Свободы договора в политико-правовом контексте 16 страница

--------------------------------

<1> Ibid. P. XII, XIII, 12 - 17, 149, 201, 219, 241, 296.

<2> http://www.chinadaily.com.cn/opinion/2009-12/31/content_9249981.htm

Ставший теперь мировой знаменитостью Нуриэль Рубини, один из немногих экономистов, кто предвидел нынешний кризис, также видит его причины в регулятивной пассивности правительства США в 2000-е гг., основанной на переоценке идей laissez-faire, и призывает к более жесткому регулированию финансовых рынков и ограничению свободы финансовых сделок в целях сдерживания роста "пузырей" <1>.

--------------------------------

<1> Roubini N. Crisis Economics: A Crash Course in the Future of Finance. 2010; Рубини Н., Мим С. Нуриэль Рубини: как я предсказал кризис. М., 2011.

Похожие взгляды высказывают и многие другие эксперты (такие, например, как недавний нобелевский лауреат, известный американский экономист Пол Кругман <1>).

--------------------------------

<1> Кругман П. Возвращение Великой депрессии. М., 2009.

В целом сторонники идеи о том, что кризис стал результатом устранения государства от активного регулирования и возникновения иллюзий в отношении долгосрочной рациональности спонтанного и нерегулируемого экономического порядка, прописывают в качестве лекарства возвращение практики продуманного, но более активного регулирования и ограничений оборота. Интервенционизм возвращает себе потерянные в последние годы позиции. При этом существует и другая, "прорыночная" версия объяснения кризиса, согласно которой винить нужно не "невидимую руку рынка", а "видимую руку" финансовых властей, которые, пытаясь активно моделировать и искусственно подстегивать экономический рост, проводили в корне неверную финансово-кредитную политику искусственно низких процентных ставок и кредитной экспансии, закачивая огромные ничем не обеспеченные деньги в экономику и провоцируя кредитный бум, который "надувал" соответствующие "пузыри" и способствовал просчетам участников оборота (предпринимателей и потребителей) в оценке рисков при заключении сделок, инвестициях и покупках. Так же как и Великая депрессия 1930-х гг., нынешний экономический кризис, по мнению таких экспертов, обязан не провалам свободного рынка (экстерналиям, информационной асимметрии, ограниченной рациональности и т.п.), а интервенционизму государства и ошибкам финансовых мозговых центров капиталистических стран. Соответственно сторонники такого диагноза (например, представитель австрийской экономической школы Хесус Уэрта де Сото <1>) рекомендуют в качестве средства выхода из депрессии не возврат государства как активного регулятора рынков, а, наоборот, расширение политики laissez-faire и прекращение вредных попыток искусственного моделирования экономического развития путем финансово-кредитных манипуляций вплоть до возврата золотого стандарта.

--------------------------------

<1> De Soto J.H. Financial Crisis and Recession (http://mises.org/daily/3138).

Кроме того, некоторые эксперты выражают серьезную озабоченность намечающимся ростом государственного интервенционизма, предупреждая в духе Хайека и Мизеса, что вставшему на этот путь государству будет крайне сложно принимать верные решения из-за нехватки релевантной информации и при этом удерживать свои регулятивные аппетиты только в рамках той сферы, где ограничения являются, возможно, действительно оправданными <1>.

--------------------------------

<1> См.: Rizzo M.J, Whitman D.G. The Knowledge Problem of New Paternalism // 2009 Brigham Young University Law Review. 2009. P. 905 ff.; Rizzo M.J., Whitman D.G. Little Brother is Watching You: New Paternalism on the Slippery Slopes // 51 Arizona Law Review. 2009. P. 685 ff.

