сучасного МПрП[21]). Можна стверджувати, що в науці та практиці МПрП на цей час відсутнє розуміння змісту та форми поняття lex mercatoria (у вітчизняній літературі проблеми сучасного lex mercatoria були детально досліджені проф. О. О. Мережко[22]). В зарубіжній літературі lex mercatoria розуміють і як особливий автономний правовий порядок, який створений сторонами з метою врегулювання їх договірних правовідносин[23]; і як систему правових норм закріплених у міжнародних (конвенції, звичаї, арбітражна та судова практика тощо) та національних (закони, судова практика тощо) джерелах, яка врегульовує правові відносини з іноземним елементом у випадку, якщо таке врегулювання не здійснено відповідним національним правом[24]; і як звичаєві норми, опосередковано включені сторонами у контракт, і які застосовуються поряд із національним право[25]. Така багатоманітність тлумачення призводить до того, що як слушно вказує В. А. Канашевський, концепція lex mercatoria залишається розмитою та невизначеною[26]. Однак незалежно від того, як ми розуміємо поняття lex mercatoria очевидними є щонайменше дві його ознаки – недержавний характер його норм та врегулювання зовнішньоекономічних відносин.

Основним аргументом на користь можливості вибору lex mercatoria є те, що в сучасному МПрП автономію волі розуміють не лише як колізійну прив’язку, а й як своєрідний спосіб врегулювання відносин з іноземним елементом[27]. Таким чином обравши lex mercatoria сторони виключають застосування до правовідносин між ними будь-якого національного закону[28], що, в свою чергу, призводить до усунення незрозумілих або невідомих для іноземної сторони приписів національного права, а також нерівності сторін, яка виникає внаслідок того, що одна із сторін спору може володіти перевагами пов’язаними із кращим знанням правових норм порівняно із іншою стороною, для якої такі норми є іноземними[29]. Відтак застосування lex mercatoria усуває цілу низку проблем пов’язаних із вирішенням міжнародних торгівельних спорів[30].

Разом із тим не зважаючи на всі переваги застосування lex mercatoria, на наш погляд, як влучно вказав проф. В. І. Кисіль, можливість його широкого застосування (принаймні національними судами) не викликає надмірного оптимізму[31]. Дійсно, застосування міжнародних звичаїв на сьогодні є можливим, і сторони договору можуть обрати їх як право, що підлягає застосуванню, хоча це, на нашу думку, не виключає застосування до правовідносин національного законодавства, навіть якщо такий закон не був визначений сторонами (напр., у випадку якщо звичаєм не врегульовано всіх аспектів справи). Отже вибір lex mercatoria можливий лише в таких випадках:

по-перше, коли сторони договору чітко визначили, які саме джерела lex mercatoria регулюють їх відносини – цей висновок випливає із змісту п. 13 Преамбули до І Римського Регламенту та п. 3.2. Роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р. № 04-5/608[32];

по-друге, якщо відповідне національне законодавство обране сторонами або визначене на підставі закону (ст. 4 І Римського Регламенту та ст. 44 Закону) передбачає застосування звичаїв для регулювання договірних відносин (напр., на підставі ст. 7 Цивільного кодексу України[33] та ч. 4 ст. 265 Господарського кодексу України[34] в Україні до договорів поставки можливе застосування Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс»).

Із змістом договору про вибір права (принаймні щодо договірних зобов’язань) пов’язана ще одна проблема – можливості підпорядкування договору більш ніж одній системі права. В науці МПрП цей феномен отримав назву dépeçage. Dépeçage передбачає, що до різних частин правочину застосовуються різні системи права[35]. І хоча dépeçage у наці МПрП далеко не завжди розглядається як позитивне явище внаслідок того, що він виключає можливість цілісного (уніфікованого) застосування права до договору[36], тим не менше джерела сучасного МПрП допускають його. При цьому основним аргументом є те, що хоча dépeçage, дійсно, певною мірою виключає цілісність застосування, проте з іншого боку – робить вибір права більш гнучким, таким, що враховує різні фактори, які пов’язують правовідносини із правом, обраним для застосування, надає сторонам більше можливостей реалізувати принцип автономії волі[37]. Від так dépeçage допускає як ч. 3, 4 ст. 5 Закону та ч. 1 ст. 3 І Римського Ренламенту.

