Тест № 25

План

Лекция 25. Пробелы позитивного права

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.

2. Юридические коллизии и способы их разрешения.

Литература

1. Алексеев С.С. Теория права: Учебное пособие: 2-е изд. – М., 1995.

2. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебное пособие: В 2-х частях. Ч. 2. Т.2. – М., 1996.

3. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права: Учебное пособие. – М., 1995.

4. Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. – М., 1999.

5. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. – М., 2000.

6. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб и доп. – М., 1996.

7. Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. – М., 1999.

8. Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. – М., 1998.

9. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М., 1997.

10. Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. – М., 1996.

11. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для высших учебных заведений. – М., 1995.

1. Понятие и виды пробелов в законодательстве. Применение права при пробелах в законодательстве.

Слово пробел имеет два значения. В широком смысле слова – это незаполненное место, пропуск. В узком – упущение, недостаток. О пробеле в праве можно говорить во втором случае, как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть.

При различении права и закона логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Если же признавать в качестве источников права обычаи и прецеденты, то допустимо вести речь о пробелах в позитивном праве.

Пробел в позитивном праве – это случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе – это неполное урегулирование вопроса в данном законе. В этом смысле можно говорить о пробелах в других нормативно-правовых актах, обычаях, прецедентах.

Пробелы в законодательстве нельзя путать с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, намеренно оставляющим вопрос открытым с целью представления его решения течению времени или относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробельность в законе отличается и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопроса на рассмотрение правоприменителя. Пробелы в праве нельзя смешивать и с «ошибкой в праве», так как правоприменителю не позволено заниматься исправлением права.

Пробелы в праве классифицируют по разным основаниям. Так, по отраслевой принадлежности различают пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном, уголовном, административном и других отраслях права. По форме права говорят о пробелах в нормативных актах, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных прецедентах. По виду нормативного акта можно говорить о пробелах в законе, в указе Президента, в постановлении Правительства и т.д. По элементу нормы права возможны пробелы в гипотезе, в диспозиции и в санкции. По времени появления пробелы можно квалифицировать на первичные (первоначальные), т.е. такие, которые возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов и последующие (вторичные), т.е. такие, которые появляются после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений. По степени неурегулированности выделяют полное отсутствие необходимых норм и недостаточное регулирование имеющимися нормами.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса, путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, путем аналогии закона, субсидиарного применения права и аналогии права.

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих принципов и смысла права. Данный способ применяется только тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь в многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

2. Юридические коллизии и способы их разрешения

Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефективность, создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством.

Можно выделить объективные причины коллизий (например, в условиях реформ одни нормы устаревают, другие появляются, не всегда отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними) и субъективные (недостаток опыта законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативных актов и др.).

Виды коллизий:

1) между Конституцией и всеми иными актами (разрешается в пользу Конституции);

2) между законами и подзаконными актами (разрешается в пользу законов как актов большей юридической силы);

3) между общефедеральными актами и актами субъектов Федерации. Разрешается следующим образом:

а) если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он;

б) если последний принят вне пределов своего ведения, то действует общефедеральный акт;

4) между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий более высокой юридической силой);

5) между актами одного и того же органа, но изданными в разное время (применяется позже принятый акт);

6) между общим и специальным актом. Разрешается следующим образом:

а) если они приняты одним органом, то применяется последний;

б) если они приняты разными органами, то действует первый.

Возможные способы разрешения коллизий:

- принятие нового акта;

- отмена старого акта;

- внесение изменения в действующие акты;

- систематизация законодательства;

- референдум;

- деятельность судов (прежде всего Конституционного Суда РФ);

- переговорный процесс через согласительные комиссии;

- толкование.

1. Случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение

1. Пробел в юридическом праве

2. Пробел в нормативно- правовом регулировании

3. Пробел в законе

2. Неполное урегулирование вопроса в законе

1. Пробел в юридическом праве

2. Пробел в нормативно- правовом регулировании

3. Пробел в законе

3. Полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм

1. Пробел в юридическом праве

2. Пробел в нормативно- правовом регулировании

3. Пробел в законе

4. Вынесение парламентом решения дела за пределы законодательной сферы

1. Пробел в законодательстве

2. Квалифицированное молчание законодателя

3. Ошибка в праве

5. Пробел в законодательстве, который возник в результате небрежности законодателя

1. Квалифицированное молчание законодателя

2. Непростительный пробел

3. Простительный пробел

6. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, международном праве

1. Отраслевая принадлежность

2. Форма права

3. Вид нормативного акта

7. Основание классификации пробелов в праве на пробелы в законе, указе президента, в постановлении правительства

1. Отраслевая принадлежность

2. Форма права

3. Вид нормативного акта

8. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения

1. Аналогия закона

2. Субсидиарное применения права

3. Аналогия права

9. Способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе норм из другой отрасли права

1. Аналогия закона

2. Субсидиарное применения права

3. Аналогия права

10. Способ устранения пробела в праве

1. Аналогия права

2. Аналогия закона

3. Принятие новой норы права

Дата добавления: 2014-01-03