Тем не менее относительная популярность антирыночного диагноза и регулятивного "лечения" в средствах массовой информации, общественном мнении и экспертном сообществе вновь возвращает умы многих экономистов, политиков и юристов к идее о более активном участии государства в регулировании и ограничении экономического обмена. Патернализм и интервенционизм определенно вновь входят в моду, а опасения в отношении рисков выхода усиливающегося государственного вмешательства из-под контроля считаются не столь значительными. Вашингтонский консенсус с его упором на дерегулирование стремительно теряет авторитет и многими экономистами и политиками "списывается в утиль".

Было бы самонадеянно здесь высказывать какие-либо собственные суждения по столь острым и сложным вопросам, как причины нынешней экономической рецессии и пути выхода из нее. Но очевидно, что западные страны к концу первого десятилетия XXI в. вступили в новый раунд поиска некого компромисса между интервенционизмом и laissez-faire. Какая комбинация мер докажет свою эффективность и насколько этот новый консенсус окажется долговечнее предыдущих, покажет история.

Что дальше?

Думается, что описанные выше колебания в области экономической идеологии будут продолжаться и дальше и реальная экономическая политика государств будет то немного более интервенционистской, то несколько более либертарианской.

Более того, практически вся экономическая история второй половины XX в. показывает, как в реальности политики прагматически комбинируют соответствующие рецепты. Такой граничащий с постмодернизмом экономический эклектизм и антидогматизм - характерная черта современной экономической политики западных государств <1>. Последовательная и твердая идеология в значительной степени была принесена в жертву политической гибкости и расчету. Повсеместно правые правительства реализуют многие элементы традиционно левой экономической повестки, а левые правительства, зачастую формируемые социалистическими или социал-демократическими партиями, не торопятся проводить в жизнь многие свои "перераспределительные" предвыборные лозунги <2>. Мир идеальных типов экономических моделей, таких как коммунизм или laissez-faire, давно в прошлом.

--------------------------------

<1> Так, в Германии Людвиг Эрхард проводил либеральные экономические реформы под политическими лозунгами "социальной рыночной экономики", а в Китае коммунист Дэн Сяо Пин и его последователи начинают и углубляют рыночную трансформацию, не порывая с марксизмом. В США эта политическая эклектика еще более показательна. Например, президент Рональд Рейган провозглашал возврат к laissez-faire, одновременно не отменяя многие социальные гарантии (особенно для среднего класса, столь важного в электоральном плане), розданные прежними социально ориентированными демократическими правительствами, проводя по-кейсиански гиперактивную инвестиционную политику и создавая огромный бюджетный дефицит. Республиканец Никсон в 1970-е гг. пел осанну кейнсианству, демократ Клинтон в 1996 г. объявил конец эры большого правительства, а республиканец Дж.У. Буш в 2001 г. завоевал популярность избирателей, заявляя, что правительство несет ответственность перед людьми и поэтому "когда кому-то плохо, правительство обязано принять меры". Подробнее см.: Бьюконен П. Правые и неправые. М., 2006. С. 243.

<2> См.: Хаттон У. Мир, в котором мы живем. М., 2004.

В итоге, как справедливо отмечается в литературе, "ни одно из современных обществ нельзя отнести к одной из этих крайностей" и соответственно большинство стран используют тот или иной вариант "смешанной" экономики <1>. При этом некоторые страны тяготеют чуть больше к идеалу laissez-faire (например, Гонконг или США), в то время как другие (например, Скандинавские страны) традиционно отводят государственному ограничению свободного оборота несколько больше пространства. Причем эти акценты изменчивы и корректируются в зависимости от доминирования в этих странах определенных политических сил, изменения социально-экономических условий, роста и падения популярности тех или иных экономических теорий и ряда иных факторов. В конечном счете все страны ищут какой-либо компромисс <2>. Но этот поиск в большинстве развитых или активно развивающихся стран, по крайней мере пока, ограничен рамками рыночной экономической парадигмы. Большинство критиков неолиберальной волны 1980 - 1990-х гг., увидевших в начавшейся в 2008 г. рецессии подтверждение своим идеям о фатальных дефектах в работе "невидимой руки рынка", не отвергают рыночную систему как таковую, но пытаются найти пути ее обновления <3>.