Основними спеціальним обмеженнями вибору права є застереження про публічний порядок, імперативні норми. Крім того до них ми також віднесемо заборону обходу закону, а також певні особливі застереження, характері лише для деяких інститутів МПрП (напр., заборона здійснювати вибір права до початку судового провадження у справі щодо аліментних зобов’язань на користь особи у віці до 18 років або повнолітньої особи, яка внаслідок порушення або недостатності власних здібностей не може захистити свої інтереси, ч. 3 ст. 8 Гаазького протоколу).

Так, усі згадані нами європейські джерела МПрП містять застерження про неможливість застосування іноземного права, обраного сторонами внаслідок несумісності із публічним правопорядком держави суду (див., ст. 21 І Римського Регламенту, ст. 26 ІІ Римського Регламенту та ст. 13 Гаазького Протоколу). В цілому формулювання відповідних застержень як у вітчизняному Законі (ст. 12), так і у перерахованих вище європейських джерелах МПрП є схожими: зокрема, в усіх випадках вказується на неможливість застосування лише тих норм, наслідки застосування яких явно несумісні з публічним порядком суду. Проте на відміну від вітчизняного Закону європейські джерела не вказують, яке право має застосовуватись внаслідок дії застереження, а тому, зрозуміло, що у випадку відмови від застосування іноземного права суд в будь-якому разі буде змушений застосовувати lex forum, оскільки підстав застосувати інше право він не матиме. На наш погляд, формулювання наслідків відмови від застосування іноземного права, яке запропоноване вітчизняним законодавцем є більш вдалим, оскільки ч. 1 ст. 12 передбачає можливість застосування у разі дії застерження про публічний порядок не лише норм права України, а й права держави, яке має більш тісний зв'язок із правовідносинами. На наш погляд, таке формулювання більш відповідає меті МПрП – пошуку найбільш оптимальних способів врегулювання приватноправових відносин з іноземним елементом. Крім того звертає увагу на себе і той факт, що якщо вітчизняний Закон за допомогою норми ч. 2 ст. 12 окреслює зміст поняття публічний порядок, то європейській законодавець таких меж не встановлює (при чому це характерно і для інших джерел МПрП ЄС, напр., І Брюсельського Регламенту тощо), відтак тлумачення поняття публічний порядок здійснюється судом на власний розсуд.

Таким чином, як бачимо, всі європейські джерела закріпили негативну концепцію публічного порядку, що характерна для німецької школи МПрП. Однак, Римські Регламенти поряд із негативною концепцією публічного порядку закріпив і позитивну. Так, відповідно до ч. 2 ст. 9 І Римського Регламенту імперативні норми держави суду (overriding mandatory provisions) застосовуються незалежно від вибору права, що здійснений сторонами (аналогічно див. ст. 16 ІІ Римського Регламенту). В окремих випадках дія може надаватись також і імперативним нормам іноземної держави на підставі ч. 3 ст. 9 І Римського Регламенту. Як бачимо застереження щодо імперативних норм, сформульовано європейським законодавцем у спосіб досить близький до вітчизняного Закону (див. ст. 14). Однак існує істотна відмінність: ч. 1 ст. 9 І Римського Регламенту дає визначення поняттю імперативні норми. Відповідно до вказаного положення статті імперативними визнаються норми, які в силу їх вирішальної важливості для захисту публічних інтересів, таких як політична, соціальна або економічна організація суспільства, мають застосовуватись незалежно від права, яке регулює договірні відносини, в тому числі обраного учасниками таких відносин. На наш погляд, таке формулювання є надзвичайно вдалим, оскільки дає змогу встановити межі дії застереження, а головне вимагає від суду, у разі відмови від застосування іноземного права з таких підстав, обгрунтувати, чому застосовані ним імперативні норми є саме такими? На наш погляд, подібна норма мала б бути відображена і у вітчизняному Законі, це зумовлено в першу чергу тим, що за відсутності якихось законодавчо визначених орієнтирів суди в процесі тлумачення цього поняття мають по суті нічим не обмежену можливість відмови від застосування іноземного права, посилаючись на імперативний характер норм вітчизняного права. Подібний приклад знаходимо у розділі 6 Рекомендацій Президії ВГСУ від 28.12.2007 № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин»[38]. Не оспорюючи в цілому позицію ВГСУ щодо визначення норм ЦК України та ЗУ «Про господарські товариства» як імперативних, зазначимо лише, що ВГСУ жодним чином не пояснює, з чого випливає таке твердження, і які саме ознаки цих норм вказують на їх імперативний характер? Якби ознаки таких норм були б передбачені на рівні закону, подібна практика була б неможливою, адже суд в процесі тлумачення зобов’язаний був би встановити підстави зарахування тих, чи інших норм до числа імперативних, з огляду до визначених критеріїв. Завершуючи, хотілося б також відзначити, що відповідно до п. 32 ІІ Римського Регламенту застосування застержень про публічний порядок та імперативні норми можливе лише як виключення і з огляду на обставини конкретної справи. Така позиція законодавця цілком відповідає сучасному сприйняттю цього застереження у доктрині та практиці МПрП, що розглядають такі застереження не як правило, а як виняток, що підлягає обмежувальному тлумаченню[39].