--------------------------------

<1> Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 52.

<2> Martinek M.G. Contract Law Theory in the Social Welfare State of Germany - Developments and Dangers // 2007 Journal of South African Law. 2007. P. 18.

<3> См., напр.: PatelR. The Value of Nothing. 2009. P. 23.

В настоящее время принцип свободы договора все еще постулируется как фундаментальный. И неоклассическая экономическая школа, и идеология смешанной экономики, и поведенческая экономическая теория, и новая институциональная экономическая теория, и теория государства "всеобщего благосостояния", и другие экономические течения и школы в развитых странах признают большое значение данного принципа. То же касается и правительств, проводящих в жизнь реальную экономическую политику: они часто ограничивают свободу договора по тем или иным политико-правовым причинам, но признают, что свобода договора презюмируется, а для ограничений требуются убедительные аргументы.

Сказанное отнюдь не означает, что когда-нибудь не сможет произойти смещение самой рыночной парадигмы. Возможно, в будущем базовая презумпция свободы оборота будет изменена и возникнет новое понимание желательных параметров экономического развития. Можно допустить, что при накоплении критической массы исключений и частных сбоев в работе образующих рыночную парадигму презумпций сама парадигма окажется под сомнением и созреют условия для ее смещения. Вся история показывает нам, что иногда то, во что верят практически все эксперты, может в одночасье оказаться опровергнутым или существенно модифицированным неким новым открытием. Возможно, в будущем, как бы мы лично в этом ни сомневались, возникнет некое новое понимание природы экономической жизни и будет подорвана сама идея об экономическом процветании как некой фундаментальной цели или идея о презумптивной эффективности работы рыночного процесса.

Тем не менее вряд ли в ближайшем будущем презумптивная верность идеи о рыночном хозяйстве как несовершенном, но сравнительно наилучшем способе организации экономики будет оспорена. Соответственно на ближайшую перспективу споры экономистов и регулятивные эксперименты правительств будут касаться введения или отмены тех или иных исключений из общего правила об эффективности и утилитарной полезности рыночной экономики и свободного экономического оборота. По крайней мере пока неуловимы даже контуры какой-либо внятной альтернативной парадигмы экономической жизни, нам, юристам, не остается ничего другого, как спорить об исключениях, не сотрясая сам фундамент рыночного "здания" <1>.

--------------------------------

<1> Это не означает, что нет экспертов, которые пророчат закат капитализма. Левые экономисты и интеллектуалы, несмотря на катастрофический провал левой идеологии в 1990-е гг., никуда не исчезли. См., напр.: Кагарлицкий Б. От империй - к империализму. Государство и возникновение буржуазной цивилизации. М., 2010. С. 676 (считающий, что на смену капитализму рано или поздно придет некая система "демократического согласования экономических процессов").

§ 2. Социально-этический аспект

Не менее интересные изменения во второй половине XX в. происходили и в области конвенциональной этики западных обществ.

По мере отпадения или снижения внешнеполитических угроз и преодоления экономической депрессии в западных странах отпала необходимость в тех ограничениях личной свободы, на которые избиратели были готовы согласиться ранее. Человек вновь пытается эмансипироваться от группы и утвердить свое индивидуальное бытие. Как абсолютно верно отмечал Людвиг Эрхард, "насколько сильным бывает чувство сплоченности во время самых суровых испытаний, настолько резко ослабевает оно по мере роста благосостояния" <1>.

--------------------------------

<1> Эрхард Л. Полвека размышлений: речи и статьи. М., 1993. С. 382.

Человек, не порывая с социумом окончательно (человек все же социальное животное), возвращается к стратегии извлечения из своих контактов с группой максимальной выгоды и минимизации жертв. Именно поэтому любые тоталитарные и коллективистские общества, судя по всему, обречены на либерализацию по мере развития экономики и роста благосостояния людей. Как только в экономиках западных стран наступила стабильность и процветание, Европа оправилась от войн, а к угрозе, исходящей от СССР, все понемногу привыкли, потребность в ограничении личной свободы во имя блага общества снизилась и созрели социально-культурные условия для частичного возврата экономической политики laissez-faire в 1980-е гг. Карточная система, ценовые максимумы, вмешательство правительств в производственные и торговые отношения и многие другие ограничения личной и в том числе экономической свободы чрезвычайного характера постепенно теряли свою этическую легитимность.

После громкого признания концепции неотъемлемых и естественных прав и свобод человека, увенчавшего разгром фашизма и закрепившегося на уровне ряда международных и европейских конвенций (Декларация прав человека ООН, Европейская конвенция о правах человека), и включения этих прав и свобод в конституции многих западных стран они приобрели статус своего рода новой светской религии. Здесь не место оценивать результат данной культурной трансформации, анализировать реальные причины нового возвышения либерализма и индивидуализма на Западе и прогнозировать их судьбу в мировом масштабе. На эти темы написано слишком много работ и сломано слишком много копий, чтобы погружаться в данную материю в рамках настоящей работы <1>. При любом нашем отношении к этому феномену факт остается фактом - в результате комплекса социальных, экономических, культурных и идеологических процессов в современном обществе личная свобода и частная автономия индивида ценятся выше, чем когда-либо в мировой истории.

--------------------------------

<1> См., напр.: Маркузе Г. Одномерный человек. М., 2009; Бауман З. Индивидуализированное общество. М., 2005; Бодрийяр Ж. Общество потребления. М., 2006; Закария Ф. Будущее свободы. М., 2004; Фукуяма Ф. Великий разрыв. М., 2004; Фромм Э. Бегство от свободы. М., 2009; Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс. М., 2003 и др.

Укрепление этики свободы во второй половине XX в. во многом было обязано активному научному и публицистическому творчеству таких выдающихся "публичных интеллектуалов", писателей и философов, как Исайя Берлин <1>, Роберт Нозик <2>, Фридрих фон Хайек <3> и многие другие. Но здесь важно отметить, что, так же как и в случае с экономическим либерализмом, доминирование индивидуализма - это вопрос степени. Коллективистские ценности солидарности и патернализма сохраняют свое присутствие в идеологической, культурной и политико-правовой повестке дня западных стран. Финансируемые налогоплательщиками и по своей сути перераспределительные системы медицинского и пенсионного обеспечения и социального страхования, ограничения на оборот наркотических средств, курение в общественных местах и иные меры, направленные на ограничение свободы частного выбора, распространенные в западных странах, демонстрируют, что общество признает пределы личной свободы. Эти ограничения личной свободы считаются приемлемыми, когда они носят четко ограниченный характер и не претендуют на тотальное подавление личной автономии. Современное же государство готово удовлетворять этот запрос вопреки предсказаниям Хайека и других либертарианцев, удерживаясь от соблазна скатиться на "дорогу к рабству".

--------------------------------

<1> Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998. С. 19 - 43.

<2> Нозик Р. Анархия, государство и утопия. М., 2004.

<3> Фон Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М., 2005.

Соответственно во всех развитых западных странах после Второй мировой войны наметилось определенное сочетание ценностей индивидуализма и личной свободы, с одной стороны, и ценностей коллективизма и солидарности - с другой. Все, что обычно имеют в виду под тезисом о победе либеральной этической идеологии, это то, что сейчас удельный вес ценностей личной свободы оказывается выше, чем когда-либо, и именно либерализм, оформленный в системе прав и свобод личности, становится центральным элементом системы этических взглядов.