Як вже зазначалось нами вище європейський законодавець також встановюлює певні обмеження у виборі права з метою захисту так званої слабкої сторони (див. п. 31 Преамбули до ІІ Римського Регламенту). Ми вже згадували подібні обмеження, які передбачено Гаазьким Протоколм з метою захисту неповнолітніх утриманців. Також норми І Римського Регламенту обмежує можливості щодо вибору права у відносинах із найманими працівниками (ст. 8), споживачами (ст. 6), пасажирами (ст. 5), застрахованими особами (ст. 7). Метою цих обмежень є захистити слабшу сторону, якою є споживач, найманий працівник або пасажир, від зловживань з боку більш сильної сторони: необхідно відзначити, що критерієм для визначення «сили» є можливість попередньо до моменту укладення договору формулювати його умови у спосіб, найбільш вигідний для себе, в тому числі і шлюхом підпорядкування його найбільш лояльній правовій системі[40]. Подібні обмеження також відомі й українському Закону: так, ст. 45 визначає обмеження вибору права у договорах споживання, в тому числі і договорах перевезення.

Останнім спеціальним обмеженням, про яке ми згадаємо в цьому дослідженні, є обхід закону. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 вітчизняного Закону: «Обхід закону – застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством». Наслідки обходу закону передбачені ст. 10 Закону та полягають у визнанні правочину чи дій щодо вибору права в обхід закону нікчемними та застосування до правовідносин учасників права, яке передбачене Законом. Однак, жодне із джерел європейського МПрП, які ми аналізуємо, не містять відповідного обмеження. В доктрині МПрП головною перевагою нормативного закріплення концепції обходу закону вважається те, що цей інститут спрямований проти створення фіктивної прив’язки відносин до іноземного права; в той же час головний її негатив – неясність, складність застосування, а також неможливість виконання судових рішень, які встановлюють обхід закону[41]. На наш погляд, позиція європейського законодавця є більш зваженою, оскільки закріплення заборони обходу закону хоча і створює додаткові захисні механізми, однак суперчить принципу автономії волі. Видається, що незважаючи на те, що у вітчизняній науці обгрунтовується функціональна та змістовна відмінність між застереженням про обхід закону та застереженнями про публічний порядок та імперативні норми[42], останніх двох застережень цілком достатньо для того, щоб захистити національний правопорядок від небажаного застосування іноземного права.

На сам кінець можемо зробити висновок, що в силу дії принципу автономії волі, можливість здійснення вибору права закріплена як у європейських джерелах МПрП, так і у вітчизняному Законі. Разом із тим захист публічних інтересів вимагає створення цілої низки обмежень його здійснення, характер яких залежить від рівня впливу держави на ті чи інші приватноправові відносини. Внаслідок цього щодо окремих видів правовідносин перелік таких обмежень є ширшим, а щодо інших – навпаки. Більш того подальший розвиток цього інституту залежитиме від того, яким буде вплив держави на суспільні відносини загалом: якщо він посилюватиметься, то кількість обмежень збільшуватиметься, а моживості учасників щодо здійснення вибору права пропорційно зменшуватимуться.