При этом в разных развитых странах реальная степень доминирования либеральных этических ценностей оказывается разной. Например, давно замечено, что США и с некоторыми оговорками Англия в целом являются куда более либеральными, чем страны континентальной Европы, в которых социально ориентированная идеология солидарности и патернализма проявляет себя в несколько большей степени <1>. Тем не менее, несмотря на некоторые различия, предопределенные спецификой той или иной западной страны, мы можем абсолютно уверенно говорить о наличии и доминировании здесь четкой либеральной этической парадигмы, в которой права и свободы личности оказываются приоритетными, но опровержимыми презумпциями, отступления от которых требуют серьезного обоснования.

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу: Хаттон У. Мир, в котором мы живем. М., 2004.

Таким образом, торжество либеральной этической парадигмы во второй половине XX в. в странах Запада не означает отсутствия ограничений личной свободы. Современный либеральный этический консенсус провозглашает, что свобода личности может быть ограничена, когда ее реализация причиняет вред другим личностям или ограничивает их равную свободу либо когда такое ограничение соответствует интересам общего блага и доминирующим в обществе представлениям о справедливости. Ограничение личной свободы взрослого и дееспособного индивида нежелательно, если оно совершается во имя его же интересов и не диктуется какими-то серьезными этическими или утилитарными соображениями. Излишние ограничения государством личной свободы и патернализм, как абсолютно верно замечали Милль и многие другие философы, (1) лишают людей чувства ответственности за свою судьбу и превращают их в пассивных иждивенцев, (2) просто неэффективны, так как общество и государство не способны, как правило, верно оценить интересы человека лучше его самого и (3) могут сформировать условия для полноценного тоталитаризма <1>. Но это не значит, что на патернализм в принципе наложено табу. Либеральная этическая идеология нигде не была и не будет реализована в чистом виде. Здесь, как и в случае с либерализмом экономическим, реально возможен лишь некий компромисс. Если в первой половине XX в. на ценностной оси "коллективизм - индивидуализм" шло очевидное смещение в сторону коллективизма, социальной солидарности и патернализма, то во второй половине XX в. наблюдалось отчетливое движение в обратном направлении.

--------------------------------

<1> Милль Дж. С. О свободе // Утилитаризм. О свободе / Пер. с англ. А.Н. Неведомского. 3-е русское изд. СПб., 1900. С. 358, 417.

Некоторые авторы отмечают, что установление во многих западных странах ценностей социального государства и многочисленные ограничения свободы договора, введенные в XX в. в целях защиты потребителей, работников и в целом слабой стороны договора, демонстрируют движение обратно от контракта к статусу <1>. Но, думается, это не вполне верная оценка. То, что современные западные общества допускают участие государства в ограничении личной свободы и свободы договора в частности ради обеспечения тех или иных долгосрочных социально-экономических задач или защиты этических идеалов, никак не возвращает нас в "мир статуса", из которого человечество вырвалось в эпоху рыночной революции. Статус личности, предопределяющий участие человека в социальной и экономической жизни в Средние века, был крайне статичным и жестким и во многих случаях обусловлен рождением. Эта система, механически воспроизводимая ригидностью традиций и строгими табу, была подчеркнуто иррациональна, иерархична и статична. Новая эпоха сформировала свободную личность, динамично вступающую в социальные и экономические взаимосвязи с другими личностями на основе рационального расчета. Социальный поворот экономической и правовой политики в XX в. не менял сути этой новой парадигмы, но восстановил определенный баланс, закрепив устраивающую всех комбинацию сугубо либеральных ценностей и соображений справедливости, общественной пользы и социальной солидарности. Это в некоторой степени синтезировало домодерновые этические традиции и либеральные достижения Нового времени, но отнюдь не в том смысле, что мы вернулись к статичному обществу с врожденными привилегиями, кастами, жесткими социальными стратами и распределению благ согласно месту реципиента в социальной иерархии.

--------------------------------

<1> Обзор мнений см.: Pettit M. Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 265.

Соответственно дело не в том, что современные общества возвращаются в мир статусов и отказываются от контрактарианской социальной структуры, а в том, что в XX в. исчезла возникшая на короткий период в XIX в. вера интеллектуальных элит в то, что свобода есть единственная ценность. Ценность личной свободы даже в самых либеральных странах XIX в. считалась приоритетной в основном в узких кругах интеллектуальной и бизнес-элит. Этические идеалы миллионов рабочих и крестьян во многом продолжали отражать несколько иные ценностные приоритеты (стабильность, социальную справедливость, патернализм и т.д.). По мере демократизации западных обществ в XX в. произошел неизбежный диалектический синтез идеалов социальной справедливости "низов" и ценности личной свободы, столь близкой сердцу "верхов". Этот синтез во второй половине XX в. позволил обеспечить социальный консенсус, необходимый для успешного развития экономик западных стран.

В итоге в западных обществах утвердилось сугубо прагматическое понимание того, что все ценности имеют относительный вес и допускают балансирование. При этом личная негативная свобода стала восприниматься как своего рода ценностная презумпция, которая может быть опровергнута при наличии достаточно весомых утилитарных или этических аргументов. Таким образом, в современных либеральных демократиях, которые Роберт Даль назвал в свое время полиархиями <1>, идея личной свободы от общественного и государственного вмешательства в частные дела, формирующая соответствующие принципы государственного регулирования и регулирования экономического оборота в частности, провозглашается не абсолютной, но доминантной ценностью.

--------------------------------

<1> Даль Р. Демократия и ее критики. М., 2003.

Как понимает любой реалистически мыслящий человек, все конституционно признанные якобы "неотъемлемыми" права благополучно "отъемлются" государством, когда того требуют другие этические стандарты, соображения общественного блага или иные весомые политико-правовые резоны. Ни одна свобода и ни одно право из набора прав и свобод человека не являются абсолютными и, конечно же, они не иммунизированы от ограничений со стороны государства. Роль этих прав и свобод именно в том, чтобы задать определенные презумпции и затруднить их опровержение путем возложения бремени доказывания на сторонников введения соответствующего ограничения в правовое поле.

В этом плане свобода личности от вмешательства общества и государства в свои личные дела стала базовым правом из череды такого рода общепризнанных конституционных презумпций.

Разумеется, данные тенденции неизбежно влияли на укрепление представления о свободе людей вступать в экономические отношения и заключать договоры по своему субъективному усмотрению, не будучи принуждаемыми к труду или иному участию в обороте со стороны государства <1>. Свободный экономический обмен свободных граждан в условиях разделения труда стал краеугольным камнем западного этического консенсуса второй половины XX в. и элементом системы прав и свобод личности. В этой связи неудивительно, что в последнее время принцип свободы договора приобрел во многих странах конституционный статус.

--------------------------------

<1> О влиянии развития индивидуализма на становление идеи свободы договора см.: Rosenfeld M. Contract and Justice: The Relation Between Classical Contract Law and Social Contract Theory // 70 Iowa Law Review. 1984 - 1985. P. 776 ff.

Некоторые современные исследователи, работающие в рамках естественно-правовой юридической парадигмы, сейчас включают принцип свободы договора в число базовых принципов естественного права. Так, например, Рэнди Барнетт (Barnett) защищает позицию, согласно которой свобода договора является неотъемлемым структурным элементом либеральной концепции справедливости и естественного права <1>.

--------------------------------

<1> Barnett R.E. The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law. 1998. P. 64, 65, 83.