[1] Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. –2005. – № 32. – Ст. 422.

[2] Nygh Peter Autonomy in International Contracts / P. Nygh. – Oxford: Clarendon Press, 1999. – Р. 1 (282 p.)

[3] Nygh Peter Autonomy in International Contracts / P. Nygh. – Oxford: Clarendon Press, 1999. – Р. 2-3(282 p.)

[4] Канашевский В. А. Международное частное право / В. А. Канашевский. – М.: Международные отношения, 2006. – С. 94 (698 с.)

[5] Варто виділити монографію: Briggs Andrian Agreemants on Jurisdiction and Choice of Law / A. Briggs. – New York: Oxford University Press, 2008. – 572 p.

[6] Horatia Muir Watt Choice of law in integrated and interconnected markets: a matter of political economy: [Електронний ресурс]: Electronic journal of comparative law. Vol. 7.3. September 2003. – Режим доступу: http://www.ejcl.org/73/art73-4.html#N_2_.

[7] Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С. 97.

[8] Див., Recital 11 of Regulation (EC) no 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I): [Електронний ресурс]: Official Journal of the European Union. – Vol. L 177/6. – 04.07.2008. – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:En:PDF.

[9] Regulation (EC) no 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I): [Електронний ресурс]: Official Journal of the European Union. – Vol. L 177/6. – 04.07.2008. – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:En:PDF.

[10] Convention on the law applicable to contractual obligations opened for signature in Rome on 19 June 1980: [Електронний ресурс]: Official Journal of the European Union. – Vol. L 266/1. – 09.10.1980. – Режим доступу: http://eur-http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1980:266:0001:0010:EN:PDF.

[11] Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II): [Електронний ресурс]: Official Journal of the European Union. – Vol. L 199/40. – 31.07.2007. – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0040:en:PDF.

[12] Council Decision of 30 November 2009 on the conclusion by the European Community of the Hague Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations: [Електронний ресурс] / Official Journal of European Union. – L 331/17. – 16.12.2009. – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:331:0017:0023:EN:PDF.

[13] Council Regulation (EC) No 4/2009 of 18 December 2008 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations: [Електронний ресурс] / Official Journal of European Union. – Vol. L 7/1. – 10.01.2009. – Режим доступу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:007:0001:0079:EN:PDF.

[14] D’Oliveira H. U. J. The EU and Metamorphosis of Private International Law / Reform and Development of PIL: Essays in Honour of Sir Peter North: Edited by James Fawcett. – New York: Oxford University Press, 2002. – P. 111 (355 p.)

[15] Кисіль В. І. Право, що застосовується до зовнішньоторговельних договорів: тенденції розвитку законодавчого регулювання: [Електронний ресурс] / Юридичний журнал. – 2004. – №. 2. – Режим доступу: http://justinian.com.ua/article.php?id=1020.

[16] Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації: 2-е доповн. і перероб. вид. /В. І. Кисіль. – К.: Україна, 2005. – С. 93

[17] Див., art. 14 (4) of Implementation Act of the Civil Code [Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch of 21 September 1994 (BGBl. I p. 2494; 1997 I p. 1061), last amended by Article 5 of the Law of 26 March 2008 (BGBl. I p. 441) / The Maastricht Collection: Selected National, European and International Provisions from Public and Private Law. Second edition. – Edited by Kiiver Philipp, Kornet Nicole / P. Kiiver, N. Philipp. – Amsterdam: Europa Law Publishing, 2010. – P. 438 (929 p.)

[18] Private International Law Act relating to Property Law of 25 February 2008, Stb. 70 / The Maastricht Collection: Selected National, European and International Provisions from Public and Private Law. Second edition. – Edited by Kiiver Philipp, Kornet Nicole / P. Kiiver, N. Philipp. – Amsterdam: Europa Law Publishing, 2010. – P. 451 (929 p.)