При этом, как и все остальные проявления личной негативной свободы, свобода договора стала расцениваться как своего рода опровержимая презумпция. Вернувшая во второй половине XX в. большую часть своего прежнего авторитета идея автономии воли контрагентов полностью не вытеснила идею социальной солидарности и справедливости обмена. Но вполне заметно, что современная этика западных стран в этом вопросе намного более индивидуалистична. То, что в коллективистской парадигме рассматривалось как нарушение этических установок (взимание процента, спекуляция и т.п.), теперь воспринимается гораздо более толерантно. В общем и целом общество признает право сторон своим соглашением опрокинуть доминирующие представления о справедливых параметрах обмена. Вмешательство государства происходит только в наиболее вопиющих случаях и в основном в целях защиты интересов слабой стороны договора (потребителя, работника и т.п.). Таким образом, в этическом плане свобода договора, как и любая иная свобода личности, защищена от государственного вмешательства, пока не будут приведены веские доводы в пользу того, что ограничение свободы договора соразмерно более важным целям правового регулирования <1>.

--------------------------------

<1> Здесь нужно сделать одно уточнение. Конечно же идеология прав и свобод личности способствует оправданию принципа содержательной свободы договора, но не может в полной мере объяснить принцип обязательности контракта, так как последний как раз являет собой инструмент ограничения личной негативной свободы.

Таким образом, хотя умеренное и продуманное ограничение государством свободы участия в экономическом обороте повсеместно допускается (осуществляясь более или менее интенсивно), стало общепризнанным, что подобные ограничения имеют статус исключений из общего правила, требующих серьезной политико-правовой аргументации, балансирования различных интересов и ценностей. Как и в случае с другими конституционными правами и свободами, признание свободы договора проявлением идеи о естественных правах и свободах человека приводит не к тому, что государству никогда и ни при каких условиях не разрешается ее ограничивать, а к тому, что бремя обоснования возлагается на того, кто предлагает опровержение этой презумпции.

Как мы видим, современное понимание идеи свободы договора будет неполным в отрыве от осознания ее социально-этических оснований, заложенных в период становления ныне доминирующего на Западе либерального консенсуса. По крайней мере в западных странах свобода договора - это не только утилитарно удобный инструмент организации экономики, но и проявление важнейшей этической ценности личной свободы и элемент конституционной системы прав и свобод человека.

Соответственно для верного отражения места принципа договорной свободы в праве западных стран и России мы должны помимо демонстрации общепризнанных утилитарных оснований данной идеи вписать ее в рамки доминирующей на Западе и заданной Конституцией РФ этической идеологии приоритета прав и свобод личности.

§ 3. Влияние на частное право

Развитие принципа свободы договора во второй половине XX в.

Реальное состояние дел в области свободы договора во второй половине XX в. во многом зависело от соответствующего баланса политико-правовых условий и факторов в конкретной стране и в конкретный период. Тем не менее в общем и целом договорное право западных стран продолжило поиск оптимального компромисса между этической и утилитарной подоплекой идеи свободы договора, с одной стороны, и конкурирующими политико-правовыми ценностями - с другой.

При этом можно выделить две основные, хотя и разнонаправленные, тенденции развития принципа свободы договора.

Первая из них состоит в том, что свобода договора была во многих странах признана в качестве конституционного принципа. Конституциализация частного права и принципа свободы договора в том числе - достаточно характерное явление в современном зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве <1>. Как отмечает Юрген Базедоф (Basedow), в немецкой правовой науке свобода договора сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление частной автономии и гарантия личной свободы <2>. Конституционный суд ФРГ давно признал свободу договора конституционным принципом <3>. В последнее время в той или иной форме (хотя и не без некоторых колебаний) конституционный статус принципа свободы договора признали и суды многих других европейских стран (например, Италии, Франции и др.) <4>. Европейский суд справедливости (высший суд Европейского союза) признал свободу договора в качестве основополагающего принципа гражданского права, вытекающего из закрепленной в ст. 16 Устава ЕС об основных правах свободы предпринимательской деятельности <5>. Кроме того, хотя принцип свободы договора не закреплен в Европейской конвенции о правах человека, Европейский суд по правам человека также выводит принцип свободы договора из других положений Конвенции <6>.

Дата добавления: 2015-06-04