[19] Bogdan Michael Concise Introduction to EU Private International Law. Second Edition / M. Bogdan. – Amsterdam: Europa Law Publishing, 2012. – Р. 124 (228 p.)

[20] Nygh Peter Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration / Forum International. – № 24. – June, 1997. – The Hague: Kluwer Law International, 1997. – Р. 2 (34 p.)

[21] Lando Ole The Rules of European contract law: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lando2.html#16.

[22] Див.: Мережко А.А. Lex mercatoria: теория и практика транснационального торгового права / Мережко А. А. – К.: Таксон, 1999. – 415 с.; Мережко А.А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria) / Мережко А. А. – К.: Таксон, 2002. – 464 с.

[23] Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – The Lex Mercatoria / Contemporary problems in international arbitration: Ed. by Julian D.M. Lew. – London: School of International Arbitration & Centre for Commercial Law Studies, 1986. – P. 114 (380 p.)

[24] Lowenfeld Andreas F. Lex mercatoria: an arbitrator's view / Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. – New York: Transnational Juris Publications, 1990. – P. 50 (p. 37-57)

[25] Mustill M. J. The new lex mercatoria: the first twenty-five years / Arbitration international: the journal of LCIA worldwide arbitration. – Vol. 4. – 1988. – Р. 86-119.

[26] Канашевский В. А. Международное частное право / В. А. Канашевский. – М.: Международные отношения, 2006. – С. 298 (698 с.)

[27] Мосс Д. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Д. К. Мосс. – М.: Издательство ИГиП РАН, 1996. – С. 8 (83 с.)

[28] Lando Ole The Rules of European contract law: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lando2.html#16; Lando Ole The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration / The International and Comparative Law Quarterly. – Vol. 34. – No. 4. – Oct., 1985. – P. 747 (pp. 747-768)

[29] Lando Ole The Common Core of European Private Law and the Principles of European Contract Law: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lando4.html.

[30] Габриеле Креспи-Регицци Некоторые проблемы разрешения международных торговых споров (принципы lex mercatoria) / Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под общ. ред. Е.Б.Кубко, В.В.Цветкова. – К.: Юринком Интер, 2003. – С. 343-350.

[31] Кисіль В. І. Право, що застосовується до зовнішньоторговельних договорів: тенденції розвитку законодавчого регулювання: [Електронний ресурс] / Юридичний журнал. – 2004. – №. 2. – Режим доступу: http://justinian.com.ua/article.php?id=1020.

[32] Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій: Роз’яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р. № 04-5/608 // Збірник поточного законодавства, нормативних актів, арбітражної та судової практики. – Липень, 2002. – № 30.

[33] Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Офіційний вісник України. – 2003. – № 11. – Ст. 461.

[34] Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. //Офіційний вісник України. – 2003. – № 11. – Ст. 462.

[35] Mather Henry Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/mather1.html#iv.

[36] Ferrari Franco Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/2ferrari.html.

[37] Mather Henry Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG: [Електронний ресурс] / Pace database on the CISG and International Commercial Law. – Режим доступу: http://cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/mather1.html#iv.

[38] Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин: Рекомендацій Президії ВГСУ від 28.12.2007 № 04-5/14: [Електронний ресурс] / Верховна Рада України – Законодавство України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/v5_14600-07/print1331312487870466.

[39] Кисіль В. І. Питання публічного порядку і законодавче регулювання в міжнародному приватному праві: [Електронний ресурс] / Наукові записки НаУКМА. – 2001. – Т. 19: Спеціальний випуск: у двох частинах. Частина 1. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/portal/soc_gum/naukma/Spec/2001_19-1/52_kysil_vi.pdf.

[40] Bogdan Michael Concise Introduction to EU Private International Law. Second Edition / M. Bogdan. – Amsterdam: Europa Law Publishing, 2012. – Р. 130 (228 p.)

[41] Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ / В. Л. Толстых. – М.: Спарк, 2002. – С. 61, 62. (244 с.)

[42] Див., Балдинюк В. В. Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання, обхід закону в міжнародному приватному праві: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / В. В. Балдинюк. – К., 2008. – 21 с.

Дата добавления: 2015-05-31